Concrete Supplier Lien Registration Deadline in Construction Defect Case

[AZA 0/2]

5C.232/2001/min

II. Z I V I L A B T E I L U N G

19. November 2001

Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,

Bundesrichter Meyer, Ersatzrichter Hasenböhler

und Gerichtsschreiber Levante.

In Sachen

1. A.________,

2. B.________, Beklagte und Berufungskläger, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans-Martin Diener, Seestrasse 29, Postfach, 8700 Küsnacht,

gegen

C.________ AG, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Fürsprecher August Biedermann, Marktgasse 9, 9220 Bischofszell,

betreffend

definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, hat sich ergeben:

A.- A.________ und B.________, Miteigentümer je zur Hälfte der Parzelle Nr. ... in X.________, liessen im Sommer 1999 eine unterirdische Garage erstellen. Die mit den Baumeisterarbeiten beauftragte D.________ AG bezog bei der C.________ AG den für die Baute benötigten Frischbeton. Die C.________ AG lieferte gemäss den Spezifikationen und Vorgaben der Baumeisterin in der Zeit von Juni bis Ende Juli 1999 sowie vom 12. bis 21. Oktober 1999 Beton auf die Baustelle.

Am 13. Januar 2000 ersuchte die C.________ AG das Bezirksgericht Z.________ um vorläufige Vormerkung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Betrag von Fr. 35'465. 05. Mit Verfügung des Gerichtspräsidiums Z.________ vom 17. Januar 2000 wurde diesem Begehren entsprochen und das Grundbuchamt Y.________ angewiesen, zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten des Grundstückes X.________, Parzelle Nr. ..., für den Betrag von Fr. 35'465. 05 nebst Zins zu 5 % seit 9. November 2000 den vorläufigen Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts vorzumerken.

Am 10. März 2000 wurde über die D.________ AG der Konkurs eröffnet.

B.- Mit Urteil vom 7. September 2000 hiess das Bezirksgericht Z.________ die Klage der C.________ AG gegen die Grundeigentümer A.________ und B.________ gut und wies das Grundbuchamt Y.________ an, das provisorisch vorgemerkte Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten der C.________ AG und zulasten von A.________ und B.________ im Umfang von Fr. 35'465. 05 nebst 5 % Zins seit 9. November 1999 definitiv einzutragen. Das Obergericht des Kantons Thurgau wies mit Urteil vom 6. März 2001 die Berufung von A.________ und B.________ ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.

C.- Mit eidgenössischer Berufung beantragen A.________ und B.________ dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. März 2001 aufzuheben und das Begehren der C.________ AG um definitive Eintragung des provisorisch vorgemerkten Bauhandwerkerpfandrechts zugunsten der C.________ AG auf dem Grundstück von A.________ und B.________, Grundbuch X.________, Parzelle Nr. ..., im vollen Umfang von Fr. 35'465. 05 nebst Verzugszins abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt die Abweisung der Berufung. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Vor dem Obergericht sind vermögensrechtliche Ansprüche von über Fr. 8'000.-- strittig gewesen; insoweit kann auf die Berufung eingetreten werden ( Art. 46 OG ). Unzulässig sind dagegen Vorbringen der Beklagten, soweit es sich um allgemeine Hinweise auf im kantonalen Verfahren gemachte Ausführungen und dort eingereichte Urkunden handelt, weil in der Berufungsschrift selber darzulegen ist, inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt ( Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ; BGE 116 II 92 E. 2 S. 93, m.H.; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 153 Ziff. 114).

Ebenso wenig können die Beklagten mit ihren Ausführungen gehört werden, soweit sie sich dabei lediglich auf ihre vor Obergericht vorgebrachten Tatsachenbehauptungen stützen; das Bundesgericht ist an die Tatsachenfeststellungen der kantonalen Instanz gebunden (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2OG).

2.- a) In der Sache selbst steht fest, dass die Klägerin in der Zeit von Juni bis Ende Juli 1999 und dann wieder vom 12. bis 21. Oktober 1999 Frischbeton für die unterirdische Garage auf dem Grundstück der Beklagten geliefert hat. Sodann wird von keiner Seite die Höhe der von der Klägerin für diese Lieferungen gestellten Rechnungen oder der Anspruch der Herstellerin und Lieferantin von Frischbeton auf Sicherung ihrer Forderung mit einem Bauhandwerkerpfandrecht in Frage gestellt.

Der Rechtsstreit dreht sich vielmehr darum, wann die Eintragungsfrist für die im Juni/Juli 1999 von der Klägerin vorgenommenen Betonlieferungen zu laufen begonnen hat.

b) Das Obergericht hat in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht einen einheitlichen Fristbeginn für sämtliche Betonlieferungen der Klägerin angenommen. Dabei ist es davon ausgegangen, dass die von den Beklagten in Auftrag gegebene Garage in der ursprünglich erstellten Form nicht tauglich gewesen sei, was zu einer Bestellungsänderung geführt habe.

Weil nur die Gesamtheit aller Leistungen letztlich eine zuverlässig benutzbare Garage ermöglicht habe, müssten sämtliche daran vorgenommene Arbeiten als funktionelle Einheit betrachtet werden, was zu einem einheitlichen Fristbeginn führe. Folglich habe die Eintragungsfrist für die Betonlieferungen von Juni und Juli 1999 erst mit der letzten Lieferung vom 21. Oktober 1999 zu laufen begonnen.

c) Die Beklagten machen im Wesentlichen geltend, alle im ursprünglichen Werkvertrag vereinbarten Leistungen seien schon im August 1999 erledigt und damit das Werk, so wie die Vertragsparteien es definiert gehabt hätten, vollendet gewesen. Die erst im Oktober 1999 vorgenommenen Leistungen hätten nicht der Erstellung der Garage, sondern deren Sanierung gedient. Dafür sei eine neue Planung erstellt, seien neue Offerten eingeholt und neue Verträge abgeschlossen worden. Daher könne nicht von einer Einheit sämtlicher an der Garage ausgeführten Arbeiten gesprochen werden. Würden erst nach der Vollendung des Werkes Mängel behoben, die nicht der Unternehmer, sondern ein Dritter - wie beispielsweise der Architekt - verursacht hätten, so könnten die entsprechenden Arbeiten den Zeitpunkt der Vollendung des Werkes nicht hinausschieben.

Folglich beginne die Eintragungsfrist für derartige Sanierungsarbeiten neu zu laufen. Vorliegend sei die Frist für die bis Ende Juli 1999 erfolgten Betonlieferungen Ende Oktober 1999 abgelaufen, weshalb das Eintragungsbegehren vom 13. Januar 2000 verspätet sei.

3.- a) Gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB beginnt die Frist von drei Monaten zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts mit der Vollendung der Bauarbeiten zu laufen. Werden mehrere, zeitlich gestaffelte Leistungen erbracht, so stellt sich die Frage, wann deren fristauslösende Vollendung anzunehmen ist.

Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob diese Leistungen eine Einheit bilden. Denn wiederholt gleiche oder gleichartige Bauleistungen des gleichen Unternehmers bilden in ihrer Gesamtheit eine einzige, spezifische Bauarbeit und unterliegen einem einheitlichen Fristenlauf ( BGE 104 II 348 E. II/2 S. 352). Dies gilt auch für die sukzessiven Lieferungen von Frischbeton. Nach der Rechtsprechung löst erst die letzte aller Betonlieferungen die Dreimonatsfrist aus, und zwar einheitlich für sämtliche Lieferungen (BGE 104 II E. II/2 S. 353; Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht,

2. Aufl. 1982, S. 183 Rz. 647; ders. , in: BR 1982 S. 11 f.).

Eine Einheit zwischen zeitlich gestaffelten Bauleistungen ist dann anzunehmen, wenn zwischen diesen ein innerer Zusammenhang besteht. Dies gilt auch dann, wenn formell getrennte Werkverträge abgeschlossen wurden, kommt es doch nicht auf die oft eher zufällige Anzahl von Werkverträgen an, sondern darauf, ob zwischen den anfänglich vereinbarten und den später notwendig gewordenen Leistungen ein enger Konnex vorhanden ist ( BGE 106 II 22 E. 1c S. 26; 104 II 348 E. II/2 S. 352; 102 II 206 E. 1a S. 208; Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht, S. 185 Rz. 656). Massgebendes Kriterium bildet dabei die funktionelle Bedeutung der fraglichen Leistungen:

Ausschlaggebend ist, ob sie für die Funktionstüchtigkeit des ganzen Werkes unerlässlich sind. Ist eine für die Funktionstüchtigkeit des Werkes notwendige Arbeit noch nicht ausgeführt, so gilt es als nicht vollendet und kann folgerichtig die Dreimonatsfrist nicht zu laufen beginnen (vgl. dazu BGE 125 III 113 E. 2b S. 116).

b) Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz erfolgte die letzte Betonlieferung am 21. Oktober 1999.

Die Beklagten bringen im Wesentlichen vor, diese Lieferung hätte mit der Vollendung der Garage nichts zu tun, sondern sei im Zusammenhang mit deren Sanierung nach erfolgter neuer Planung und gestützt auf einen neuen Werkvertrag vorgenommen worden; es handle sich folglich um neue Lieferungen und nicht um solche im Rahmen des ursprünglichen Werkvertrages, der ohnehin nur bis zum Sommer 1999 gegolten habe. Der Vorwurf der Beklagten, das Obergericht habe zu Unrecht die Einheit der Leistungen angenommen bzw. die Betonlieferung vom 21. Oktober 1999 als fristauslösend betrachtet, geht fehl. Das Obergericht hat in tatsächlicher Hinsicht - für das Bundesgericht verbindlich ( Art. 63 Abs. 2 OG ) - festgestellt, dass der Garagenneubau vor Ausführung der Arbeiten vom Oktober 1999 infolge eines Planungsfehlers des Architekten den Tauglichkeitsanforderungen, namentlich in Bezug auf die Manövrierbarkeit, nicht zu genügen vermochte, was zu einer Änderung und Anpassung des Bauwerks bzw. dessen Zufahrt führte, zumal die Garage betreffend Manövrierbarkeit auch nicht den Vorstellungen der Besteller entsprochen habe. Wenn das Obergericht unter dem Gesichtswinkel der Funktionstüchtigkeit angenommen hat, die Leistungen vom Oktober 1999 seien unerlässlich und würden mit den früher ausgeführten Arbeiten eine funktionelle Einheit bilden, und zum Ergebnis gelangt ist, die Klägerin habe ihre Arbeiten am Garagenneubau im Oktober 1999 abgeschlossen, ist dies nicht zu beanstanden. Daran vermag der Umstand, dass eine neue Offerte für die Zusatzarbeiten eingeholt und gestützt darauf ein weiterer Werkvertrag abgeschlossen wurde, nichts zu ändern, ist doch - wie dargelegt - nicht die Anzahl der Werkverträge entscheidend, sondern das Bestehen eines inneren Zusammenhanges zwischen den in zeitlicher Staffelung erfolgten Bauleistungen.

c) Die Beklagten versuchen ihre These, die Garage sei schon im August und nicht erst im Oktober 1999 vollendet gewesen, damit zu stützen, dass am 2. September 1999 die Bauabnahme durch die zuständige Gemeindebehörde erfolgt sei. In deren Schlussbericht sei festgehalten, dass die ausgeführten Arbeiten der seinerzeit erteilten Baubewilligung entsprochen hätten und dass aus baupolizeilicher Sicht keine Mängel vorhanden seien. Diese Feststellung bedeute, dass das Werk vollendet sei. Indessen bildet Gegenstand der Bauabnahme die behördliche Kontrolle, ob die Baubewilligung eingehalten und die baupolizeilichen Vorschriften bei den verschiedenen, namentlich in § 21 der regierungsrätlichen Verordnung zum Planungs- und Baugesetz des Kantons Thurgau (RB 700. 1) aufgeführten Bauvorgängen beachtet worden seien. Die Prüfung der Baute erfolgt also unter Gesichtspunkten des kantonalen öffentlichen Rechts, was für die Vollendung der Arbeiten im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB nicht massgebend ist. Damit stösst die Argumentation der Beklagten von vornherein ins Leere.

d) Schliesslich machen die Beklagten geltend, die als Subunternehmerin tätig gewesene Klägerin hätte ohne weiteres selber feststellen können, dass die Garage anfangs August 1999 vollendet gewesen sei und dass ihre Lieferungen vom Oktober 1999 eine neue Arbeit betroffen hätten. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, der Klägerin könne das Wissen der Bauunternehmerin D.________ AG um eine allfällige Abnahme des Werkes nicht angerechnet werden, da Hauptvertrag und Subunternehmervertrag selbständige Werkverträge mit je eigenem Fristbeginn für das Bauhandwerkerpfandrecht bilden würden. Vorliegend habe die Klägerin als Subunternehmerin nicht eigentlich feststellen können, ob die Arbeiten bereits beendigt gewesen seien, da sie - die Klägerin - nicht direkt mit dem Bauherrn in einem Vertragsverhältnis gestanden habe. Nachdem innerhalb der Dreimonatsfrist weitere Bestellungen für die entsprechende Baustelle eingegangen seien, habe sie davon ausgehen dürfen, dass die Arbeiten offensichtlich nicht beendigt gewesen seien und damit eine Einheit mit den bereits erbrachten Betonlieferungen bestanden habe.

Mit diesen Erwägungen setzen sich die Beklagten nicht in einer den Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG genügenden Weise auseinander ( BGE 116 II 745 E. 3). Sie begnügen sich vielmehr damit, der Argumentation des Obergerichts ihren eigenen, schon im vorinstanzlichen Verfahren eingenommenen Standpunkt entgegenzusetzen und die Behauptung aufzustellen, die Klägerin habe "selbstverständlich" feststellen können, dass das Werk anfangs August 1999 vollendet gewesen sei und dass ihre Lieferungen vom Oktober 1999 eine neue Arbeit betroffen hätten, ohne dass sie aber näher ausführen würden, aus welchen Gründen die Klägerin gestützt auf die im angefochtenen Urteil festgestellten Tatsachen ( Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG ) angeblich ohne weiteres hätte erkennen können, dass diese Betonlieferungen eine neue Arbeit betroffen hätten. Auf die entsprechenden Vorbringen der Beklagten kann daher nicht eingetreten werden.

e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass unter dem massgebenden Gesichtswinkel der Funktionstüchtigkeit der Garage die daran vorgenommenen Bauleistungen eine Einheit bilden mit der Folge, dass sie auch einem einheitlichen Fristenlauf zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts unterliegen.

Die Vorinstanz durfte daher annehmen, dass die Frist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB für sämtliche Betonlieferungen der Klägerin einheitlich mit der letzten Lieferung vom 21. Oktober 1999 zu laufen begonnen habe.

4.- Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beklagten zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftbarkeit kostenpflichtig ( Art. 156 Abs. 1 und 7 OG ). Eine Parteientschädigung entfällt, weil auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet worden ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. März 2001 wird bestätigt.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.

3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 19. November 2001

Im Namen der II. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: