Interim spousal support and property use during divorce superseded by final judgment; lack of current practical interest bars constitutional review.

[AZA 0]

5P.245/2000/bnm

II. Z I V I L A B T E I L U N G

11. September 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,

Bundesrichter Weyermann, Bundesrichter Bianchi

sowie Gerichtsschreiber Zbinden.

In Sachen

Z.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Barbara Siegenthaler, Seminarstrasse 44, 5400 Baden,

gegen

Y.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Meier, Kaiserstrasse 8, 4310 Rheinfelden, Obergericht des Kantons Aargau, 5. Zivilkammer

betreffend Art. 9 BV

(Präliminarverfahren),

hat sich ergeben:

A.-Mit Urteil vom 30. September 1998 sprach das Bezirksgericht Baden die Scheidung der Ehe von Z.________ (Klägerin) und Y.________ (Beklagter) aus und regelte die Nebenfolgen. Dieses Urteil erwuchs hinsichtlich des Scheidungspunktes und gewisser Nebenfolgen am 14. Januar 1999 mangels Appellation der Parteien in Rechtskraft; hingegen appellierte der Beklagte unter anderem gegen den Unterhaltsbeitrag zu Gunsten der Klägerin an das Obergericht des Kantons Aargau.

Auf Ersuchen der Klägerin vom 30. April 1999 verpflichtete der Gerichtspräsident 1 des Bezirksgerichts Baden den Beklagten mit Präliminarentscheid vom 20. Oktober 1999 zu Unterhaltszahlungen an die Klägerin für die weitere Dauer des Verfahrens (Dispositiv-Ziff. 1). Ferner ordnete er an, dass die Klägerin die Liegenschaft x.________ sowie die Garage in W.________, die ihr in einem ersten Präliminarentscheid für die Dauer des Scheidungsverfahrens zur alleinigen Nutzung zugewiesen worden waren, bis spätestens zum 31. März 2000 zu verlassen habe (Dispositiv-Ziff. 2) und verpflichtete sie überdies, dem Beklagten und evtl. dessen Begleitern einmal pro Woche nach vorgängiger Anmeldung von zwei Tagen für eine Stunde freien Zutritt zur Besichtigung der Liegenschaft zu gewähren (Dispositiv-Ziff. 3). Ferner hatte der Beklagte der Klägerin für das Präliminar- und Appellationsverfahren innert 20 Tagen ab Rechtskraft des Entscheides einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 10'900.-- zu leisten (Dispositiv-Ziff. 4).

Schliesslich wies der Gerichtspräsident die übrigen Anträge ab (Dispositiv-Ziff. 5) und entschied über die Verfahrens- und Parteikosten (Dispositiv-Ziff. 6 und 7).

B.-Gegen diesen Entscheid erhoben beide Parteien Beschwerde beim Obergericht des Kantons Aargau, das am 29. Mai 2000 auf jene der Klägerin wegen verspäteter Eingabe nicht eintrat, jene des Beklagten hingegen abwies bzw. als gegenstandslos von der Kontrolle abschrieb.

Nachdem der Beklagte seine gegen die erstinstanzliche Regelung der Nebenfolgen der Scheidung erhobene Appellation mit Eingabe vom 23. Dezember 1999 zurückgezogen hatte, schrieb das Obergericht das Appellationsverfahren am 28. April 2000 als erledigt ab und befand über die obergerichtlichen Verfahrens- und Parteikosten.

C.-Mit Eingabe vom 30. Juni 2000 führt die Klägerin staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts vom 29. Mai 2000 betreffend vorsorgliche Massnahmen und beantragt dessen Aufhebung und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 9 BV . Für das Verfahren vor Bundesgericht ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, während das Obergericht auf Vernehmlassung verzichtet.

D.-Das Gesuch der Beschwerdeführerin, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu verleihen, wurde mit Verfügung des Präsidenten der II. Zivilabteilung vom 17. Juli 2000 abgewiesen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.-a) Das Bundesgericht überprüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden kann ( BGE 119 Ia 321 E. 2 S. 324 mit Hinweis ; 124 I 11 E. 1 S. 13).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 88 OG muss der Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides beziehungsweise an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben, damit auf die Beschwerde eingetreten werden kann ( BGE 114 Ia 88 E. 5b S. 90; 116 Ia 149 E. 2a; 116 Ia 359 E. 2b S. 363; 118 Ia 46 E. 3c S. 53/54). An diesem fehlt es insbesondere, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden kann ( BGE 116 II 721 E. 6 S. 729).

b) Mit ihrer Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau hat die Beschwerdeführerin die Regelung des Massnahmerichters in Bezug auf den Unterhaltsbeitrag ab Eintritt der Rechtskraft der Scheidung für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens (Dispositiv-Ziff. 1), hinsichtlich der Nutzung der Liegenschaft und der Garage des Beschwerdegegners (Dispositiv-Ziff. 2 und 3), des Prozesskostenvorschusses (Dispositiv-Ziff. 4) sowie der Kosten- und Entschädigungsregelung (Dispositiv-Ziffern 6 und 7) angefochten. Sie verlangte über die Anordnung des erstinstanzlichen Massnahmerichters hinaus, auch bis zum Auszug aus der Liegenschaft einen Unterhaltsbeitrag, ferner, dass ihr die Nutzung der Liegenschaft und der Garage für einen längeren Zeitraum als im erstinstanzlichen Massnahmeentscheid vorgesehen gestattet werde.

Sodann ersuchte sie um einen höheren Prozesskostenvorschuss,

evtl. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und eine andere Kosten- und Entschädigungsregelung. Im vorliegenden Fall ist ein aktuelles praktisches Interesse an der staatsrechtlichen Beschwerde lediglich zu bejahen, wenn das Obergericht im Fall einer Gutheissung der Beschwerde die entsprechenden Punkte auch tatsächlich behandeln und im Sinne der Anträge der Beschwerdeführerin ändern könnte, falls sich deren Rügen als begründet erwiesen.

2.-a) Der erstinstanzliche Massnahmerichter hat der Beschwerdeführerin ab Eintritt der Rechtskraft des Urteils im Scheidungspunkt für die weitere Dauer des Verfahrens einen Unterhaltsbeitrag zugesprochen. Da die Ehe bereits rechtskräftig geschieden war, entfiel Art. 163 ZGB als Rechtsgrund für diese vorsorgliche Massnahme (Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. Zürich 1995, S. 545 Fn. 79). Im fortdauernden Scheidungsprozess ging es jedoch um die Pflicht zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen nach Art. 151 bzw. 152 ZGB, deren Dauer und Höhe, weshalb sich die Frage stellte, ob solche Ansprüche vorläufig, allenfalls nur teilweise vollstreckt werden können (vgl.

BGE 111 II 308 E. 3; Vogel, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahr 1985, ZBJV 123/1987 S. 267 ff. 3.; Martin Othmar Kaufmann, Einstweiliger Rechtsschutz:

Die Rechtskraft im einstweiligen Verfahren und das Verhältnis zum definitiven Rechtsschutz, Diss. Bern 1993, S. 131 f. insbes. S. 133; Fabienne Hohl, l'exécution anticipée "provisoire" des droits privés, AJP 1992 S. 576 und 578 2.). Der Massnahmerichter hatte somit im Rahmen einer Prognose abzuklären, ob Ansprüche aus Art. 151/152 ZGB höchstwahrscheinlich begründet erscheinen und auch lebensnotwendig sind (Vogel, a.a.O., S. 269; Kaufmann, a.a.O., S. 133). In diesem Sinne ist der erstinstanzliche Massnahmerichter denn

auch verfahren und hat eine vorläufige Leistungspflicht bejaht.

Nun aber hat der Beschwerdegegner seine Appellation gegen das erstinstanzliche Urteil mit Eingabe vom 23. Dezember 1999 zurückgezogen, so dass dieses auch hinsichtlich des Unterhaltsbeitrages rechtskräftig ist ( § 322 ZPO /AG). Mit dem Eintritt der Rechtskraft hat die Vollstreckungswirkung dieses Urteils jene der Massnahme ersetzt (Kaufmann, a.a.O., S. 130 b); das rechtskräftige Urteil über den Unterhaltsbeitrag legt nunmehr anstelle des Entscheides betreffend vorsorgliche Massnahmen die definitive Verpflichtung fest ( BGE 109 II 87 E. 4b S. 92) und regelt auch, ab wann ein solcher Beitrag geschuldet ist. Aus dem Gesagten folgt, dass der Entscheid des Massnahmerichters hinsichtlich des Unterhaltsbeitrages durch das Obergericht nicht mehr abgeändert werden kann.

Daran ändert nichts, dass die Rechtskraft des Urteils im Unterhaltspunkt erst mit dem Tag eingetreten ist, an dem die Rückzugserklärung beim Obergericht eintraf (Bühler/ Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung,

2. Aufl. Aarau 1998, N. 1 ff. insbes. N. 7 zu § 322 ZPO ), und der Abschreibungsbeschluss des Obergerichts zum Beginn der Leistungspflicht nichts aussagt. Der Richter, der über den Unterhaltsbeitrag zu befinden hat, ist von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, diesen ab Rechtskraft des Urteils im Scheidungspunkt zuzusprechen ( BGE 109 II 87 E. 4b). Dem Umstand, dass sich das Obergericht nicht zum Beginn der Rentenpflicht äussert, kann nicht mit einer Abänderung dahingefallener vorsorglicher Massnahmen begegnet werden.

Vielmehr hätte es an der Beschwerdeführerin gelegen, gegen den obergerichtlichen Abschreibungsbeschluss vorzugehen oder allenfalls um Interpretation des obergerichtlichen Beschlusses bzw. des bezirksgerichtlichen Urteils zu ersuchen.

b) Da das bezirksgerichtliche Urteil in allen Punkten in Rechtskraft erwachsen und der Scheidungsprozess nunmehr beendet ist, kann das Obergericht auch keine andere Anordnung in Bezug auf die Nutzung der Liegenschaft und der Garage durch die Beschwerdeführerin treffen. Was den Prozesskostenvorschuss anbelangt, so kann dieser zwar - wie im vorliegenden Fall geschehen - nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung für die weitere Dauer des Verfahrens gewährt werden (vgl. Czitron, Die vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsprozesses, Diss. St. Gallen 1995, 1.3.3.3, S. 28 zweitletzter Absatz). Nachdem aber das Scheidungsverfahren nunmehr insgesamt definitiv abgeschlossen, die Appellation zurückgezogen und über die Kosten- und Entschädigungsfrage definitiv entschieden worden ist, besteht kein Grund mehr, einen höheren Prozesskostenvorschuss für das Massnahme- und Appellationsverfahren zuzusprechen. Die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege stellte sich nicht, ist diese doch im Verhältnis zum Prozesskostenvorschuss subsidiär. Der erstinstanzliche Massnahmerichter hatte der Beschwerdeführerin einen Prozesskostenvorschuss zugesprochen; der Beschwerdegegner hat das erstinstanzliche Urteil des Massnahmerichters, das die finanzielle Möglichkeit der Leistung eines Vorschusses bejaht, nicht selber mit Beschwerde angefochten. Da der erstinstanzliche Massnahmeentscheid materiell nicht mehr abgeändert werden kann, wäre das Obergericht auch nicht in der Lage, die Gerichts- und Parteikosten anders zu regeln.

c) Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass die von der Beschwerdeführerin beabsichtigte Abänderung der vorsorglichen Massnahmen auch bei Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht mehr vorgenommen werden könnte. Ist somit ein aktuelles praktisches Interesse an der staatsrechtlichen Beschwerde zu verneinen, kann darauf nicht eingetreten werden.

3.-Weil das aktuelle praktische Interesse bereits bei Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde (30. Juni 2000) nicht gegeben war, sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 156 Abs. 1 OG aufzuerlegen (vgl. BGE 118 Ia 488 E. 1a).

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, da der Beschwerde von Anfang an offensichtlich kein Erfolg beschieden sein konnte ( Art. 152 Abs. 1 OG ).

Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen ( Art. 159 Abs. 2 OG ).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.-Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.-Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.-Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.

5.-Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Obergericht des Kantons Aargau, 5. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 11. September 2000

Im Namen der II. Zivilabteilung des

SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: