Contractor Fails to Substantiate Open Cost Accounting Claim in Construction Fee Dispute

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

4A_280/2019

Urteil vom 14. Oktober 2019

I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,

Bundesrichterinnen Klett, Niquille

Gerichtsschreiber Curchod.

Verfahrensbeteiligte

A.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwälte Andreas Künzli und Markus Holenstein,

Beschwerdeführerin,

gegen

1. B.________ AG,

vertreten durch Dr. Hans-Ulrich Brunner und Bernhard C. Lauterburg,

2. C.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Bertsch,

Beschwerdegegnerinnen.

Gegenstand

Werklohnforderung,

Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Mai 2019 (HG170044-O).

Sachverhalt:

A. Die B.________ AG, U.________ (Beklagte 1, Beschwerdegegnerin 1) und die C.________ AG, U.________ (Beklagte 2, Beschwerdegegnerin 2) bildeten zusammen mit einer Drittgesellschaft die "Baugesellschaft D.________". Sie erwarben zwei Grundstücke der ehemaligen D.________-Fabrik in V.________, um die Fabrikbauten in Wohneinheiten umzunutzen und als Stockwerkeinheiten zu veräussern.

Die A.________ AG (Klägerin, Beschwerdeführerin) war als Unternehmerin für die Baugesellschaft D.________ tätig. Sie fordert restlichen Werklohn für Baumeisterarbeiten. Nach ihrer Behauptung wurde ein aufwandabhängiges Honorar in Form einer offenen Kostenabrechnung vereinbart. Danach sollte sich der Werklohn aufgrund der ihr effektiv entstandenen Kosten zuzüglich eines Zuschlages berechnen, wobei vier Kategorien (Gehälter, Material, Fremdleistungen, Inventarzuschlag) unterschieden worden seien.

Die Beklagten bestritten, dass sie über die geleisteten Anzahlungen hinaus noch Werklohn schuldeten.

B. Mit Klage vom 15. März 2017 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons Zürich, die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 2'575'692.-- nebst Verzugszins zu bezahlen.

Mit Urteil vom 7. Mai 2019 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage ab. Es erwog, die Klägerin sei ihrer Obliegenheit nicht nachgekommen, die einzelnen Positionen ihres Honoraranspruchs zumindest in den Grundzügen in ihren Rechtsschriften festzuhalten. Sie habe stattdessen hunderte von Seiten an Beilagen eingereicht, die nicht näher bestimmbare Übersichten, Drittrechnungen, Rapporte und dergleichen enthielten, ohne auch nur im Ansatz in der Klagschrift aufzuführen, wie sich ihr Honorar gestützt auf die Beilagen berechne. Die Werklohnforderung könne im Quantitativ nicht nachvollzogen werden. Es verwarf auch die Behauptung der Klägerin, die Beklagten hätten ihre Schlussrechnung vorprozessual anerkannt.

C. Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Klägerin den Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Die Beschwerdeführerin bringt vor, der angeblich vereinbarte Vergütungsmechanismus der offenen Abrechnung habe zu einer vertraglichen Pflicht der Beschwerdegegner geführt, ihre Schlussabrechnung zu beanstanden, ansonsten diese als genehmigt gelte, und die Vorinstanz habe gegen Art. 29 Abs. 2 BV , Art. 53 ZPO und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie das Willkürverbot verstossen, indem sie keine Ausführungen zum Vergütungsmodus gemacht habe. Sie kritisiert die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, dass die Klägerin die Bauabrechnung vorprozessual geprüft und beanstandet habe. Die Beschwerdeführerin hält sodann dafür, sie habe in Ziffer 11 ihrer Klageschrift "in kaum zu überbietender Schlüssigkeit erläutert", woraus sie ihren Anspruch im Quantitativen ableite und die Beklagten hätten dies entgegen der Feststellung der Vorinstanz in der Klageantwort nicht bestritten. Die Beschwerdeführerin hält abschliessend dafür, sie habe ihren Anspruch lediglich so aufschlüsseln müssen, dass den Beklagten eine Überprüfung anhand der zur Einsicht freigegebenen Belege möglich war und die Kontrolle habe sich einfach gestaltet: Bei den Löhnen wären nur die Mannstunden gemäss den Rapporten in den 5 Bundesordnern zu addieren, beim Material und den Fremdleistungen wären ebenfalls nur die Beträge auf den 5 Bundesordner umfassenden Kostenbelegen zu addieren gewesen. Sie kritisiert sodann die Feststellung der Vorinstanz, dass das Schiedsgutachten mit anderen, tieferen Zahlen operiere mit dem Vorbringen, es handle sich dabei nicht um ein eigentliches Schiedsgutachten. Und schliesslich fügt sie an, es treffe nicht zu, dass Beweisofferten zum Teil gänzlich fehlten, da die angebotenen Regierechnungen für den Bestand von Forderungen in Höhe von Fr. 254'046.90 nicht auffindbar gewesen seien und jedenfalls deswegen höchstens eine Kürzung der Forderung um diesen Betrag angebracht wäre.

Die Beschwerdegegnerinnen stellen in ihren Antworten je den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz verzichtet auf Vernehmlassung.

Erwägungen:

1. Die Beschwerde betrifft eine Zivilstreitigkeit ( Art. 72 BGG ) und richtet sich gegen den Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts, das als Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten entschieden hat ( Art. 75 BGG ), ein Streitwert ist nicht erforderlich ( Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG ), die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen unterlegen ( Art. 76 BGG ) und die Beschwerdefrist ist eingehalten ( Art. 100 BGG ). Die Beschwerde hat einen reformatorischen Antrag zu enthalten (Art. 42 Abs. 1, 107 Abs. 2 BGG); immerhin ist ein Rückweisungsantrag zulässig, wenn wie hier die tatsächlichen Feststellungen fehlen, die dem Bundesgericht einen Entscheid in der Sache ermöglichen. Insofern ist die Beschwerde zulässig.

2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat ( Art. 105 Abs. 1 BGG ). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt. Zum Prozesssachverhalt gehören namentlich die Anträge der Parteien, ihre Tatsachenbehauptungen, rechtlichen Erörterungen, Prozesserklärungen und Beweisvorbringen ( BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Verweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht ( Art. 105 Abs. 2 BGG ). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" ( BGE 140 III 115 E. 2 S. 117,135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können ( Art. 97 Abs. 1 BGG ). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt ( Art. 99 Abs. 1 BGG ).

Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (vgl. BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen.) Soweit die Beschwerdeführerin den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat ( BGE 140 III 86 E. 2 S. 90). Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht, können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden ( BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18).

2.1. Die Vorinstanz hat zum Prozessachverhalt festgestellt, dass die Beklagten in ihren Klageantworten behauptet hatten, sie hätten den Abrechnungen schon vorprozessual widersprochen und dass die Klägerin diese Behauptung in der Replik nicht bestritten hat. Diese vorinstanzlichen Feststellungen über den Prozesssachverhalt sind für das Bundesgericht bindend. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist von vorneherein unbeachtlich, genügen doch ihre Ausführungen den strengen Anforderungen an eine Sachverhaltsrüge nicht.

2.2. Die Beschwerdeführerin erwähnt, sie habe im Eventualstandpunkt das Quantitative im Zusammenhang mit der zur Herstellung einer Vergleichsgrösse nachträglich aufgenommenen Ausmasse substanziiert behauptet und belegt. Soweit sie aus dieser Behauptung etwas ableiten möchte, ist nicht erkennbar, wie sich dies mit der Feststellung der Vorinstanz verträgt, dass das "Schiedsgutachten" mit tieferen Zahlen operiert.

2.3. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Beschwerdeführerin für die behaupteten Regiearbeiten in Höhe von Fr. 254'046.90 trotz Bestreitung durch die Beschwerdegegnerinnen die angebotenen Beweise nicht beibrachte. Inwiefern sie damit den Prozess-Sachverhalt willkürlich festgestellt haben könnte, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen. Im Gegenteil bestätigt die Beschwerdeführerin, die Belege seien nicht auffindbar gewesen.

3.

3.1. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe sich zur Art der vereinbarten Vergütung nicht geäussert. Sie macht geltend, dass die Parteien sich für den Modus der sog. "offenen Abrechnung" entschieden haben, bei welchem die Parteien auf eine laufende Beweissicherung verzichten würden. Statt einer laufenden Beweissicherung hätten die Parteien eine Offenlegungspflicht des Unternehmers und ein Recht des Bestellers vereinbart, in die Kostenbelege Einsicht zu nehmen und die Schlussabrechnung zu überprüfen. Eine pauschale Bestreitung der Richtigkeit der Schlussabrechnung durch die Bauherrschaft ohne eingehende Prüfung mit der Folge, dass der Unternehmer seine Kosten detailliert kommentieren und mit weiteren Beweisen unterlegen müsste, würde der Beweisabrede der Parteien widersprechen.

3.2. Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass die materiellrechtlichen Anforderungen auf die prozessrechtlichen Anforderungen durchschlagen, ergeben sich doch die Anforderungen an die Behauptung und Substanziierung insbesondere aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm ( BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; 127 III 365 E. 2b). Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Beschwerdeführerin, welche die Zahlung eines Honorars im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens anstrebt, ihre Ansprüche konkret formulieren und ihre Tatsachenbehauptungen belegen musste (vgl. unten E. 4). Unabhängig von dem vereinbarten Abrechnungsmodus blieb die Beschwerdeführerin für ihre eingeklagte Forderung und ihre Grundlagen beweisbelastet. Auch bei einer sog. "offenen" Abrechnung musste sie insbesondere die Höhe der für das Werk aufgewendeten Kosten behaupten und beweisen und aufzeigen, dass diese Kosten für das vertragskonforme Werk erforderlich waren, was sie auch nicht grundsätzlich in Frage stellt. Die im angefochtenen Entscheid ausgeführten Beispiele von ungenügenden Verweisen auf Beilagen betreffen gerade die Selbstkosten, die gemäss den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin die Grundlage für das Honorar bilden sollten. Das erste Beispiel betrifft die allgemeinen Kosten der beigezogenen Arbeitskräfte und des Materials, das zweite die Stundenzahlen der vor Ort Beschäftigten und das dritte die Materialkosten und Fremdleistungen. Auch wenn davon ausgegangen werden müsste, dass die Parteien den Modus der "offenen Abrechnung" vereinbart haben, hatte die Beschwerdeführerin im Rahmen der Substanziierung und Bezifferung ihres Anspruches diese Kosten darzulegen. Mit anderen Worten betreffen die Verweise auf Beilagen, die von der Vorinstanz als unzulässig eingestuft wurden, Sachverhaltselemente, die auch unter Geltung eines "offenen" Abrechnungsmodus von der Beschwerdeführerin zu behaupten und beweisen wären.

Im Übrigen kann auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht eingetreten werden, sofern sie vorbringt, die pauschale Bestreitung der Richtigkeit der Kostenabrechnungen durch die Beschwerdegegnerinnen sei aufgrund des vereinbarten Abrechnungsmodus zwischen den Parteien ungenügend. Wie bereits erwähnt (vgl. oben E. 2.1), hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt, dass die Beschwerdegegnerinnen den Abrechnungen vorprozessual widersprochen hatten. Dass es sich dabei um eine

pauschale Bestreitung handelte, ist dem angefochtenen Entscheid nicht zu entnehmen. Indem die Beschwerdeführerin ihrer Rüge einen Prozesssachverhalt zugrunde legt, der von der Vorinstanz nicht festgestellt wurde, kann darauf nicht eingetreten werden.

4. Die Beschwerdeführerin hält namentlich dafür, sie habe ihre Forderung in Ziffer 11 ihrer Klageschrift hinreichend substanziiert. In dieser Ziffer wird nach einer Erklärung der offenen Abrechnung aus Sicht der Beschwerdeführerin zu den Lohnstunden der eigenen Angestellten auf eine Übersicht Mai 2011 bis Juli 2012 verwiesen und es werden Zeugen dafür angerufen, dass die Beschwerdegegnerinnen die in Rechnung gestellten 48'000 Mannstunden für diese Zeit aus eigener Wahrnehmung oder mit Hilfe statistischer Unterlagen plausibilisieren konnten; sodann wird auf eine "LOI-Abrechnung 1" (Zwischenstand 17.

Mai 2011 bis 31. Juli 2012) verwiesen, wo in einem dreiseitigen Anhang eine "Liste mit den Lohnstunden sowie eine Konsolidierungsliste über in Lohn oder Inventar inbegriffene Fremdleistungen" vorhanden ist, in der die Kosten für eigene Arbeitnehmer in der "ersten Abrechnungsphase" per 31. Juli 2012" in Höhe von Fr. 1'173'936.00 zuzüglich MwSt (mit einemeinheitlichen Stundenansatz, der per 1. Oktober 2011 geändert worden sei) und die Kosten für Temporärarbeiter mit Fr. 2'714'583.70 zuzüglich MwSt aufgeführt werden. Für Materialkosten und Fremdleistungen in dieser "ersten Abrechnungsphase" werden Fr. 1'400'243.06 aufgeführt und es wird dafür auf 5 Ordner "Kreditoren" und 1 Ordner "Später Stahl" verwiesen; zudem wird ein Beispiel erwähnt und es werden Abzüge "von immerhin CHF 61'728.25 (Material) und CHF 60'151.65 (Fremdleistungen) " erwähnt.

Als Inventarzuschlag (für die von der Beschwerdeführerin eingebrachten Maschinen) wurden Fr. 330'077.25 in Rechnung gestellt und es wird darauf hingewiesen, dass für Ausführungsfehler insgesamt Fr. 18'000.-- abgezogen worden seien. Für die nachträglichen Ausmasse werden sodann 170-200 Stunden zu einem Ansatz von Fr. 135/Std. in Rechnung gestellt, sodass per 31. Juli 2012 ein Zwischentotal von Fr. 8'155'471.45 inkl. MwSt in Rechnung gestellt wurde. Dazu kamen Regiearbeiten in Höhe von Fr. 254'046.90, die während der nachträglichen Ausmassaufnahme erbracht wurden und deren Rapporte für den Bestreitungsfall offeriert wurden.

Für die zweite Abrechnungsphase per 31. Januar 2013, die dritte per 10. September 2013 und die vierte per 17. Oktober 2014 präsentierte die Beschwerdeführerin entsprechend aufgebaute Zwischenabrechnungen. Ihre Forderung betrug danach per 31. Januar 2013 Fr. 9'138.407.40, per 10. September 2013 Fr. 9'260'330.75 und per 17. Oktober 2014 Fr. 9'274'739.05. Zur Schlussrechnung vom 26. November 2014 fügte die Beschwerdeführerin an, sie sei eher aus formellen Gründen gestellt worden, als in der Hoffnung, dass sie beglichen würde, nachdem die Bauherrschaft die letzte Akontorechnung vom 18.

März 2013 über Fr. 2'100'000.-- nicht beglichen habe.

4.1. Nach dem Verhandlungsgrundsatz haben die Parteien diejenigen Tatsachen zu behaupten, auf die sie ihre Ansprüche stützen sowie die dazugehörenden Beweismittel anzugeben ( BGE 144 III 519 E. 5.1 S. 522). Eine Tatsachenbehauptung braucht nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es genügt, wenn die Tatsache in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet worden ist. Immerhin muss die Tatsachenbehauptung so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann ( BGE 136 III 322 E. 3.4.2 S. 328). Nur wenn der Prozessgegner die Sachdarstellung bestreitet, sind die Tatsachen in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und detailliert darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann ( BGE 127 III 365 E. 2b, 144 III 519 E. 5.2.1.1). Dabei sind die Tatsachenbehauptungen mit den entsprechenden Beweisanträgen gemäss Art. 221 lit. d und e ZPO in den Rechtsschriften selbst vorzubringen. Ein Verweis auf Beilagen zur Ergänzung der Sachbehauptungen ist nur ganz ausnahmsweise zulässig und setzt namentlich voraus, dass die Tatsachen in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in der Rechtsschrift selbst behauptet werden (Urteil 4A_398/2018 vom 25. Februar 2019 E. 10.4.1, vgl. auch BRUGGER, Der Verweis auf Beilagen in Rechtsschriften, SJZ 2019 S. 535 f.).

4.2. Die Vorinstanz hat diese Grundsätze im angefochtenen Urteil zutreffend dargestellt. Ihr Schluss ist nicht zu beanstanden, dass zur Begründung einer Werklohnforderung von mehreren Millionen Franken die pauschale Behauptung nicht genügt, es seien während rund 14 Monaten mehrere tausend Arbeitsstunden geleistet worden sowie Material- und Fremdleistungskosten angefallen. Der pauschale Verweis auf Unterlagen in mehreren Bundesordnern, in denen tägliche Rapporte sowie Kreditoren enthalten seien, vermag Behauptungen etwa zu den tatsächlich erbrachten Leistungen nicht zu ersetzen. Der Beschwerdeführerin kann insbesondere nicht gefolgt werden, wenn sie ausführt, die Vorinstanz bzw. die Gegenparteien hätten anhand der in den Beilagen angegebenen Zahlen mit einfachen Berechnungen die relevanten Kosten ermitteln können (z.B. "Es galt bei den Löhnen lediglich, die Mannstunden gemäss den 5 Bundesordner umfassenden Rapporten zu addieren"). Den Anforderungen an einen Verweis genügt es nicht, wenn die Informationen aus der Beilage bloss erschlossen oder errechnet werden können (BRUGGER, a.a.O., S. 538). Dass die Prüfung bzw. Berechnung kein besonderes Fachwissen erfordert, ist dabei irrelevant. Dass die Beschwerdeführerin im Übrigen ihre pauschalen Behauptungen in der Replik detailliert und in Einzeltatsachen zerlegt hätte, nachdem die Beschwerdegegnerinnen die eingeklagte Restforderung in ihren Klageantworten bestritten, behauptet sie nicht.

4.3. Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass die Beschwerdeführerin die Grundlagen des eingeklagten Anspruchs nicht in ihren wesentlichen Umrissen behauptet hat. Die Beschwerdeführerin hätte zur Begründung ihrer Werklohnforderung von mehreren Millionen Franken mindestens darlegen müssen, für welche werkvertraglich vereinbarten Leistungen sie welche in Rechnung gestellten Aufwendungen tatsächlich erbracht hat. Nur unter dieser Voraussetzung wäre den Beschwerdegegnerinnen möglich gewesen, entweder den tatsächlichen Aufwand oder dessen Notwendigkeit für den vertraglich vereinbarten Erfolg zu bestreiten. Der bloss pauschale Verweis auf hunderte Seiten von Beilagen vermag die fehlenden Behauptungen in Klage und Replik nicht zu ersetzen, wie die Vorinstanz zutreffend festhält.

5. Die Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen, soweit sie den formellen Anforderungen an die Begründung überhaupt genügt. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen und den Beschwerdegegnerinnen, die sich je durch einen eigenen Anwalt haben vernehmen lassen, deren Parteikosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu ersetzen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 19'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren mit je Fr. 21'000.-- zu entsch ädigen.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. Oktober 2019

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Kiss

Der Gerichtsschreiber: Curchod