Claimant Denied Unemployment Benefits Due to Transition to Self-Employment

Eidgenössisches Versicherungsgericht

Tribunale federale delle assicurazioni

Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung

des Bundesgerichts

Prozess {T 7}

C 246/05

Urteil vom 2. November 2006

III. Kammer

Besetzung

Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Lustenberger; Gerichtsschreiber Grünvogel

Parteien

B.________, 1952, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Karin Hoffmann, Splügenstrasse 12, 8002 Zürich,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdegegner

Vorinstanz

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

(Entscheid vom 9. August 2005)

Sachverhalt:

A. Mit Verfügung vom 5. April 2004 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich die Vermittlungsfähigkeit des 1955 geborenen B.________ ab 18. August 2003. Auf diesen Zeitpunkt hin hatte er das Restaurant des Tennisclubs Y.________ als Selbstständigerwerbender übernommen. Mit Einspracheentscheid vom 25. November 2004 hielt das AWA an seiner Auffassung fest.

B. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 9. August 2005 ab.

C. B.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der vorinstanzliche und der Einspracheentscheid seien aufzuheben und es sei seine Vermittlungsfähigkeit "seit dem 18. August 2003 bzw. ab dem 1. November 2003" festzustellen.

Das AWA wie auch das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1. Streitig ist, wie die von B.________ am 18. August 2003 beim Tennisclub aufgenommene selbstständige Tätigkeit als Führer eines Restaurationsbetriebs unter dem Gesichtswinkel des streitigen Ansprucherfordernisses, der Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG ) zu werten ist. Während Verwaltung und Vorinstanz davon ausgehen, es handle sich dabei um einen die Vermittlungsfähigkeit ausschliessenden Statuswechsel vom Arbeitnehmer hin zum Selbstständigerwerbenden, argumentiert der Beschwerdeführer, er habe diese Arbeit lediglich im Sinne eines Zwischenverdienstes ( Art. 24 AVIG ) aufnehmen wollen.

2.

2.1 Angesichts der im Fragebogen zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit am 25. März 2004 vom Beschwerdeführer getätigten Aussage, sich bereits Ende April 2003 zum Schritt in die Selbstständigkeit entschlossen und sich das Pensionskassengeld ausbezahlt lassen zu haben, unter Berücksichtigung weiter des am 30. Juli 2003 erfolgten Handelsregistereintrags als Inhaber der Firma X.________, der Anmeldung bei der Ausgleichskasse als Selbstständigerwerbender, einer getätigten Investition in Höhe von etwa Fr. 10'000.- in den Betrieb (Pizzaherstellung), bei einer Öffnungszeit des vom Beschwerdeführer betriebenen Restaurants von 10.00 bis 22.00 Uhr kann in Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Erwägungen nicht von einer Zwischenverdiensttätigkeit ausgegangen werden. Mit diesem Vorgehen hat der Beschwerdeführer klar zum Ausdruck gebracht, wieder eine Existenz als selbstständig Erwerbender aufbauen zu wollen, wie er sie bereits in den Jahren 1989-1992 und 1994-1999 während insgesamt neun Jahren als Führer eines Restaurants oder Cafés inne gehabt hatte.

Es ist daher trotz des zunächst bloss auf dreieinhalb Monate befristet abgeschlossenen - später allerdings verlängerten - Pachtvertrages von einer auf durch die Aufnahme einer selbstständigen Haupterwerbstätigkeit ausgerichteten Beendigung der Arbeitslosigkeit auszugehen. Die vom Beschwerdeführer beigebrachten Bewerbungsnachweise für die Zeit nach dem 18. August 2003 vermögen diese Annahme ebenso wenig zu erschüttern. Wie von der Vorinstanz einlässlich dargelegt, sind diese sowohl in qualitativer wie auch quantitativer Hinsicht zu wenig aussagekräftig.

2.2 Richtig ist, dass das Gesetz auch die selbstständige Erwerbstätigkeit als möglichen Zwischenverdienst nennt (Art. 24 Abs.1 erster Satz AVIG). Entsprechend dem Gedanken des Zwischenverdienstes kann hier aber nur eine vorübergehende, zeitlich beschränkte und investitionsarme selbstständige Erwerbstätigkeit in Frage kommen ( BGE 126 V 214 Erw. 3a, ARV 2002 Nr. 5 S. 56 Erw. 2b, 2000 Nr. 37 S. 200 Erw. 3c, SVR 1989 ALV Nr. 10 Erw. 3; Gerhards Gerhard, Arbeitslosenversicherung: "Stempelferien", Zwischenverdienst und Kurzarbeitsentschädigung, in SZS 1994 S. 341 ff.). Wesentlich ist, dass der Versicherte nach wie vor als Arbeitnehmer tätig sein will, insbesondere entsprechende Arbeitsbemühungen unternimmt, und die Kontrollvorschriften befolgt (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, N 342).

3. Wenn die RAV-Mitarbeiterin mit dem Beschwerdeführer vereinbart hatte, sich für die Zeit ab Aufnahme der Selbstständigkeit bei der Arbeitslosenversicherung abzumelden, um sich - falls der beabsichtigte Schritt keinen Erfolg zeitige - wieder anzumelden, ist dies korrekt: Ist mit der Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit die Arbeitslosigkeit beendet, können keine weiteren Leistungen der Arbeitslosenversicherung beansprucht werden. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn die neue Tätigkeit zu Beginn gar keinen oder nur einen sehr geringen Ertrag abwirft. Dieses (typische) Unternehmerrisiko ist durch die Arbeitslosenversicherung nicht gedeckt (ARV 2002 Nr. 5 S. 56 Erw. 2b mit Hinweisen). Scheitert indessen das Unterfangen und zwingt dies den Versicherten wieder zur Aufgabe, hat er unter Umständen erneut Anspruch auf Arbeitslosenunterstützung (vgl. Art. 9a, Art. 71d Abs. 2 AVIG und Art. 95e Abs. 2 AVIV ).

Eine den Beschwerdeführer zur Aufgabe der Arbeitslosigkeit bewegende, gegebenenfalls die Arbeitslosenkasse zu Leistungen verpflichtende Falschauskunft, welche im Rahmen von Art. 27 ATSG erheblich wäre ( BGE 131 V 472 ), ist nicht ergangen.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 2. November 2006

Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: