Director Liability for Failure to File for Insolvency

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

{T 0/2}

6B_242/2015

Urteil 6. Oktober 2015

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,

Bundesrichter Oberholzer,

Gerichtsschreiber Held.

Verfahrensbeteiligte

X._________,

vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Schawalder,

Beschwerdeführer,

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Thurgau,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Misswirtschaft ( Art. 165 Ziff. 1 StGB ); Willkür,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 9. Dezember 2014.

Sachverhalt:

A. X._________ war ab Juli 2001 einer von drei Verwaltungsräten der A._________ AG. Die A._________ AG war am 30. Juni 2001 offensichtlich überschuldet, wovon X._________ als letztes der drei Verwaltungsratsmitglieder spätestens am 1. Mai 2002 Kenntnis hatte. In der Folgezeit wurden weder Sanierungsmassnahmen ergriffen noch der Richter von der Überschuldung benachrichtigt. Die finanzielle Situation der A._________ AG verschlechterte sich bis zur Überschuldungsanzeige durch den Revisor im Oktober 2003 massiv. Aus dem über die A._________ AG eröffneten Konkursverfahren resultieren Verlustscheine in Höhe von knapp Fr. 11'160'000.-.

B. Das Obergericht des Kantons Thurgau verurteilte X._________ am 9. Dezember 2014 (in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils) wegen Misswirtschaft zu einer bedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten und verwies die Forderungen sämtlicher Privatklägerinnen auf den Zivilweg.

C. X._________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt sinngemäss, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben. Er sei vom Vorwurf der Misswirtschaft freizusprechen, eventualiter sei das Strafverfahren von Amtes wegen einzustellen. X._________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer rügt, soweit ihm vorgeworfen werde, seine Pflicht zur Erstellung von Zwischenabschlüssen bei begründeter Besorgnis der Überschuldung der A._________ AG verletzt zu haben, fehle es an der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Überschuldung bzw. Konkurs der Gesellschaft. Er anerkenne, dass eine vom Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft unterlassene Überschuldungsanzeige den objektiven Tatbestand der Misswirtschaft begründe, jedoch könne ihm die Pflichtverletzung aufgrund der faktischen Arbeitsteilung und Machtverhältnisse in der A._________ AG nicht vorgeworfen werden. Es sei namentlich die Pflicht des damaligen Verwaltungsratspräsidenten und Alleinaktionärs gewesen, die stetig zunehmende Überschuldung zu beseitigen oder die Überschuldungsanzeige beim zuständigen Richter rechtzeitig zu deponieren. Der Beschwerdeführer sei im Verwaltungsrat der A._________ AG isoliert gewesen, und es habe keine Aussicht auf Unterstützung für einen Mehrheitsbeschluss zwecks Überschuldungsanzeige bestanden. Zudem fehle es am subjektiven Tatbestand. Er habe weder die Pflicht zur Überschuldungsanzeige an den Richter gekannt noch die Verschlimmerung der finanziellen Lage oder gar die Überschuldung der A._________ AG gewollt. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie hinsichtlich des tabestandlichen Erfolges grobe Fahrlässigkeit genügen lasse. Sie habe sich mit seinen bereits im Berufungsverfahren vorgetragenen Argumenten nicht auseinandergesetzt und damit gegen ihre Begründungspflicht verstossen.

1.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer könne nicht argumentieren, er habe die Pflicht zur Überschuldungsanzeige nicht gekannt. Laut Protokoll der Sitzung vom 17. Juni 2002, an der neben zwei externen Unternehmensberatern alle drei Verwaltungsratsmitglieder teilnahmen, war die A._________ AG am 30. Juni 2001 mit Fr. 583'00.- überschuldet. Es sei darauf hingewiesen worden, dass die Bilanz deponiert werden müsse, weil für den 30. Juni 2002 ein zusätzlicher Verlust in Höhe von Fr. 1'384'000.- erwartet werde. Dem Beschwerdeführer (und den anderen Verwaltungsratsmitgliedern) sei die Überschuldung der Gesellschaft im Juni 2002 nochmals bestätigt worden. Obwohl ihnen bewusst gewesen sei, dass die finanzielle Situation der Gesellschaft sich gegenüber dem Vorjahr massiv verschlechtert hatte, hätten sie weder die als notwendig diskutierten Sanierungsmassnahmen ergriffen noch den Richter von der Überschulduldung benachrichtigt. Die dem Verwaltungsrat obliegende Anzeigepflicht gemäss Art. 725 Abs. 2 OR sei nicht übertragbar, und der Beschluss obliege dem Verwaltungsrat. Gemäss Statuten der A._________ AG fasse der Verwaltungsrat seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit, weshalb auch ohne die Zustimmung des Verwaltungsratspräsidenten eine Überschuldungsanzeige hätte erfolgen können. Der Beschwerdeführer und die übrigen Verwaltungsratsmitglieder hätten es unterlassen, die Verschlimmerung der Überschuldung der A._________ AG durch die Benachrichtigung des Richters zu begrenzen.

1.3.

1.3.1. Gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB wird der Schuldner, der durch Misswirtschaft, namentlich durch arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung oder Vermögensverwaltung, seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe bestraft, sofern über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist.

Eine nachlässige Berufsausübung liegt vor, wenn gesetzliche Bestimmungen der Unternehmensführung missachtet werden, namentlich die Verletzung der Pflicht des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft, den Richter im Falle der Überschuldung zu benachrichtigen (Urteile 6B_492/2012 vom 23. Februar 2013 E. 3.4.2; 6B_492/2009 vom 18. Januar 2010 E. 2.2).

1.3.2. Was der Täter weiss, will und in Kauf nimmt, ist eine innere Tatsache und betrifft eine Tatfrage, die das Bundesgericht nur auf Willkür überprüft ( BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 133 IV 9 E. 4.1 S. 17; je mit Hinweisen).

1.4. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie den objektiven und subjektiven Tatbestand der Misswirtschaft bejaht. Nicht einzutreten ist auf die Einwände hinsichtlich der festgestellten Pflichtverletzung zur Erstellung von Zwischenabschlüssen. Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Vorinstanz die Pflichtverletzung - wie er im Übrigen auch - als nicht kausal für die "Verschlimmerung der Vermögenseinbusse" erachtet, jedoch entgegen seiner Ansicht dem Schuldspruch wegen Misswirtschaft nicht zugrunde legt.

Der Einwand, der Beschwerdeführer habe seine Pflicht zur Benachrichtigung des Richters wegen Überschuldung der A._________ AG nicht gekannt, erscheint angesichts seiner Berufsausbildung und -erfahrung geradezu abwegig und ist auf jeden Fall ungeeignet, Willkür in der vorinstanzlichen Beweiswürdigung aufzuzeigen. Der Beschwerdeführer verfügt über ein abgeschlossenes Studium der Betriebswirtschaft an der Universität Freiburg, ein Nachdiplomstudium (Master of Business Administration [MBA]) sowie einen Doktortitel im Marketing (Cosmopolitan University, USA).

Er war lange Zeit Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsident der von ihm gegründeten B._________ AG, deren Gesellschaftszweck die Wirtschafts- und Rechtsberatung im europäischen Raum ist. Zudem entspricht Art. 22 der Gesellschaftsstatuten, die Bestandteil des vom Beschwerdeführer am 12. Juli 2001 unterzeichneten Aktionärsbindungsvertrages sind, exakt dem Wortlaut von Art. 716a OR , wonach zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates u.a. die Benachrichtigung des Richters im Falle der Überschuldung gehört. Dass das Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 17.

