Insolvency Compensation for Former Board Member Dismissed Prior to Bankruptcy

C 184/99 Vr

II. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;

Gerichtsschreiber Widmer

Urteil vom 3. April 2000

in Sachen

Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Baselland,

Bahnhofstrasse 32, Pratteln, Beschwerdeführer,

gegen

W.________, 1962, Beschwerdegegner, vertreten durch Advokat

Dr. J.________,

und

Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft, Liestal

A.- Der 1962 geborene W.________ war seit 1984 bei der

Firma E.________ AG tätig. Seit 1995 bekleidete er die

Funktion des Leiters Marketing/Verkauf und war Mitglied des

Verwaltungsrates. Auf Ende Juli 1997 wurde er von der

Arbeitgeberin entlassen, und am 13. August 1997 erfolgte

die Löschung des Handelsregistereintrages. Am 29. Dezember

1997 machte W.________ beim Arbeitsgericht Liestal gegen

die Firma E.________ AG klageweise offene Lohnforderungen

(Monat Juli 1997, Anteil 13. Monatslohn) sowie eine Ent-

schädigung für nicht bezogene Ferientage im Gesamtbetrag

von Fr. 19'057.50 geltend. Nachdem am 6. Januar 1998 über

die Firma E.________ AG der Konkurs eröffnet worden war,

stellte W.________ am 11. Februar 1998 Antrag auf Insol-

venzentschädigung für offene Lohnforderungen in der Höhe

von Fr. 21'750.-. Mit Verfügung vom 20. Februar 1998 lehnte

die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland diesen Antrag

ab, weil der Versicherte als Mitglied des Verwaltungsrates

die Entscheidungen der Arbeitgeberin massgeblich habe be-

einflussen können und damit von Gesetzes wegen vom an-

spruchsberechtigten Personenkreis ausgeschlossen sei.

B.- In Gutheissung der hiegegen eingereichten Be-

schwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons Basel-

Landschaft, welches die Insolvenzentschädigungsberechtigung

von W.________ bejahte, die angefochtene Verfügung auf und

wies die Sache zur Berechnung des Anspruchs an die Arbeits-

losenkasse zurück (Entscheid vom 28. April 1999).

C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das

Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Baselland

(KIGA), der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.

Während W.________ auf Abweisung der Verwaltungs-

gerichtsbeschwerde schliessen lässt, verzichtet das Bundes-

amt für Wirtschaft und Arbeit (seit 1. Juli 1999 Staats-

sekretariat für Wirtschaft) auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Die Vorinstanz hat die massgebenden Bestimmungen

über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung ( Art. 51

Abs. 1 lit. a AVIG ) sowie die Personen, die auf Grund ihrer

finanziellen Beteiligung oder ihrer Stellung innerhalb des

Betriebes sowie der damit verbundenen Einflussmöglichkeiten

vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen sind

( Art. 51 Abs. 2 AVIG ), zutreffend dargelegt. Richtig fest-

gehalten hat das kantonale Gericht ferner, dass mitarbei-

tende Verwaltungsräte, die unmittelbar von Gesetzes wegen

(Art. 716 bis 716b OR) über eine massgebliche Entschei-

dungsbefugnis verfügen, von der Anspruchsberechtigung auf

Insolvenzentschädigung ausgeschlossen sind, ohne dass nähe-

re Abklärungen zu ihrer Stellung im Betrieb getroffen wer-

den müssten ( BGE 122 V 272 Erw. 3 mit Hinweisen). Zu ergän-

zen ist, dass für die Beurteilung der Frage, bis wann das

Verwaltungsratsmitglied tatsächlich auf die Tätigkeit der

Gesellschaft Einfluss nehmen kann, auf den Zeitpunkt des

effektiven Rücktritts, welcher unmittelbar wirksam ist, und

nicht auf die Löschung im Handelsregister oder das Datum

der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt abzu-

stellen ist (zur Publikation vorgesehenes Urteil K. vom

31. Januar 2000, C 337/98).

2.- a) Der Beschwerdegegner war bis Ende Juli 1997 bei

der Firma E.________ AG angestellt. Auf welchen Zeitpunkt

er aus dem Verwaltungsrat ausschied, ist nicht ersichtlich.

Hingegen ist erstellt, dass der Handelsregistereintrag am

13. August 1997 gelöscht wurde. Die massgebliche Einfluss-

möglichkeit des Beschwerdegegners als Verwaltungsrat endete

somit spätestens an diesem Datum, knapp fünf Monate vor der

Konkurseröffnung über die Firma E.________ AG (vom 6. Ja-

nuar 1998). Den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen in

der Beschwerde an die Vorinstanz ist zu entnehmen, dass die

Firma E.________ AG im Juli 1997 an einen leitenden Ange-

stellten verkauft wurde, der am 13. August 1997 als Dele-

gierter des Verwaltungsrates im Handelsregister eingetragen

wurde, die Geschäftsführung übernahm und verschiedene

Restrukturierungsmassnahmen einleitete. Diese zeitigten

indessen nicht den gewünschten Erfolg, weshalb am 6. Januar

1998 der Konkurs über die Firma eröffnet wurde. Da der Be-

schwerdegegner zu diesem Zeitpunkt schon seit fast fünf

Monaten nicht mehr dem Verwaltungsrat der Firma E.________

AG angehörte, kann der geltend gemachte Anspruch auf Insol-

venzentschädigung nicht unter Berufung auf Art. 51 Abs. 2

AVIG abgelehnt werden. Hieran ändert der Einwand des KIGA,

dass die Firma E.________ AG gemäss provisorischer Bilanz

bereits per 31. Mai 1997 überschuldet gewesen sei, nichts.

Denn nach dem Erwerb der Firma übernahm im August 1997 eine

neue Leitung die Geschicke der Gesellschaft, deren Restruk-

turierungs- und Sanierungskonzept, auf das der Versicherte

keinen Einfluss nehmen konnte, in der Folge scheiterte, was

letztlich zum Konkurs führte. Weiter geht aus dem vom KIGA

eingereichten Auszug aus dem Betreibungsprotokoll des Be-

treibungsamtes X.________, umfassend den Zeitraum vom

1. Januar 1992 bis 13. Januar 1998, hervor, dass während

der Zugehörigkeit des Beschwerdegegners zum Verwaltungsrat

mit einer Ausnahme keine Betreibungen über hohe Forderungen

gegen die Firma eingeleitet wurden, was im Sinne der Aus-

führungen in der Vernehmlassung daraufhin deutet, dass die

Gläubigerbanken - trotz formeller Überschuldung - zumindest

bis Juli 1997 offenbar an eine Zukunft der nachmaligen

Konkursitin glaubten und bereit waren, die notwendigen

Kredite zu gewähren.

b) Die weiteren Einwendungen des KIGA sind unbegrün-

det. Zunächst ist auf das zur Publikation vorgesehene Ur-

teil B. vom 18. Februar 2000, C 362/98, hinzuweisen; danach

kann auf Grund der Änderungen des positiven Rechts an der

Rechtsprechung gemäss BGE 114 V 56 insofern nicht festge-

halten werden, als sie den Anspruch auf Insolvenzentschä-

digung an die Bedingung knüpft, dass der Arbeitgeber im

Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses insolvent

war. Hingegen ist an der zweiten in BGE 114 V 59 Erw. 3d

genannten Anspruchsvoraussetzung, dass sich die Konkurs-

eröffnung oder die Einreichung des Pfändungsbegehrens nicht

aus Gründen verzögert haben, für die der Versicherte ein-

zustehen hat, festzuhalten (ARV 1999 Nr. 24 S. 143 oben;

bestätigt im erwähnten Urteil B. vom 18. Februar 2000,

C 362/98). Dass der Konkurs über die Firma E.________ AG

erst am 6. Januar 1998 eröffnet wurde, ist jedenfalls nicht

auf Gründe, die der Beschwerdegegner zu vertreten hätte,

zurückzuführen, da die Überschuldung der Firma im Zeitraum,

in welchem er dem Verwaltungsrat angehörte, nicht evident

war, zumal sie laut Auszug aus dem Betreibungsregister

ihren finanziellen Verpflichtungen im Wesentlichen noch

nachkam. Somit steht auch unter diesem Gesichtswinkel einer

Entschädigung nichts entgegen.

Was schliesslich die von der Vorinstanz behandelte,

vom Gesetz nicht geregelte Frage betrifft, wie weit die

Auflösung des Arbeitsverhältnisses und die (glaubhaft

gemachten) Lohnforderungen gegen den zahlungsunfähigen

Arbeitgeber bei Erreichen des jeweiligen zwangsvoll-

streckungsrechtlichen Stadiums gemäss Art. 51 Abs. 1

lit. a-c AVIG zurückliegen dürfen, um noch einen Anspruch

auf Insolvenzentschädigung zu begründen, hat das Eidgenös-

sische Versicherungsgericht im erwähnten, zur Publikation

vorgesehenen Urteil B. vom 18. Februar 2000 Folgendes dar-

gelegt:

"In der Lehre sind die Meinungen geteilt. Während Gerhards

(AVIG-Kommentar, Bd. III, N 9 zu Art. 52 I) aufgrund der

mit der Zeit abnehmenden Bedeutung des Schutzzweckes der

Insolvenzentschädigung und aus Gründen der Praktikabilität

eine Frist von zwei Jahren analog der in anderen Leis-

tungsbereichen geltenden Rahmen- oder Bezugsfristen (z.B.

Art. 9 AVIG [ALE], Art. 35 Abs. 1 AVIG [KAE], Art. 44a

Abs. 1 AVIG [SWE]) als vertretbar erachtet, ist nach

Thomas Nussbaumer (Arbeitslosenversicherung, in: Schweize-

risches Bundesverwaltungsrecht, S. 197 Rz 524) von einer

Befristung abzusehen. Diese zweite Lösung verdient den

Vorzug. Zum einen besteht zwischen der Insolvenzentschädi-

gung und den erwähnten anderen Leistungsarten, insbesonde-

re der Arbeitslosenentschädigung, ein wesentlicher kon-

zeptioneller Unterschied, indem der Ausfall des Verdiens-

tes für tatsächlich geleistete und nicht derjenige für

infolge Arbeitslosigkeit nicht zu erbringende Arbeit ab-

gegolten wird (vgl. BGE 121 V 379 Erw. 2a). Schon von

daher lässt sich die rückwirkende zeitliche Deckung von

Lohnforderungen durch Insolvenzentschädigung nicht ohne

weiteres mit den für andere Leistungen der Arbeitslosen-

versicherung geltenden Rahmenfristen vergleichen. Zum

andern kann sich, wie der zweitgenannte Autor zu Recht

festhält, eine feste zeitliche Begrenzung des Anspruchs

auf Insolvenzentschädigung als unbillig erweisen, wenn

sich die Konkurseröffnung oder das Pfändungsbegehren aus

vom Arbeitnehmer nicht zu vertretenden Gründen längerfris-

tig verzögert (Nussbaumer, a.a.O.). In diesem Zusammenhang

ist zu beachten, dass der Versicherte, will er in den Ge-

nuss von Leistungen kommen, nach Art. 55 Abs. 1 AVIG alles

unternommen haben muss, um seine Forderungsrechte gegen-

über dem Arbeitgeber zu wahren. Diese alle Versicherten in

gleicher Weise treffende (Schadenminderungs-) Pflicht

spricht trotz des diesbezüglich allenfalls vermehrten

Abklärungsaufwandes ebenfalls gegen eine feste zeitliche

Begrenzung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung. Davon

ist aus vorstehenden Gründen daher abzusehen. Einzige

Schranke des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung in

zeitlicher Hinsicht bildet somit die Verjährung von Forde-

rungen aus dem Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern gemäss

Art. 128 Ziff. 3 OR ."

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III.Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit

Baselland hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren

vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine

Parteientschädigung von Fr. 997.- (einschliesslich

Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungs-

gericht des Kantons Basel-Landschaft, der Öffentlichen

Arbeitslosenkasse Baselland und dem Staatssekretariat

für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 3. April 2000

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der II. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: