Notary Liability in Partition Sale Proceeds: Cantonal vs. Federal Law Governing Appeal Admissibility

{T 0/2}

4C.12/2000

Ie C O U R C I V I L E

*

9 mai 2000

Composition de la Cour: M. Walter, président, M. Leu,

M. Corboz, Mme Klett et M. Nyffeler, juges. Greffière:

Mme de Montmollin Hermann.

_____________

Dans la cause civile pendante

entre

N.________, demandeur et recourant, représenté par Me Jacques

Emery, avocat à Genève,

et

D.________, défendeur et intimé, représenté par Me Gérard de

Cerjat, avocat à Genève;

(activité du notaire; responsabilité; honoraires)

Considérant en fait et en droit:

1.- La loi de procédure civile genevoise (ci-après:

LPC gen.) contient des dispositions spéciales sur les actions

en partage (art. 398 ss). Selon celles-ci, le Tribunal peut

en particulier nommer un notaire chargé des opérations de

partage, notamment d'organiser l'aliénation de biens non ré-

partissables matériellement (art. 402 al. 1 let. b et d LPC

gen.).

D.________ a été chargé par le Tribunal de première

instance du canton de Genève de procéder à la vente aux en-

chères d'une copropriété dans le cadre d'une procédure en

partage opposant N.________ et son ex-épouse B.________. Il a

instrumenté la vente le 2 mars 1990. L'immeuble a été adjugé

à dame B.________.

La procédure en partage a pris fin devant le Tribu-

nal fédéral le 8 février 1994. Dame B.________ a été condam-

née à payer à N.________ 120 000 fr. avec intérêts, et le no-

taire D.________ invité à verser ce montant à l'intéressé.

2.- Des difficultés ont surgi lors de l'établisse-

ment des comptes par le notaire. Le 30 mars 1995, N.________

a assigné D.________ devant le Tribunal de première instance

du canton de Genève en paiement d'environ 56 000 fr., inté-

rêts en sus. Ce montant représentait d'une part le solde du

partage, d'autre part des dommages-intérêts fondés sur la

violation du devoir de diligence du notaire (mauvais place-

ments, paiements indus de dettes pesant sur la masse en par-

tage et frais d'avocat pour la période précédant l'introduc-

tion de l'action). Les honoraires du notaire étaient égale-

ment contestés. Par jugement du 25 mars 1999, le Tribunal de

première instance a admis l'action à concurrence d'environ

49 500 fr. avec intérêts.

Sur recours du défendeur, la Cour de justice du

canton de Genève a annulé ce jugement par arrêt du 12 novem-

bre 1999; le notaire a vu sa condamnation réduite au paiement

d'une somme d'environ 10 000 fr., intérêts en sus.

3.- Parallèlement à un recours de droit public,

N.________ recourt en réforme au Tribunal fédéral contre

l'arrêt du 12 novembre 1999. Réservant l'admission du recours

de droit public, circonstance qui rendrait le recours en ré-

forme sans objet, il prend des conclusions tendant à l'annu-

lation de l'arrêt attaqué et à la condamnation de D.________

à lui verser 42 393 fr.30 avec intérêts à 5% l'an dès le 15

mars 1994.

D.________ conclut principalement à l'irrecevabi-

lité du recours en réforme, subsidiairement à son rejet dans

la mesure de sa recevabilité et à la confirmation de l'arrêt

entrepris.

4.- Lorsqu'une décision cantonale est simultanément

attaquée par la voie d'un recours en réforme et par celle

d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral examine en

règle générale d'abord le deuxième ( art. 57 al. 5 OJ ); la

décision qui clôt une procédure de recours en réforme se

substitue en effet à la décision cantonale, de sorte que le

recours de droit public perdrait son objet s'il ne devait

être examiné qu'en second lieu. La jurisprudence prévoit tou-

tefois une exception à cette règle lorsque le recours en ré-

forme paraît d'emblée irrecevable, de sorte que le Tribunal

fédéral n'aura de toute façon pas à entrer en matière sur le

fond. Dans un tel cas, l'issue de la procédure du recours en

réforme n'a pas d'influence sur le recours de droit public,

la décision d'irrecevabilité ne se substituant pas à la déci-

sion attaquée ( ATF 117 II 630 consid. 1a; 118 II 521 consid.

1b; 122 I 81 consid. 1).

En l'occurrence, on se trouve précisément dans un

cas où le caractère douteux de la recevabilité du recours en

réforme commande d'examiner celui-ci en premier lieu.

5.- L' art. 43 al. 1 OJ stipule que le recours en

réforme est recevable pour violation du droit fédéral. A con-

trario, on en déduit que cette procédure n'est pas ouverte

pour se plaindre de violation du droit cantonal (Poudret,

Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire,

vol. II, n° 1.4 ad art. 43). Autrement dit, le recours en

réforme est irrecevable si les prétentions contestées sont

soumises au droit cantonal (cf. ATF 123 III 337 consid. 3b;

123 III 395 consid. 1b; 123 III 414 consid. 3c), étant

entendu que celui-ci ne change pas de nature s'il incorpore

des notions de droit fédéral ou s'il renvoie au droit fédéral

et que ce droit s'applique à titre supplétif ( ATF 116 II 91 ;

119 II 297 consid. 3c; RJB 100/1964 p. 282-284; Poudret, op.

cit., n° 1.4.1 ad art. 43).

Le demandeur fait valoir que le notaire n'aurait

pas respecté son devoir de diligence et réclame sur cette

base des dommages-intérêts. Il allègue en outre que la Cour

de justice aurait établi le préjudice en violation du droit

fédéral et se plaint du montant exagéré des honoraires al-

loués au défendeur. Il convient de déterminer si ces diverses

prétentions relèvent ou non du droit fédéral.

6.- Dans le canton de Genève, la rémunération du

notaire chargé des opérations de partage n'est pas régie par

la législation sur le notariat; elle est fixée par le Tribu-

nal ( art. 404 al. 1 LPC gen.), qui s'inspire notamment des

dispositions fédérales sur le contrat de mandat (Bertossa/

Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure

civile genevoise, n° 1 ad. art. 404). L'application du droit

fédéral, même à titre supplétif, ne change toutefois pas la

nature du droit cantonal public, on l'a vu plus haut. De mê-

me, le fait que la rémunération n'ait pas été arrêtée dans le

cadre de la procédure en partage, mais dans celui d'une nou-

velle procédure, ne modifie pas la nature des prétentions li-

tigieuses.

Le recours en réforme doit donc d'emblée être dé-

claré irrecevable en ce qui concerne le montant des honorai-

res alloués au notaire.

7.- Reste à examiner à quel droit les prétentions

en dommages-intérêts formulées par le demandeur sont soumi-

ses.

a) Que ce soit dans le système du notariat libre ou

dans celui du notariat fonctionnarisé, le notaire exerce des

actes de puissance publique ( ATF 73 I 366 consid. 2; 124 I

297 consid. 4a). Lorsqu'il accomplit ses fonctions ministé-

rielles, ses relations avec ses clients relèvent du droit pu-

blic et échappent au champ d'application des dispositions

contractuelles sur le mandat ( ATF 90 II 274 consid. 1; 96 II

45; 103 Ia 85 consid. 5a; Fellmann, Commentaire bernois, n.

152 ss ad art. 394 CO ; le même, Die vermögensrechtliche Ver-

antwortlichkeit des Notars, Revue Suisse du Notariat et du

Registre Foncier 67/1986, p. 129 ss; Denis Piotet, Aspects

particuliers de la responsabilité patrimoniale du notaire

bernois, in: Le Notaire Bernois 1997, p. 97 ss). Cela vaut,

spécialement, lorsque le notaire n'a pas été choisi par les

parties conformément aux règles sur la liberté contractuelle,

mais dans le cadre d'une procédure devant un tribunal et

qu'il apparaît de la sorte comme un auxiliaire de la justice.

En l'absence de rapport contractuel de droit privé, la res-

ponsabilité du notaire pour la mauvaise exécution de ses tâ-

ches officielles est soumise principalement au régime insti-

tué par le droit cantonal, et seulement subsidiairement au

droit fédéral ( art. 61 al. 1 CO ; ATF 90 II 274 consid. 1; 96

II 45; RJB 100/1964 p. 282 ss; Piotet, ibidem; Brehm, Commen-

taire bernois, n° 29 ad art. 61 CO ; Carlen, Notariatsrecht

der Schweiz, p. 134; Brückner, Schweizerisches Beurkundungs-

recht, p. 184; Marti, Bernisches Notariatsrecht, n° 2 ad art.

36 LN [Loi sur le notariat]).

b) Outre leurs fonctions ministérielles, les no-

taires effectuent régulièrement d'autres tâches (par ex.

rédaction de contrats ou de statuts non soumis à la forme

authentique, partage de successions, administration de fortu-

nes) qui relèvent du droit privé fédéral, singulièrement des

règles sur le contrat de mandat, y compris en ce qui concerne

la responsabilité civile ( ATF 70 II 221 ; 88 II 162 ; 90 II 274

consid. 1; Fellmann, Commentaire bernois, n° 154 ss ad art.

394 CO ; Carlen, op. cit., p. 135; Marti, op. cit., n° 1 ss ad

art. 19 et n° 1 ss ad art. 37 LN ). Ces dernières activités

entrent dans le champ d'application de l' art. 61 al. 2 CO in-

terdisant aux cantons de déroger aux dispositions sur la res-

ponsabilité civile du code des obligations, ou plutôt, en

réalité, d'alléger la responsabilité de leurs fonctionnaires

ou employés publics dans l'exercice d'une industrie (Brehm,

op. cit., n° 49 ad art. 61 CO ; Marti, Commentaire zurichois,

n° 196 ad art. 6 CC ).

c) Distinguer entre les activités relevant du droit

privé fédéral ou celles relevant du droit public cantonal

peut se révéler difficile lorsque, comme en l'espèce, le no-

taire rend des services qui vont certes au-delà des tâches

ministérielles au sens strict, mais qui restent néanmoins

dans un étroit rapport avec celles-là. Le défendeur, désigné

par un tribunal pour mettre aux enchères un immeuble, se voit

en l'occurrence reprocher d'avoir enfreint les règles sur

l'adjudication et sur le placement ou la répartition du pro-

duit de la vente. Ces diverses activités relèvent d'après

leur nature partiellement du droit public et partiellement du

contrat de mandat. Si le notaire viole alors ses obligations,

comment apprécier sa responsabilité- Faut-il le faire selon

un régime unique ou non- La question a été tranchée par la

négative en première instance; la Cour de justice ne s'est

quant à elle pas prononcée.

En accord avec la jurisprudence allemande, une par-

tie de la doctrine défend - avec de solides arguments -

l'opinion selon laquelle la responsabilité du notaire doit

s'examiner selon un régime uniforme. Ainsi, lorsque, aux

fonctions ministérielles proprement dites, se greffent des

tâches purement privées, la responsabilité du notaire pour

l'ensemble de ses activités relève du droit public (Carlen,

op. cit., p. 135; Piotet, Aspects particuliers de la respon-

sabilité patrimoniale du notaire bernois, p. 105 ss; cf.

aussi RJB 100/1964, p. 282 ss, consid. II/2).

Partant du même souci d'application uniforme du

droit, le Tribunal fédéral a reconnu aux cantons la compéten-

ce, déduite directement de l' art. 6 CC , de régler la respon-

sabilité de leurs notaires pour l'ensemble de leurs activi-

tés, à condition de ne pas alléger celle-ci par rapport à ce

que prévoit le droit privé fédéral ( ATF 70 II 221 ; Denis

Piotet, La responsabilité patrimoniale des notaires et autres

officiers publics, thèse Lausanne 1981, p. 62 ss; le même,

Aspects particuliers de la responsabilité patrimoniale du

notaire bernois, p. 106 ss; Sylvie d'Aumeries, La responsabi-

lité civile du notaire et son assurance, thèse Lausanne 1980,

p. 137 ss). On reconnaît de la sorte au droit cantonal public

une force expansive, qui va au-delà d'une simple réserve, et

qui permet de tenir compte de l'intérêt général dans des do-

maines déjà régis par le droit privé, pour autant que le

droit fédéral ne soit pas éludé (Huber, Commentaire bernois,

n° 70 ss, 73 ss ad art. 6 CC ; Marti, Commentaire zurichois,

n° 45 ss ad art. 6 CC ; cf. aussi ATF 122 III 101 consid. 2).

Cette manière de voir se concilie avec l'interprétation à

donner de l' art. 61 al. 2 CO . Il n'y a aucun motif de s'écar-

ter de la jurisprudence de l' ATF 70 II 291 , que le recourant

ne critique d'ailleurs pas. En conséquence, il faut reconnaî-

tre aux cantons le pouvoir de soumettre par voie législative

l'ensemble de l'activité des notaires à un régime particulier

de responsabilité, pour autant que celui-ci ne soit pas allé-

gé par rapport aux dispositions fédérales.

d) La loi genevoise sur le notariat du 25 novembre

1988 stipule en son art. 11 ce qui suit:

"1. Le notaire est civilement responsable de tout

dommage qu'il cause dans l'exercice de son activité

ministérielle ou professionnelle, soit d'une maniè-

re illicite, intentionnellement ou par négligence,

soit en violation de ses obligations contractuel-

les.

2. Les actions civiles découlant de cette respon-

sabilité sont soumises aux règles générales du code

des obligations.

3. L'Etat de Genève ne répond pas des conséquen-

ces civiles des fautes commises par les notaires."

Le canton de Genève a ainsi réglé de manière uni-

forme la responsabilité des notaires pour l'ensemble de leurs

activités, en renvoyant au droit fédéral privé à titre sup-

plétif (Piotet, Aspects particuliers de la responsabilité

patrimoniale du notaire bernois, p. 107). On l'a vu, ce ren-

voi n'est pas critiquable. Il ne modifie en rien le caractère

cantonal de la législation applicable - le demandeur ne remet

d'ailleurs pas en question ce procédé en invoquant la force

dérogatoire du droit fédéral. Il en découle que les préten-

tions litigieuses dans la présente procédure sont intégrale-

ment soumises au droit cantonal, de sorte que le recours en

réforme est irrecevable.

8.- L'issue de la procédure commande de mettre à la

charge du demandeur les frais de justice ainsi qu'une indem-

nité de dépens (art. 156 al. 1, 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Déclare le recours irrecevable;

2. Met un émolument judiciaire de 2000 fr. à la

charge du recourant;

3. Dit que le recourant versera à l'intimé une in-

demnité de 2500 fr. à titre de dépens;

4. Communique le présent arrêt en copie aux manda-

taires des parties et à la Chambre civile de la Cour de jus-

tice du canton de Genève.

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Lausanne, le 9 mai 2000

ECH

Au nom de la Ie Cour civile

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:

Le président,

La greffière,