Father v. Mother (Child Support Calculation Based on Hypothetical Income)

[AZA 0]

5C.268/1999/min

II. Z I V I L A B T E I L U N G

13. Januar 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung, Bundesrichter Weyermann, Bundesrichter Merkli und

Gerichtsschreiber Schett.

In Sachen

X.________, Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Fürsprecher Luigi R. Rossi, Oberer Graben 3, 9000 St. Gallen,

gegen

Y.________, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin Myrjam Cabernard, Engelgasse 2, 9001 St. Gallen,

betreffend

Nebenfolgen der Ehescheidung; Kinderunterhaltsbeitrag,

wird im Verfahren gemäss Art. 36a OG

festgestellt und in Erwägung gezogen:

1.- Auf Klage von Y.________ schied das Bezirksgericht Oberrheintal mit Urteil vom 1. Juli 1997 die Ehe der Parteien und stellte die beiden Söhne A.________ (geb. 8. Mai 1991) und B.________ (geb. 5. Mai 1994) in die elterliche Sorge der Mutter. Es regelte das Besuchsrecht von X.________ und stellte fest, dass die Parteien güterrechtlich auseinandergesetzt seien. X.________ wurde verpflichtet, für seine Söhne monatliche und indexierte Unterhaltsbeiträge von je Fr. 500. -- (bzw. Fr. 550. -- ab 12. Altersjahr) bis zum Alter von 20 Jahren zu bezahlen. Das Begehren der Klägerin um Zusprechung einer Bedürftigkeitsrente nach Art. 152 ZGB wurde mangels Leistungsfähigkeit des Beklagten abgewiesen.

Gegen dieses Urteil appellierte der Beklagte, und die Klägerin erhob Anschlussberufung. Mit Urteil vom 25. Oktober 1999 genehmigte das Kantonsgericht St. Gallen (II. Zivilkammer) die Vereinbarung der Parteien über das Besuchsrecht und setzte den für jeden der Söhne monatlich zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag auf monatlich Fr. 250. -- herab.

X.________ gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt, Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Kantonsgerichts aufzuheben und ihn von Unterhaltszahlungen an die beiden Kinder A.________ und B.________ zu befreien. Weiter ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Auf die Einholung einer Berufungsantwort ist verzichtet worden.

2.- a) Das Kantonsgericht hält fest, insgesamt ergebe sich keineswegs, dass der Beklagte als Arbeitskraft nicht mehr einsetzbar wäre. Seine beruflichen Chancen seien auf Grund der besuchten Kurse heute sogar besser als bei Aufgabe seiner selbstständigen Tätigkeit. Gesundheitlich bestehe bei einer angepassten Tätigkeit kaum eine Einschränkung. Es könne demzufolge davon ausgegangen werden, dass der Beklagte mit etwas gutem Willen in der Gastronomie oder im Sozialbereich eine Stelle als Hilfskraft finden könne. Hinzu komme, dass sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen und die Lage am Arbeitsmarkt unterdessen verbessert hätten. Das Mindesteinkommen im Gastgewerbe betrage Fr. 2'350. -- brutto im Monat, im Pflegebereich liege es deutlich höher. Es scheine daher angemessen, von einem Nettoeinkommen von Fr. 2'500. -- im Monat auszugehen. Nach Abzug seines Existenzminimums von rund Fr. 2'000. -- (Grundbetrag Fr. 1'000. --, Miete Fr. 700. --, Krankenkasse Fr. 166. --, Versicherungen Fr. 20.--, Fahrkos- ten Fr. 100. --) verbleibe dem Beklagten ein Überschuss von Fr. 500. --, den er als Unterhaltsbeitrag von je Fr. 250. -- den Söhnen auszurichten habe.

Der Beklagte wendet dagegen ein, die Vorinstanz habe Art. 285 ZGB verletzt, da sie nicht seinen effektiven Lohn als Einkommen anerkannt, sondern ihm einen hypothetischen Lohn aufgerechnet habe. Es habe aufgezeigt werden können, dass er trotz seinen Anstrengungen keine Chance habe, eine Arbeitsstelle zu finden. Ebenfalls sähen Hinderling/ Steck (Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. 1995, S. 303) vor, dass ein hypothetisches Einkommen nur angenommen werden dürfe, wenn der Pflichtige bei Ausnützung der ihm gebotenen zumutbaren beruflichen Möglichkeiten in guten Treuen mehr erzielen könnte. Der Beklagte könne trotz seines guten Willens und seines grossen Einsatzes keine Arbeitsstelle finden; er habe im November 1999 ein Einkommen an Arbeitslosengeldern von Fr. 1'625. 60 und ab dem Monat Dezember 1999 ein Einkommen von Null.

b) Annahmen der Vorinstanz über hypothetische Geschehensabläufe, die auf Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten beruhen, sind als Ergebnis von Beweiswürdigung verbindlich. Vorbehalten bleiben Schlussfolgerungen, die ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhen ( BGE 115 II 440 E. 5b S. 448 f.). Diese Rechtsprechung gilt auch für Annahmen über hypothetische Einkommen ( BGE 126 III 10 E. 2b).

Das Kantonsgericht hat nicht verkannt, dass der Beklagte auf Grund seines Alters und den früheren Tätigkeiten als Alphirte, Marronibrater und Imbissbetreiber wenig Chancen auf dem Arbeitsmarkt habe. So habe denn auch die Personalberaterin der Regionalstelle der Arbeitslosenversicherung den Beklagten als schwer vermittlungsfähig bezeichnet; von den Fähigkeiten her sei er heute durchaus in der Lage, eine Tätigkeit in der Gastronomie oder im Pflegebereich auszuüben, habe er doch neben den beruflichen Massnahmen im Betreuungsbereich auch einen Kurs als Hilfskoch absolviert. Der Beklagte wendet dagegen im Wesentlichen ein, es sei richtig, dass er durch seine Weiterbildungskurse eine höhere berufliche Qualifikation erreicht habe, was aber in Anbetracht seines fortgeschrittenen Alters (Jg. 1955) in den Hintergrund trete. Der Beklagte unterlässt es jedoch näher darzulegen, weshalb er im Alter von 44 Jahren im Pflegebereich und in der Gastronomie keine Chance mehr hat, eine Arbeitsstelle zu finden. Mit diesem Vorbringen, aber auch mit der weiteren Behauptung, trotz guten Willens und grossen Einsatzes könne er keine Arbeit finden, wird der Ermessensentscheid der Vorinstanz über die Zumutbarkeit eines hypothetischen Einkommens ( Art. 4 ZGB ; Bühler/Spühler, Berner Kommentar, N. 263 zu Art. 156 ZGB ) nicht ansatzweise infrage gestellt ( Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ). Sodann will der Beklagte eine Verletzung von Art. 285 ZGB damit begründen, dass es sich bei der "Einkommensberechnung" der Vorinstanz um eine Prognose handle, die nicht eintreffen werde. Dieser Vorwurf kann nicht gehört werden, weil er eine unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung darstellt ( BGE 126 III 10 E. 2b). Schliesslich soll das Kantonsgericht mit dem Hinweis auf eine mögliche Abänderung des Urteils Bundesrecht verletzt haben, weil doch voraussehbar gewesen sei, dass der Beklagte keine Arbeitsstelle finden werde und deshalb kein Einkommen erzielen könne. Auch diese Rüge ist unzulässig, da sie den von der Vorinstanz gewürdigten Beweisen widerspricht, auf Grund welcher die Leistungsfähigkeit des Beklagten ermittelt wurde.

3.- Der Beklagte wird zufolge seines Unterliegens kostenpflichtig ( Art. 156 Abs. 1 OG ). Eine Parteientschädigung an die Klägerin entfällt, da sie nicht zur Einreichung einer Berufungsantwort aufgefordert wurde.

Die Berufung erschien, so wie sie von dem durch einen Anwalt verbeiständeten Beklagten begründet worden ist, von vornherein als aussichtslos; das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ist daher abzuweisen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2.- Das Gesuch des Beklagten um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000. -- wird dem Beklagten auferlegt.

4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen (II. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 13. Januar 2000

Im Namen der II. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: