Bankruptcy Opening Despite Lack of Attachable Assets and Pending Fraud Appeal

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

5A_970/2021

Urteil vom 3. Dezember 2021

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,

Bundesrichter von Werdt, Bovey,

Besetzung

Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte

B.A.________,

Beschwerdeführer,

gegen

C.________ AG,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 15. Oktober 2021 (PS210173-O/U).

Sachverhalt:

A. A.A.________ und B.A.________ haben bei der C.________ AG grössere Ausstände bei Prämienrechnungen und Kostenbeteiligungen (A.A.________ in der Höhe von Fr. 48'062.30 und B.A.________ in der Höhe von Fr. 46'519.70), wobei sie wechselseitig solidarisch mithaften.

B. Am 14. April 2021 verlangte die Gläubigerin gegen beide Personen gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG die Konkurseröffnung und als vorsorgliche Massnahme beantragte sie die sofortige Sperrung des auf B.A.________ lautenden Kontos bei der Bank D.________. Am 21. April 2021 verfügte das Bezirksgericht Horgen die Kontosperre und mit Urteilen vom 17. September 2021 eröffnete es je den Konkurs, unter Aufhebung der Kontosperre.

Die hiergegen erhobenen Beschwerden wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteilen vom 15. Oktober 2021 ab.

C. Betreffend beide Urteile gelangen A.A.________ und B.A.________ mit einer gemeinsamen und von beiden unterschriebenen Beschwerde an das Bundesgericht mit den Begehren um deren Aufhebung und um sofortige Einstellung der eröffneten Konkurse. Ferner beantragen sie die aufschiebende Wirkung und die unentgeltliche Rechtspflege.

Für B.A.________ wurde das vorliegende Verfahren 5A_970/2021 und für A.A.________ das Verfahren 5A_969/2021 eröffnet.

Erwägungen:

1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzliches Konkurserkenntnis; die Beschwerde in Zivilsachen steht offen ( Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG ).

2. Der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt ist für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich ( Art. 105 Abs. 1 BGG ). Diesbezüglich kann nur eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung gerügt werden, für welche das strenge Rügeprinzip gilt ( Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG ), was bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend substanziierte Rügen und rein appellatorische Kritik am Sachverhalt nicht eintritt ( BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253).

In rechtlicher Hinsicht hat die Beschwerde eine Begründung zu enthalten, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt ( Art. 42 Abs. 2 BGG ), was eine sachbezogene Auseinandersetzung mit dessen Begründung erfordert ( BGE 140 III 115 E. 2 S. 116; 142 III 364 E. 2.4 S. 368).

3. Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, die Gläubigerin habe seit Jahren immer wieder Betreibungsverfahren eingeleitet und gesehen, dass keine pfändbaren Aktiven vorhanden seien, weshalb sich das Begehren um Konkurseröffnung als missbräuchlich erweise, ist festzuhalten, dass der Nachweis von Aktiven keine Voraussetzung der Konkurseröffnung ist (vgl. die in Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG genannten Voraussetzungen) und es am Konkursamt liegen wird, den Umfang der zur Konkursmasse gehörenden Vermögenswerte festzustellen ( Art. 221 ff. SchKG ). Aus diesem Grund muss der Gläubiger, welcher das Konkursbegehren stellt, denn auch die Kosten des Verfahrens vorschiessen ( Art. 169 SchKG ).

Betreffend die kantonal vor beiden Instanzen erfolgte Verurteilung wegen Pfändungsbetruges (durch Verheimlichung von Vermögenswerten von insgesamt Fr. 570'709.19) wird geltend gemacht, das obergerichtliche Urteil sei noch nicht in Rechtskraft erwachsen, sondern beim Bundesgericht angefochten. Ob diesbezüglich beim Bundesgericht eine Beschwerde hängig ist (wobei diese von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung hat, vgl. Art. 103 Abs. 1 BGG ), tut insofern nichts zur Sache, als der Konkursrichter den betreffenden Tatbestand unabhängig von einem allfälligen Strafverfahren prüft, weil er Art. 190 SchKG direkt anwendet (BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2021, N 7a zu Art. 190 SchKG ; HUBER, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N 6 zu Art. 190 SchKG ; COMETTA, in: Commentaire Romand, 1. Aufl. 2005, N 9 zu Art. 190 SchKG ). Insofern wäre im Zusammenhang mit der ausführlichen Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung durch das Obergericht als Konkursgericht eine Verletzung des Willkürverbotes zu substanziieren (vgl. E. 2), wozu die abstrakte Aussage, der Tatbestand treffe nicht zu, bzw. das abstrakte Vorbringen, nichts verheimlicht zu haben, unzureichend ist. Vor dem genannten Hintergrund ist sodann nicht von Belang, ob sich die Gläubigerin im Strafverfahren als Privatklägerin konstituiert hat, und ebenso wenig schadet es, dass sie das Gesuch um Konkurseröffnung einzig auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG gestützt hat, ist doch damit der vorliegend relevante Konkurseröffnungstatbestand gerade erfasst.

Die Behauptung, die Gläubigerin habe ihre Gläubigereigenschaft nicht genügend dargelegt, betrifft die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil, welche dahin gehen, dass die Krankenversicherungspolicen, eine substanziierte Übersicht über die Forderungen und mehrere Verlustscheine vorgelegt worden seien; diesbezüglich sind bloss appellatorische abweichende Aussagen ungenügend (vgl. E. 2). Das weitere Vorbringen, wegen der schweren Konsequenzen der Konkurseröffnung genüge blosses Glaubhaftmachen nicht, sondern es sei überwiegende Wahrscheinlichkeit erforderlich, betrifft eine Rechtsfrage; indes wird einfach die betreffende Aussage aus dem angefochtenen Urteil wiedergegeben, was keine Rüge darstellt. Weiterungen erübrigen sich deshalb.

4. Mit dem sofortigen Urteil in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

5. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, konnte der Beschwerde von Anfang an kein Erfolg beschieden sein, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt ( Art. 64 Abs. 1 BGG ) und das entsprechende Gesuch abzuweisen ist.

6. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen ( Art. 66 Abs. 1 BGG ).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeindeammann- und Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg, dem Konkursamt Thalwil, dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 3. Dezember 2021

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Escher

Der Gerichtsschreiber: Möckli