Appeal Against Urgent Provisional Custody Order Rejected on Interlocutory Grounds

[AZA 0]

5P.131/2000

IIe COUR CIVILE

2 octobre 2000

Composition de la Cour: M. Reeb, président, M. Weyermann et

Mme Nordmann. Greffier: M. Fellay.

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Statuant sur le recours de droit public formé

par

R.________, représenté par Me Christophe Maillard, avocat à Bulle,

contre

l'ordonnance d'urgence rendue le 17 mars 2000 par le Président du Tribunal civil de la Gruyère dans la cause qui oppose le recourant à dame F.________, représentée par Me Danièle Mooser, avocate à Bulle;

( art. 9 Cst. ; mesures provisionnelles)

Vu :

la requête de mesures provisionnelles urgentes du 16 mars 2000 adressée par dame F.________ au Président du Tribunal civil de la Gruyère et tendant en substance à ce qu'il lui attribue la garde sur l'enfant Pedro né le 6 avril 1982 sous réserve d'un droit de visite en faveur de R.________, à ce qu'il astreigne ce dernier à verser des pensions mensuelles de 645 fr. pour son fils et de 1'350 fr. pour son épouse, et à ce qu'il prenne des mesures concernant une prestation de libre-passage, le salaire ou les prestations sociales dus à l'intimé;

l'ordonnance d'urgence du président du tribunal du 17 mars 2000, admettant ladite requête;

le recours de droit public formé contre cette ordonnance par R.________, qui en demande l'annulation;

la requête d'assistance judiciaire présentée par le recourant;

la réponse de l'intimée, qui conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet;

l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 24 juillet 2000 par le Président du Tribunal civil de la Gruyère;

considérant :

que le recours de droit public pour violation de l' art. 9 Cst. est recevable contre les décisions finales prises en dernière instance cantonale, ainsi que contre les décisions incidentes de dernière instance cantonale lorsqu'il en résulte un dommage irréparable ( art. 87 OJ );

qu'en vertu d'une jurisprudence constante (cf. notamment ATF 120 III 143 consid. 1a), la décision finale est celle qui met un terme au procès, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'action judiciaire pour un motif tiré des règles de la procédure;

que la décision incidente, en revanche - qui peut avoir pour objet une question de procédure ou une question de fond, jugée préalablement à la question finale - est celle qui est rendue en cours de procès et qui ne constitue qu'une étape vers la décision finale;

que l'ordonnance de mesures provisionnelles constitue en principe une décision finale, alors que le prononcé d'extrême urgence doit être qualifié de décision incidente;

qu'en effet, comme semble bien le montrer en l'espèce le ch. 2 du dispositif de l'ordonnance du 24 juillet 2000, l'ordonnance de mesures d'extrême urgence est en général remplacée par l'ordonnance de mesures provisionnelles qui s'y substitue (cf. ATF 120 Ia 61 ; F. Kellerhals/M. Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, n. 1e ad art 308a; W. J. Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, par. 50 n. 621, p. 368; O. Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, chap. 12, n. 221; SJ 1973, p. 121 ss);

que dans cette mesure, l'ordonnance de mesures d'urgence ne peut faire l'objet d'un recours de droit public;

que le recourant ne démontre pas à satisfaction de droit que le prononcé d'urgence du droit de procédure civile fribourgeois devrait être qualifié non pas de décision incidente, mais de décision finale;

que partant ainsi du principe que le prononcé d'urgence attaqué est une décision incidente, et le recourant n'exposant pas en quoi il lui causerait un dommage irréparable, la Cour de céans ne peut que déclarer le recours irrecevable;

que cette issue de la procédure était prévisible d'emblée, de sorte que le recourant ne peut être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire ( art. 152 al. 1 OJ ) et doit par conséquent être condamné aux frais et dépens (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral,

vu l' art. 36a OJ :

1. Déclare le recours irrecevable.

2. Rejette la demande d'assistance judiciaire.

3. Met à la charge du recourant:

a) un émolument judiciaire de 500 fr.,

b) une indemnité de 500 fr. à verser à l'intimée

à titre de dépens.

4. Communique le présent arrêt aux mandataires des parties et au Président du Tribunal civil de la Gruyère.

__________

Lausanne, le 2 octobre 2000 FYC/frs

Au nom de la IIe Cour civile

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :

Le Président,

Le Greffier,