Federal Insurance Court Decision on Unemployment Benefits Post-Business Start-up Allowance and Reliance on Misinformation

C 213/99 Hm

I. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Schön, Rüedi, Meyer

und Ferrari; Gerichtsschreiber Maillard

Urteil vom 26. Mai 2000

in Sachen

Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI),

Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

Z.________, 1952, Beschwerdegegner,

und

Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Luzern

A.- Der 1952 geborene Z.________ meldete sich am

17. Juli 1997 zur Arbeitsvermittlung an und erhob ab

1. August 1997 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenver-

sicherung. Am 6. Oktober 1997 ersuchte er um Ausrichtung

von 60 besonderen Taggeldern für die Aufnahme einer selbst-

ständigen Erwerbstätigkeit. Mit Verfügung vom 22. Oktober

1997 hiess das Kantonale Arbeitsamt Luzern dieses Gesuch

gut und sprach ihm ab 21. Oktober 1997 60 besondere Taggel-

der zu. Nachdem Z.________ am 12. Januar 1998 die Unterneh-

mungsberaterfirma A.________ mitgegründet und die besonde-

ren Taggelder bezogen hatte, ersuchte er am 22. Januar 1998

um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung unter Anrech-

nung des bei der Firma für ein 50 %-Pensum erzielten Zwi-

schenverdienstes von monatlich Fr. 2500.-. Mit Verfügung

vom 21. April 1998 verneinte die Arbeitslosenkasse der Ge-

werkschaft Bau & Industrie (GBI) eine Anspruchsberechtigung

nach dem Bezug besonderer Taggelder.

B.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess

die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 17. Mai

1999 in dem Sinne gut, dass die Verfügung vom 21. April

1998 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse

zurückgewiesen wurde, damit sie im Sinne der Erwägungen

verfahre.

C.- Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichts-

beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Ent-

scheid sei aufzuheben.

Z.________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsge-

richtsbeschwerde, während sich das Staatssekretariat für

Wirtschaft (seco) nicht vernehmen lässt.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Die Vorinstanz hat die massgeblichen rechtlichen

Bestimmungen über die Förderung der selbstständigen Er-

werbstätigkeit ( Art. 71a-71d AVIG ) zutreffend dargestellt.

Darauf wird verwiesen.

2.- Nach Art. 71a Abs. 1 AVIG kann die Versicherung

Versicherte oder von Arbeitslosigkeit bedrohte Versicherte,

die eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen

wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 60 besonderen

Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unter-

stützen. Vorinstanz und Parteien gehen davon aus, dass der

Beschwerdegegner eine solche selbstständige Erwerbstätig-

keit aufgenommen hat. Auch wenn diese Feststellung und

damit die Anspruchsberechtigung auf besondere Taggelder

unwidersprochen geblieben sind, bedarf sie der Klarstel-

lung.

a) Die Art. 71a ff. AVIG enthalten keine Definition

der selbstständigen Erwerbstätigkeit. Nach ständiger Recht-

sprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in

der Arbeitslosenversicherung ( Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG )

das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut

massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich

unrichtig erweist ( BGE 119 V 158 Erw. 3a). Ein in einer

Aktiengesellschaft als Angestellter bzw. als Organ mitar-

beitender Aktionär gilt ungeachtet seiner Beteiligungsver-

hältnisse in der Gesellschaft grundsätzlich als Unselbst-

ständigerwerbender. Dies gilt auch in Fällen, wo ein Al-

lein- oder Hauptaktionär (formal) rechtlich Angestellter der

von ihm beherrschten Firma ist (in ARV 1998 S. 13 ff.

publizierte Erw. 5 des Urteils BGE 123 V 234 ).

Rein AHV-beitragsrechtlich dürfte dem Beschwerdegeg-

ner, der gemäss Businessplan vom 6. Oktober 1997 einer der

beiden Hauptaktionäre, Mitglied des Verwaltungsrates sowie

Geschäftsführer der Firma A.________ ist, demzufolge die

Stellung als Arbeitnehmer zukommen, worüber indessen

- soweit ersichtlich - die zuständige Ausgleichskasse noch

nicht entschieden hat.

b) Für die Beurteilung der Frage, ob eine versicherte

Person eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit im

Sinne von Art. 71a Abs. 1 AVIG aufnehmen will, kann hinge-

gen nicht das AHV-beitragsrechtliche Statut allein massge-

bend sein, würde es doch ansonsten letztlich von der - aus

welchen Gründen auch immer - gewählten Rechtsform der Firma

abhängen, ob sie als Selbstständigerwerbende qualifiziert

wird und damit in den Genuss der im Rahmen der zweiten

Teilrevision von 1995 neu eingeführten Leistungsart zur

Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit kommen kann.

Diese neuen Bestimmungen bezwecken die Unterstützung von

Arbeitslosen, die eine selbstständige Erwerbstätigkeit auf-

nehmen wollen (BBl 1994 I 363). Als unterstützungswürdig im

Sinne der Art. 71a ff. AVIG sind auch Bestrebungen einer

versicherten Person zu betrachten, die ihr in einer von ihr

mitzugründenden Firma, und bei der sie wesentlich mitbetei-

ligt ist, die Stellung einer arbeitgeberähnlichen Person

(vgl. dazu BGE 123 V 236 f. Erw. 7a) verschaffen. Eine sol-

che Betrachtungsweise drängt sich umso mehr auf, als an-

sonsten in häufig vorkommenden Fällen, wo eine arbeitslose

Person Allein- oder Hauptaktionär der von ihr in Hinblick

auf die Verselbstständigung gegründeten und beherrschten

Firma ist, diese nicht in den Genuss von besonderen Taggel-

dern käme, obwohl von einer Gesetzesumgehung nicht die Rede

sein kann, wenn sie sich z.B. aus Gründen der Haftungsbe-

schränkung in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft kon-

stituiert hat. Die Gleichbehandlung von Arbeitgeber und

arbeitgeberähnlicher Person ist dem Arbeitslosenversiche-

rungsrecht im Übrigen nicht fremd, haben doch - wie die

Arbeitgeber selbst - auch Personen, die in ihrer Eigen-

schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Betei-

ligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Ent-

scheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers

bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre

mitarbeitenden Ehegatten, nach Art. 31 Abs. 3 lit. c, 42

Abs. 3 und 51 Abs. 2 AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeits-,

Schlechtwetter- sowie Insolvenzentschädigung und - bei

bestimmten Fallkonstellationen - auch keinen solchen auf

Arbeitslosenentschädigung (vgl. BGE 123 V 237 ff. Erw.

7b/bb).

3.- Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegeg-

ner nach dem Bezug besonderer Taggelder nach Art. 71a

Abs. 1 AVIG weitere Ansprüche gegenüber der Arbeitslosen-

versicherung hat.

a) Die neue Leistungsart ( Art. 71a ff. AVIG ) kann

ihrem Zweck entsprechend nur beansprucht werden, wenn die

Arbeitslosigkeit durch die Aufnahme einer selbstständigen

Erwerbstätigkeit voraussichtlich ganz beendet werden kann.

Als Anspruchsvoraussetzung wird deshalb u.a. die Vorlage

eines Grobprojekts zur Aufnahme einer wirtschaftlich trag-

fähigen und dauerhaften selbstständigen Erwerbstätigkeit

( Art. 71b Abs. 1 lit. d AVIG ) verlangt. Dieses Kriterium

der Dauer ist das Abgrenzungsmerkmal zum Zwischenverdienst

in Form einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (Nussbaumer,

Die Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundes-

verwaltungsrecht [SBVR], S. 233 Rz 634). Nimmt die versi-

cherte Person nach Bezug des letzten besonderen Taggeldes

eine selbstständige Erwerbstätigkeit auf oder hat sie sie

zu diesem Zeitpunkt bereits aufgenommen, ist ihre Arbeits-

losigkeit beendet und sie erhält keine weiteren Leistungen

der Arbeitslosenversicherung mehr (Nussbaumer, a.a.O.,

S. 236 Rz 647). Dies gilt nach der Rechtsprechung selbst

dann, wenn sie in ihrer neuen Tätigkeit unter mangelnder

Beschäftigung steht, bezweckt doch das spezifische Taggeld

nicht die Finanzierung der mangelnden Beschäftigung einer

Person, die eine selbstständige Tätigkeit aufnimmt (SVR

1999 AlV Nr. 23 S. 56 Erw. 2a). Dem Umstand eines möglichen

späteren Scheiterns des Unterfangens trägt der Gesetzgeber

dadurch Rechnung, dass mit Aufnahme der selbstständigen

Erwerbstätigkeit die Rahmenfrist zum Leistungsbezug von

zwei auf vier Jahre verlängert wird ( Art. 71d Abs. 2 AVIG

und Art. 95e Abs. 2 AVIV ).

b) Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdegegner

unbestrittenermassen die projektierte selbstständige Er-

werbstätigkeit im Sinne des in Erw. 2b Dargelegten nicht

nur aufgenommen hat, sondern diese auch weiterhin ausübt.

Es bestehen keine Hinweise dafür, dass er sie als geschei-

tert betrachtet und endgültig aufzugeben gewillt ist. Mit

dem Bezug des letzten besonderen Taggeldes wurde seine

Arbeitslosigkeit nach dem Gesagten beendet und es besteht

entgegen der Ansicht der Vorinstanz keinerlei Möglichkeit,

weitere Taggeldleistungen von der Arbeitslosenversicherung

zu beziehen.

4.- Mit dem Ergebnis, dass nach dem Bezug der besonde-

ren Taggelder keine weitere Anspruchsberechtigung auf Tag-

gelder besteht, steht indessen noch nicht fest, ob dem

Beschwerdegegner die anbegehrten Leistungen nicht doch

- allerdings unter einem anderen Rechtstitel - zu gewähren

sind. Er macht - wie bereits im vorinstanzlichen Verfah-

ren - unter sinngemässer Berufung auf den öffentlichrecht-

lichen Vertrauensschutz bei einer falschen Auskunft einer

Verwaltungsbehörde (vgl. dazu BGE 121 V 66 f. Erw. 2a mit

Hinweisen), geltend, der zuständige Personalberater des

Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) habe ihm die

Auskunft erteilt, er könne nach dem Bezug der besonderen

Taggelder weitere Leistungen der Arbeitslosenversicherung

beanspruchen. Es bleibt daher die von der Vorinstanz offen

gelassene Frage zu prüfen, ob der Beschwerdegegner aus dem

erwähnten Grundsatz etwas zu seinen Gunsten ableiten kann.

Die Sache ist daher an das kantonale Gericht zurückzuwei-

sen, welches hierüber befinden wird.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne

gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsge-

richts des Kantons Luzern vom 17. Mai 1999 aufgehoben

und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird,

damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über

die Beschwerde gegen die Verfügung vom 21. April 1998

neu entscheide.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsge-

richt des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrecht-

liche Abteilung, dem Kantonalen Arbeitsamt Luzern und

dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 26. Mai 2000

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der I. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: