Consortium Appeal Against Interim Procurement Decision on Simplon Road Inadmissible

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

{T 0/2}

2C_688/2016

Urteil vom 12. August 2016

II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Seiler, Präsident,

Gerichtsschreiber Feller.

Verfahrensbeteiligte

X.X.________, bestehend aus,

1. X.Y.________ AG,

2. X.Z.________ AG,

Beschwerdeführerinnen,

beide vertreten durch Rechtsanwalt Remo Baumann,

gegen

Bundesamt für Strassen (ASTRA), Rechtsdienst und Landerwerb, Infrastrukturfiliale Thun.

Gegenstand

Öffentliches Beschaffungswesen - N09.72 Zwischbergen, Casermettatunnel, Baumeisterarbeiten, SIMAP Meldungsnummer 844207 (Projekt-ID 116838),

Beschwerde gegen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 7. Juli 2016.

Erwägungen:

1. Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) schrieb am 4. September 2014 auf der Internetplattform SIMAP unter dem Projekttitel "N09.72 Zwischbergen, Casermettatunnel, Baumeisterarbeiten" im offenen Verfahren einen Bauauftrag aus für die Instandstellung der Kunstbauten und des Trassees sowie die Erstellung eines norm- und richtlinienkonformen Zustands auf einem Strassenabschnitt von 1,9 km auf der Südseite der Simplonstrasse. Es gingen vier Angebote ein, darunter eines der zur X.X.________ zusammengeschlossenen X.Y.________ AG und X.Z.________ AG. Der Zuschlag ging mit Entscheid des ASTRA vom 17. November 2014 an die zur W.________ zusammengeschlossenen Unternehmungen. Das Bundesverwaltungsgericht fällte im diesbezüglichen Beschwerdeverfahren am 7. Juli 2016 einen Zwischenentscheid; es traf dabei verschiedene Feststellungen, namentlich über die Konformität des nicht vom Wettbewerb auszuschliessenden Angebots der Zuschlagsempfängerinnen, die Rechtskonformität der Offertbewertungen für die Zuschlagskriterien 2 bis 4 sowie darüber, dass die Vergabestelle im Rahmen der Benotung der Angebote nicht vom kommunizierten Bewertungssystem abgewichen sei.

Gegen diesen Zwischenentscheid haben die X.Y.________ AG und die X.Z.________ AG (X.X.________) am 10. August 2016 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Sie beantragen dem Bundesgericht, der Zwischenentscheid sei aufzuheben; hauptsächlich sei der Zuschlag im streitbetroffenen Vergabeverfahren aufzuheben und der Zuschlag den Mitgliedern der X.X.________ zu erteilen; eventuell seien der Zuschlag aufzuheben, das Vergabeverfahren abzubrechen und anschliessend zu wiederholen.

Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.

2.

2.1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels zwar von Amtes wegen und mit freier Kognition ( Art. 29 Abs. 1 BGG ; BGE 138 I 475 E. 1 S. 476; 138 III 46 E. 1, 471 E. 1 S. 475; BGE 137 III 417 E. 1). Ist jedoch die Zulässigkeit eines Rechtsmittels zweifelhaft, beschlägt die der Beschwerde führenden Partei obliegende Begründungspflicht gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG grundsätzlich auch die Eintretensvoraussetzungen (vgl. BGE 134 II 45 E. 2.2.3 S. 48; 133 II 249 E. 1.1 S. 251, 353 E. 1 S. 356, 400 E. 2 S. 404). Die für deren Vorliegen massgeblichen Aspekte müssen diesfalls aufgezeigt und das Bestehen eines Anspruchs muss in vertretbarer Weise geltend gemacht werden (Urteil 2C_706/2014 vom 20. August 2014 E. 2.1 mit Hinweisen).

2.2. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist gegen End- und Teilentscheide zulässig ( Art. 90 und 91 BGG ), gegen Zwischenentscheide hingegen nur unter bestimmten Voraussetzungen ( Art. 92 und 93 BGG ). Angefochten ist ein Zwischenentscheid. Gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde gegen andere (als in Art. 92 BGG genannte) selbstständig eröffnete Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ist die Beschwerde nach Art. 93 Abs. 1 BGG nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- oder Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken ( Art. 93 Abs. 3 BGG ).

Inwiefern der angefochtene Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewirken könnte, ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführerinnen, die sich entgegen ihrer diesbezüglichen Begründungspflicht (vorstehend E. 2.1) zur Zwischenentscheidproblematik nicht äussern, nicht aufgezeigt. Dasselbe gilt für Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG . Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht es für das bei ihm hängige Verfahren als zweckmässig erachtet, vorab nur über gewisse Frage zu entscheiden, weil unter Umständen, je nach Ausgang der vorgenommenen Prüfung, ein wesentlich aufwändigeres Gutachten zu einer vorerst nicht behandelten Frage obsolet werden könnte (E. 1.3 des angefochtenen Zwischenentscheids). Ob sich insofern ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten ersparen liesse, ist unerheblich, fehlt es doch prima vista am ersten von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG aufgestellten Erfordernis; auch eine Gutheissung der vorliegenden Beschwerde wegen Begründetheit der damit erhobenen Rügen würde nicht sofort einen Endentscheid herbeiführen, d.h. den Vergabestreit definitiv abschliessen. Die Beschwerdeführerinnen haben vor Bundesverwaltungsgericht wie vor Bundesgericht den Antrag gestellt, es sei ihnen der Zuschlag zu erteilen, eventuell das Verfahren abzubrechen. Weder die Feststellungen im angefochtenen Urteil noch die Vorbringen in der Beschwerde erlauben dem Bundesgericht zu entscheiden, ob im Falle einer Gutheissung der Zuschlag den Beschwerdeführerinnen erteilt werden könnte (was von weiteren, bisher nicht beurteilen Aspekten abhängig sein könnte) oder ob die strengen Voraussetzungen für einen Abbruch des ganzen Verfahrens (vgl. BGE 141 II 353 E. 6 S. 364 ff.) erfüllt sind.

Die Beschwerde erweist sich unter dem Aspekt von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG als offensichtlich unzulässig. Es erübrigt sich zu prüfen, ob die von den Beschwerdeführerinnen genannte Rechtsfrage (Ziff. II.7 der Beschwerdeschrift) eine solche grundsätzlicher Bedeutung ist, was weitere Voraussetzung für die Zulässigkeit der Beschwerde wäre ( Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG ).

2.3. Auf die Beschwerde ist mit Entscheid des Abteilungspräsidenten als Einzelrichter im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten.

2.4. Die Gerichtskosten sind entsprechend dem Verfahrensausgang den Beschwerdeführerinnen nach Massgabe von Art. 65 sowie Art. 66 Abs. 1 erster Satz und Abs. 5 BGG aufzuerlegen.

Demnach erkennt der Präsident:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 12. August 2016

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Seiler

Der Gerichtsschreiber: Feller