Father's Appeal on Interim Child Custody Dismissed for Untimeliness and Procedural Flaws

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

5A_414/2018

Urteil vom 17. Mai 2018

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter von Werdt, Präsident,

Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans M. Weltert,

Beschwerdeführer,

gegen

B.________,

vertreten durch Rechtsanwältin Susanna Mazzetta,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Eheschutz,

Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden, I. Zivilkammer, vom 28. Februar 2018 (ZK1 17 163).

Sachverhalt:

A.________ und B.________ heirateten 2002 und sind Eltern der Kinder C.________ (2004), D.________ (2007) und E.________ (2011).

Infolge Trennung reichte A.________ am 30. Juni 2017 beim Regionalgericht U.________ ein Eheschutzgesuch ein. Es entspann sich ein langwieriges Eheschutzverfahren, welches erstinstanzlich noch hängig ist.

Im Rahmen dieses Eheschutzverfahrens erliess das Regionalgericht nach Eingang des Gutachtens der kjp Graubünden am 18. Dezember 2017 einen vorsorglichen Massnahmeentscheid, mit welchem es die erneuten superprovisorischen Anträge des Vaters sowie dessen Anträge auf ein normalisiertes Besuchs- und Ferienrecht abwies und ihn bis auf weiteres berechtigt erklärte, die Kinder zweimal pro Monat im Rahmen der begleiteten Besuchstage der KJBE in den Kita Räumlichkeiten und auf dem Kita Spielplatz zu sehen. Die hiergegen erhobene Berufung hiess das Kantonsgericht von Graubünden am 28. Februar 2018 dahingehend gut, dass es dem Vater alle zwei Wochen einen Besuchstag in unbegleiteter Form gewährte und eine Besuchsrechtsbeistandschaft errichtete; im Übrigen wies es die Berufung ab (Entscheid ZK1 17 163).

Bereits am 10. November 2017 hatte A.________ beim Kantonsgericht eine Rechtsverzögerungs- bzw. Rechtsverweigerungsbeschwerde erhoben, welche dieses mit Entscheid vom 28. Februar 2018 abwies, soweit es darauf eintrat (Entscheid ZK1 17 139).

Ferner stellte A.________ am 22. März 2018 direkt beim Kantonsgericht ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen betreffend Regelung der Osterferien, worauf das Kantonsgericht am 29. März 2018 nicht eintrat (Verfügung ZK1 18 28).

Gegen diese drei Akte reichte A.________ am 4. Mai 2018 beim Bundesgericht eine Beschwerde ein mit den Begehren um Aufhebung des Entscheides ZK1 17 139 und Feststellung der Rechtsverzögerung durch das Regionalgerichts und Erteilung eines ordentlichen Besuchsrechts (Ziff. 1) sowie um Aufhebung des Entscheides ZK1 18 28 und Feststellung, dass auf das Gesuch hätte eingetreten werden müssen und diesbezüglich eine weitere Rechtsverzögerung vorliege (Ziff. 2). Sodann wird für den Fall der festgestellten Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung das Eventualbegehren gestellt, der Entscheid ZK1 17 163 sei aufzuheben und ein ordentliches Besuchs- und Ferienrecht alle zwei Wochen von Freitag, 17 Uhr, bis Sonntag, 19 Uhr sowie Maiferien vom 4. bis 21. Mai 2018 und Sommerferien vom 29. Juni bis 20 August 2017 [offensichtlich gemeint: 2018] einzuräumen (Ziff. 3). Ferner wird die Aufhebung der Kostendispositive aller drei Entscheide und eine Rückweisung zur Neufestsetzung unter Berücksichtigung des angefallenen Aufwandes (Ziff. 4) sowie die unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren verlangt (Ziff. 5).

Erwägungen:

1. Die Anfechtung mehrerer Akte im Rahmen einer einzigen Beschwerdeschrift ist möglich; allerdings ist in der Beschwerdebegründung auf eine separate Behandlung zu achten, denn gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG ist in nachvollziehbarer Weise darzulegen, inwiefern der jeweilige Entscheid Recht verletzt. Dies erfolgt nicht; vielmehr enthält die Eingabe ein kunterbuntes Durcheinander sowie verschiedene über den Gegenstand eines der drei Akte hinausgehende Anliegen. Ob allein schon deshalb auf die Eingabe nicht einzutreten wäre, kann insofern offen bleiben, als auf die vorliegend zu behandelnde Beschwerde gegen den Entscheid ZK1 17 163 ohnehin auch aus weiteren Gründen nicht einzutreten ist (die weiteren Beschwerden werden im Rahmen der Verfahren 5A_413/2018 und 5A_415/2018 behandelt).

2. Das sich auf den Entscheid ZK1 17 163 beziehende Rechtsbegehren Ziff. 3 ist explizit als Eventualbegehren gestellt für den Fall, dass die beiden ersten Begehren, welche sich auf die Entscheide ZK 1 17 139 und ZK1 18 28 beziehen, gutgeheissen werden sollten. Mithin liegt eine bedingte Anfechtung des Entscheides ZK 17 163 vor, was grundsätzlich unzulässig ist ( BGE 134 III 332 E. 2.2 und 2.3 S. 333 f.). Überdies wurde auf die beiden anderen Beschwerden mit Entscheid heutigen Datums nicht eingetreten, so dass der Eventualfall auch gar nicht eingetreten wäre.

3. Überdies ist die vorliegende Beschwerde augenfällig verspätet eingereicht worden: Der Entscheid ZK1 17 163 wurde dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 26. März 2018 eröffnet. Mit der erst am 4. Mai 2018 der Post übergebenen Beschwerde ist die 30-tägige Beschwerdefrist ( Art. 100 Abs. 1 BGG ) offensichtlich nicht gewahrt.

Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Fristenstillstand von Art. 46 Abs. 1 BGG ; er übersieht dabei, dass dieser bei vorsorglichen Massnahmen nicht besteht ( Art. 46 Abs. 2 BGG ), was sich aus einfacher Gesetzeslektüre ergibt. Vorliegend geht es um eine vorsorgliche Massnahme im Rahmen eines Eheschutzentscheides; ob dies prozessual überhaupt möglich ist, bildet Gegenstand einer Kontroverse, welche aber insofern nicht relevant ist, als auch der Eheschutzentscheid selbst als vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG gilt ( BGE 133 III 393 E. 5.1 S. 397) und deshalb die Osterferienregelung so oder anders nicht zum Tragen kommt (5A_376/2017 vom 23. Mai 2017 E. 2), weil der Begriff der vorsorglichen Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG identisch mit demjenigen gemäss Art. 46 Abs. 2 BGG ist (Urteile 5A_177/2007 vom 1. Juni 2007 E. 1.3; 5A_326/2009 vom 24. Dezember 2009 E. 1.1).

4. Weil Anfechtungsobjekt der Entscheid über Massnahmen im Rahmen eines vor erster Instanz nach wie vor hängigen Eheschutzverfahrens ist, geht es im Übrigen nicht um einen End-, sondern um einen Zwischenentscheid, der nur unter den besonderen Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann (ausführlich zum nicht wieder gutzumachenden Nachteil insb. BGE 142 III 798 E. 2.2 S. 801), wobei diese in der Beschwerde darzutun sind ( BGE 137 III 324 E. 1.1 S. 329; 141 IV 289 E. 1.3 S. 292). Der Beschwerdeführer äussert sich mit keinem Wort zu den betreffenden Beschwerdevoraussetzungen, weshalb schliesslich aus diesem Grund nicht auf die Beschwerde eingetreten werden kann.

5. Soweit ferner (integral, ohne irgendwelche Aufschlüsselung in Bezug auf die drei Entscheide des Kantonsgerichts) eine ungenügende Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters für die nach eigenen Angaben bislang erbrachten 466 Stunden moniert wird, welche aufgrund der sorgfältigen Rechtsvertretung geboten gewesen seien, ist Folgendes festzuhalten:

Nach konstanter Rechtsprechung wird ein schutzwürdiges Interesse des Mandanten an der Erhöhung des Honorars seines unentgeltlichen Rechtsbeistandes verneint (Urteile 5D_175/2008 vom 6. Februar 2009 E. 1.2; 5D_205/2011 vom 24. Januar 2012 E. 2.3.2; 5A_451/2011 vom 25. Juli 2011 E. 1.2; 4A_511/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 1.3); dieser muss vielmehr in eigenem Namen Beschwerde erheben (Urteile 5P.2002 vom 21. November 2002 E. 1; 5D_145/2007 vom 5. Februar 2008 E. 1.3; 4D_102/2011 vom 12. März 2012 E. 1; 5D_54/2014 vom 1. Juli 2014 E. 1.3; 5A_157/2015 vom 12. November 2015 E. 1.3; 4A_511/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 1.5; 5A_34/2018 vom 21. März 2018 E. 2; analog für den amtlichen Verteidiger: Urteile 6B_17/2008 vom 7. März 2008 E. 2.2; 6B_700/2009 vom 26. November 2009 E. 1; 1B_94/2010 vom 22. Juli 2010 E. 6; 6B_45/2012 vom 7. Mai 2012E. 1.2). Die vorliegende Beschwerde ist aber ausschliesslich im Namen des Beschwerdeführers eingereicht worden, so dass bezüglich Kostenfestsetzung ein zusätzlicher Nichteintretensgrund vorliegt.

6. Auch wenn das Anliegen des Beschwerdeführers (Ausdehnung bzw. Normalisierung des Besuchsrechts zu seinen drei Kindern) in hohem Mass nachvollziehbar und verständlich ist, kann das Bundesgericht die Beschwerde nicht in der Sache prüfen, weil sie sich nach dem Gesagten als offensichtlich unzulässig und offensichtlich nicht hinreichend begründet erweist - dies würde, selbst wenn die Beschwerde nicht verspätet eingereicht worden und die weiteren Eintretensvoraussetzungen gegeben wären, auch auf die Sache zutreffen, weil die Beschwerde in den Anwendungsbereich von Art. 98 und Art. 106 Abs. 2 BGG fällt, aber nur am Rand verfassungsmässige Rechte gerügt werden und ansonsten weitestgehend appellatorische Ausführungen erfolgen, wie sie unzulässig sind ( BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246 ; 141 I 36 E. 1.3 S. 41; 142 II 369 E. 2.1 S. 372; 142 III 364 E. 2.4 S. 368) - und deshalb mit Präsidialentscheid im vereinfachten Verfahren nicht darauf einzutreten ist ( Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG ).

7. Aufgrund der mehrfachen Nichteintretensgründe - und der überdies auch in der Sache in untauglicher Form vorgebrachten Rügen - konnte der Beschwerde von Anfang an kein Erfolg beschieden sein, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt ( Art. 64 Abs. 1 BGG ) und das entsprechende Gesuch abzuweisen ist, zumal der Beschwerdeführer durch einen Anwalt vertreten ist und sich dessen Vorkehrungen zurechnen lassen muss.

8. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen ( Art. 66 Abs. 1 BGG ).

Demnach erkennt der Präsident:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 17. Mai 2018

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: Möckli