Juni 2002 keinen expliziten Verweis auf Art. 716a und/oder Art. 725 Abs. 2 OR enthält, kommt demnach keine weitere oder entscheidende Bedeutung zu. Auch würde die behauptete Unwissenheit vorliegend einem Schuldspruch nicht entgegenstehen. Wer im Wissen um seine fehlenden Sach- und Rechtskenntnisse ein Verwaltungsratsmandat annimmt, begeht (mindestens) eventualvorsätzlich eine arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung und Vermögensverwaltung im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB . Da der Beschwerdeführer gemäss unbestrittener vorinstanzlicher Sachverhaltsfeststellungen wusste, dass über die A._________ AG ohne Sanierungsmassnahmen der Konkurs eröffnet werden musste, handelte er auch hinsichtlich der Verschlimmerung der Überschuldung mindestens eventualvorsätzlich.

Eine Schädigungsabsicht ist entgegen seinem Vorbringen nicht erforderlich. Dass die Vorinstanz trotz seiner Kenntnis hinsichtlich der ab Mitte 2002 eingetretenen Verluste der Gesellschaft lediglich grobe Fahrlässigkeit hinsichtlich der Verschlimmerung der Überschuldung angenommen hat, wirkt sich nicht zu Ungunsten des Beschwerdeführers aus. Ob im Rahmen von Art. 165 StGB auch das leichtsinnige Herbeiführen der Überschuldung bzw. des Konkurses genügt (vgl. hierzu: Urteile 6B_359/2010 vom 9. Juli 2010 E. 2.1; 6S.24/2007 vom 6. März 2007 E. 3.5), kann daher offenbleiben.

Die Rüge der Gehörsverletzung genügt nicht den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. von Art. 106 Abs 2 BGG und erweist sich zudem als unzutreffend. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, mit welchen seiner Argumente sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt haben soll. Er beschränkt sich darauf, seine im Berufungsverfahren bereits vorgebrachten Argumente wortwörtlich durch "copy & paste" zu wiederholen und pauschal zu behaupten, die Vorinstanz sei auf seine Vorbringen nicht eingegangen. Zu den nicht zu beanstandenden Erwägungen der Vorinstanz, er könne sich auf eine faktische Aufgabenteilung nicht berufen, da die Anzeigepflicht gemäss Art. 725 Abs. 2 OR unübertragbar ist, äussert er sich nicht.

2.

2.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Er stehe seit der im Oktober 2003 eröffneten Strafuntersuchung psychisch massiv unter Druck und sei vorübergehend völlig arbeitsunfähig gewesen. Infolge der übermässigen Verfahrenslänge werde er seinen Beruf als Spezialist im Gesundheitsbereich aufgrund seines Alters und der langen Abwesenheit vom schnelllebigen Arbeitsmarkt nicht mehr ausüben können. Hierdurch sei er genügend bestraft, weshalb der staatliche Strafanspruch in den Hintergrund treten müsse und das Strafverfahren einzustellen sei.

2.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt ( BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; 134 IV 17 E. 2.1; je mit Hinweisen). Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin in die Strafzumessung nur ein, wenn das Sachgericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn es von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat ( BGE 136 IV 55 E. 5.6 mit Hinweis).

2.3. Die Rüge erweist sich als unbegründet, soweit sie überhaupt den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG genügt. Der Beschwerdeführer setzt sich wiederum nicht mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander. Er wiederholt lediglich seine bereits im Berufungsverfahren vorgetragene Rechtsauffassung, dass Rechtsfolge der Verfahrensverzögerung die Einstellung des gegen ihn geführten Strafverfahren sein müsse. Er zeigt weder auf noch ist ersichtlich, inwieweit die Vorinstanz das ihr als Sachgericht zustehende weite Ermessen missbraucht haben soll, indem sie die festgestellte Verfahrensverzögerung infolge Rückweisung durch das Bezirksgericht an die Staatsanwaltschaft "nur" strafmindernd berücksichtigt.

3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist infolge Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren und nachgewiesener Prozessarmut abzuweisen ( Art. 64 Abs. 1 BGG ). Die Verfahrenskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen Art. 66 Abs. 1 BGG ).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3. Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 4'000.- auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. Oktober 2015

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Held