Cinema operating permit: revocation of suspensive effect of pending appeal under Art. 55 para. 2 VwVG and cantonal law (§ 131 para. 3 VRG/LU), balancing cultural-policy concerns against economic risk of early operation.

[AZA 3]

2A.589/1999/leb

II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG

18. Januar 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der

II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter Müller,

Bundesrichterin Yersin und Gerichtsschreiber Feller.

In Sachen

1. Lichtspieltheater-Verband des Kantons L u z e r n, Horw ,

St. Niklausenstrasse 27, St. Niklaus,

2. Georg E g g e r , Zentralstrasse 45, Luzern,

3. Urs H e r d e n e r , Hallwilerweg 14, Luzern,

Beschwerdeführer, alle vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard

Stadelmann, Schöneggstrasse 6, Postfach 336, Horw,

gegen

M a x X F i l m p a l a s t AG , Mittelstrasse 14, Zürich,

Beschwerdegegnerin, vertreten durch Dr. André Bieri, Rechts-

anwalt, Ober-Emmenweid 46, Postfach 1846, Emmenbrücke,

Verwaltungsgericht des Kantons L u z e r n , Verwaltungs-

rechtliche Abteilung,

Erziehungs- und Kulturdepartement des Kantons L u z e r n ,

betreffend

Filmwesen (Entzug der aufschiebenden Wirkung),

hat sich ergeben:

A.-

Die MaxX Filmpalast AG, Zürich, ersuchte das Erzie-

hungs- und Kulturdepartement des Kantons Luzern um Bewilli-

gung des gewerbsmässigen Betriebs der Filmvorführung in ei-

nem Kinokomplex (acht Säle mit insgesamt 2'200 Sitzplätzen

und kinoüblicher Gastronomie) am Seetalplatz in Emmenbrücke.

Das Departement erteilte der MaxX Filmpalast AG am 7. Juni

1999 die nachgesuchte Bewilligung gestützt auf Art. 18 des

Bundesgesetzes vom 28. September 1962 über das Filmwesen

(Filmgesetz [FiG]; SR 443.1); zugleich wies es die vom

Lichtspieltheater-Verband des Kantons Luzern und von zwei

Kinobetreibern, Georg Egger und Urs Herdener, erhobene Ein-

sprache ab.

Der Lichtspieltheater-Verband des Kantons Luzern,

Georg Egger und Urs Herdener erhoben gegen diese Departe-

ments-Verfügung Beschwerde an das Verwaltungsgericht des

Kantons Luzern. Mit Verfügung vom 29. November 1999 entzog

das Verwaltungsgericht, Verwaltungsrechtliche Abteilung, des

Kantons Luzern auf Gesuch der MaxX Filmpalast AG hin der Be-

schwerde die aufschiebende Wirkung, welche ihr von Gesetzes

wegen (§ 131 Abs. 1 des Luzerner Gesetzes vom 3. Juli 1972

über die Verwaltungsrechtspflege [VRG/LU]) zukam.

B.-

Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, allenfalls

staatsrechtlicher Beschwerde vom 9. Dezember 1999 beantra-

gen der Lichtspieltheater-Verband des Kantons Luzern, Georg

Egger und Urs Herdener, die Verfügung des Verwaltungsge-

richts des Kantons Luzern vom 29. November 1999 aufzuheben

und die aufschiebende Wirkung der Verwaltungsgerichtsbe-

schwerde vom 28. Juni 1999 an das Verwaltungsgericht wieder

herzustellen.

Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern beantragt

unter Hinweis auf die Erwägungen der angefochtenen Verfügung

Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Beschwerde-

gegnerin stellt den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzu-

treten, bzw. sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.-

a) Angefochten ist eine Zwischenverfügung des Ver-

waltungsgerichts in einem Verfahren betreffend die Bewil-

ligung des Filmbetriebs im Sinne von Art. 18 FiG . Gegen

Zwischenverfügungen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde

zulässig, wenn sie gegen die Endverfügung zulässig ist

( Art. 101 lit. a OG e contrario). Gegen den Endentscheid des

Verwaltungsgerichts in dieser Angelegenheit wird die Verwal-

tungsgerichtsbeschwerde offen stehen ( Art. 20 Abs. 2 FiG ).

b) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nur zuläs-

sig gegen (Zwischen-) Verfügungen, die sich auf Bundesrecht

stützen ( Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1

und 2 VwVG ). Eine Zwischenverfügung ist daher nicht schon

darum mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, weil

dieses Rechtsmittel gegen den Endentscheid ergriffen werden

kann (vgl. dazu umfassend BGE 102 Ib 224 betreffend Wieder-

herstellung der aufschiebenden Wirkung). Vielmehr muss die

Entscheidgrundlage der Verfügung selber auch bundesrechtli-

cher Natur sein.

Mit der angefochtenen Zwischenverfügung hat das

Verwaltungsgericht der bei ihm eingereichten Beschwerde die

aufschiebende Wirkung entzogen, die sie von Gesetzes wegen

hat (§ 131 Abs. 1 VRG/LU). Dass die Rechtsmittelbehörde

einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen kann,

sieht einerseits das kantonale Recht vor (§ 131 Abs. 3

VRG/LU). Sodann räumt Art. 55 Abs. 2 des Bundesgesetzes

über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) der Be-

schwerdeinstanz die Befugnis ein, einer bei ihr eingereich-

ten Beschwerde, die nicht eine Geldleistung zum Gegenstand

hat, die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Gemäss Art. 1

Abs. 3 VwVG findet insbesondere Absatz 2 von Art. 55 VwVG

über den Entzug der aufschiebenden Wirkung Anwendung auf das

Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf

öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen; nur

die Absätze 1 (Anordnung, dass die Beschwerde grundsätzlich

aufschiebende Wirkung hat) und 3 (Wiederherstellung der ent-

zogenen aufschiebenden Wirkung) haben keine Geltung. Mass-

gebliche Grundlage für die Zwischenverfügung des Verwal-

tungsgerichts ist nach dem Gesagten Art. 55 Abs. 2 VwVG ,

also Bundesrecht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist

unter dem Gesichtspunkt Entscheidgrundlage, entgegen der

Auffassung der Beschwerdegegnerin, schon aus diesem Grunde

gegeben, und auf diesbezügliche weitere Kriterien (vgl. BGE

123 I 275 E. 2b und c S. 277) ist nicht einzugehen.

c) Angefochten werden kann die Zwischenverfügung

des Verwaltungsgerichts schliesslich nur dann, wenn sie

einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann

( Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 45

Abs. 1 und Abs. 2 lit. g VwVG). Wie es sich damit verhält,

ergibt sich vorliegend letztlich erst bei materieller Prü-

fung der angefochtenen Verfügung. Die Verwaltungsgerichts-

beschwerde ist daher, da die übrigen Eintretensvorausset-

zungen erfüllt sind, insbesondere ist die Beschwerde innert

der Frist von zehn Tagen gemäss Art. 106 Abs. 1 OG erhoben

worden, materiell zu behandeln, ohne dass abschliessend ge-

prüft wird, ob die Voraussetzung von Art. 45 Abs. 1 VwVG

erfüllt ist.

2.-

a) Das Verwaltungsgericht gibt die massgebenden

allgemeinen Gesichtspunkte, die beim Entscheid über den

Entzug der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind,

in E. 4 seiner Verfügung zutreffend wieder. Es geht zu Recht

davon aus, dass für den Entzug der aufschiebenden Wirkung

überzeugende oder wichtige Gründe vorliegen sollen, aus-

sergewöhnliche Umstände aber nicht erforderlich sind. Vorzu-

nehmen ist eine wertende Abwägung zwischen den durch einen

Vollstreckungsaufschub gefährdeten und den durch eine vor-

zeitige Vollstreckung betroffenen Interessen. Bei dieser

Interessenabwägung kommt der zuständigen Behörde - der Natur

der Sache entsprechend - ein erheblicher Beurteilungs- bzw.

Ermessensspielraum zu. Sie ist nicht gehalten, für ihren

Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern kann

in erster Linie auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten

abstellen ( BGE 117 V 185 E. b S. 191; 110 V 40 E. 5b S. 45;

106 Ib 115 E. 2a S. 116). Auch der mutmassliche Ausgang des

Verfahrens kann in Betracht fallen, dies aber bloss dann,

wenn die Aussichten eindeutig sind ( BGE 99 Ib 215 E. 5

S. 220 f.; 106 Ib 115 E. 2a S. 116).

Das Bundesgericht beschränkt sich auf Beschwerde

hin erst recht auf eine vorläufige Prüfung der Akten (BGE

106 Ib 115 E. 2a S. 116; 99 Ib 215 E. 5 S. 220 f.). Es kon-

trolliert, ob die Behörde beim Entscheid über die vorsorg-

liche Massnahme ihr Ermessen überschritten oder missbraucht

hat, und hebt deren Entscheid nur auf, wenn sie wesentliche

Interessen bzw. Gesichtspunkte ausser Acht gelassen oder

offensichtlich falsch bewertet und letztlich willkürlich

entschieden hat.

b) Das Verwaltungsgericht hat vorerst - richtig -

festgehalten, dass der Ausgang des Verfahrens in der Sache

selbst aufgrund einer summarischen Prüfung der Aktenlage

nicht absehbar sei. Insbesondere durfte es annehmen, dass

die Prozesslage in der Hauptsache insbesondere auch in Bezug

auf die Frage der Koordinationspflicht nicht eindeutig sei

(E. 8 des angefochtenen Entscheids). Es hat sich daher da-

rauf beschränkt, im Hinblick auf seine prozessleitende Ver-

fügung auf die filmrechtlich bedeutsame Interessenlage abzu-

stellen, wobei es zu Recht davon ausging, dass Art. 18 FiG

nicht eine selbständige Konkurrenzschutz-Komponente enthält,

sondern einen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit

zum Schutz von bisherigen Anbietern nur insoweit erlaubt,

als dadurch ein Absinken des Niveaus der programmierten

Filme verhindert werden kann ( BGE 113 Ib 97 E. 5a und b

S. 104). Auf diesem Hintergrund prognoszierte das Verwal-

tungsgericht, dass die von den Beschwerdeführern befürchte-

ten negativen kulturpolitischen Auswirkungen innert des doch

beschränkten Zeitraums bis zum Endentscheid nicht eintreten

würden. Was im Übrigen die rein wirtschaftlichen Interessen

der Beteiligten betrifft, so hat das Verwaltungsgericht den-

jenigen der Beschwerdegegnerin mit einleuchtenden Argumenten

vergleichsweise erhebliches Gewicht beigemessen (E. 9 und 10

der angefochtenen Verfügung). Den Ausführungen in der Be-

schwerdeschrift, die vorab im Hinblick auf den Sachentscheid

selber von Bedeutung sein mögen, lässt sich nicht entnehmen,

welche für die rein verfahrensleitende Verfügung zwingend zu

berücksichtigenden Gesichtspunkte ausser Acht gelassen wor-

den sein könnten; unbegründet ist denn auch die Rüge, den

Beschwerdeführern sei das rechtliche Gehör verweigert wor-

den. Die Einschätzung der Interessenlage durch das Verwal-

tungsgericht beruht insgesamt auf sachgerechten Kriterien

und erscheint in keiner Weise als willkürlich. Ungerecht-

fertigte längerfristige rechtliche Vorteile schliesslich

kann die Beschwerdegegnerin aus dem Entzug der aufschieben-

den Wirkung nicht ableiten, hat doch das Verwaltungsgericht

mit aller Deutlichkeit dargelegt, dass sie den Kinobetrieb

im Hinblick auf einen allenfalls ungünstigen negativen und

sofort zu vollziehenden Endentscheid auf eigenes Risiko auf-

nehme.

c) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich

damit als offensichtlich unbegründet, und sie ist, soweit

darauf einzutreten ist (vgl. E. 1c betreffend Art. 45 VwVG ),

im vereinfachten Verfahren ( Art. 36a OG ), unter Hinweis auf

die zutreffenden Erwägungen der angefochtenen Verfügung

(vgl. Art. 36a Abs. 3 OG ), abzuweisen. Das Gesuch, der Ver-

waltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu er-

teilen, wird mit diesem Urteil gegenstandslos.

3.-

Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die bundes-

gerichtlichen Kosten den Beschwerdeführern zu gleichen Tei-

len unter Solidarhaft aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7).

Zudem haben sie die Beschwerdegegnerin für das bundesge-

richtliche Verfahren prozessual zu entschädigen ( Art. 159

OG ). Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr ( Art. 153 Abs. 1

OG ) ist dem Streitwert sowie dem insbesondere durch den Um-

fang der Rechtsschriften beeinflussten Aufwand des Bundesge-

richts Rechnung zu tragen ( Art. 153a OG ). Für die Parteient-

schädigung ist massgeblich, dass nur die durch den Rechts-

streit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen sind

( Art. 159 Abs. 2 OG ). Gemessen am - beschränkten - Verfah-

rensgegenstand ist mit der Beschwerdeantwort grosser Aufwand

getrieben worden, was sich aber - teils - auf die Länge der

Beschwerdeschrift zurückführen lässt. Dies ist, nebst dem

Streitwert, zu berücksichtigen.

Demnach erkennt das Bundesgericht

im Verfahren nach Art. 36a OG :

1.-

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen,

soweit darauf einzutreten ist.

2.-

Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Be-

schwerdeführern zu gleichen Teilen unter Solidarhaft aufer-

legt.

3.-

Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin

für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu

entschädigen, wofür sie solidarisch haften.

4.-

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungs-

gericht, Verwaltungsrechtliche Abteilung, sowie dem Erzie-

hungs- und Kulturdepartement des Kantons Luzern und dem Eid-

genössischen Departement des Innern schriftlich mitgeteilt.

______________

Lausanne, 18. Januar 2000

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: