The case involves an individual who was subject to a criminal expulsion order in 1998 but was initially not placed in detention for deportation

[AZA 0/2]

2A.370/2001/sch

II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG

19. September 2001

Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der

II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hungerbühler, Müller

und Gerichtsschreiber Uebersax.

In Sachen

X.________, zzt. Regionalgefängnis Bern, Bern, Beschwerdeführer,

gegen

Regierungsstatthalteramt von Thun, Haftgericht III Bern - Mittelland,

betreffend

Ausschaffungshaft gemäss Art. 13b ANAG ,

wird festgestellt und in Erwägung gezogen:

1.- a) Mit Verfügung vom 30. November 1998 ordnete das Regierungsstatthalteramt Thun den Vollzug einer dem algerischen Staatsangehörigen X.________ auferlegten strafrechtlichen Landesverweisung an. Auf eine Ausschaffungshaft wurde dabei ausdrücklich verzichtet.

Mit Eingabe vom 22. August 2001 unterbreitete der Ausländer- und Bürgerrechtsdienst der Kantonspolizei Bern dem Haftgericht III Bern-Mittelland "gemäss beiliegender Haftanordnung des Regierungsstatthalteramts Thun" den Antrag, X.________ in Ausschaffungshaft zu nehmen. Am 23. August 2001 prüfte und bestätigte die Haftrichterin 2 am Haftgericht III Bern-Mittelland die Haft.

b) Mit handschriftlicher Eingabe vom 30. August 2001 in französischer Sprache wandte sich X.________ an das Bundesgericht und äusserte sich unter anderem gegen die Haft. Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts eröffnete daraufhin ein Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Haftsache.

Das Haftgericht III Bern-Mittelland schloss in seiner ersten Stellungnahme vom 4. September 2001 auf Abweisung der Beschwerde. Mit Schreiben vom 5. September 2001 teilte der Migrationsdienst des Kantons Bern dem Bundesgericht mit, die Ausschaffungshaft sei vom Regierungsstatthalteramt Thun angeordnet worden, da sie auf der dem Beschwerdeführer auferlegten Landesverweisung beruhe, weshalb das genannte Regierungsstatthalteramt und nicht der Migrationsdienst zur Vernehmlassung einzuladen sei. Das Regierungsstatthalteramt Thun liess sich am 10. September 2001 in dem Sinne vernehmen, dass es sich nicht als zuständig erachte, habe es doch die Ausschaffungshaft nicht angeordnet.

Das Bundesamt für Ausländerfragen reichte innert Frist keine Vernehmlassung ein, stellte jedoch dem Bundesamt für Flüchtlinge eine Kopie der Beschwerdeschrift zu, woraufhin dieses aufgrund der darin ebenfalls angerufenen asylwesentlichen Umstände unverzüglich ein Asylverfahren eröffnete.

Am 11. September 2001 wurde das Asylgesuch offenbar abgewiesen.

c) Mit Verfügung vom 12. September 2001 zog der Instruktionsrichter in Erwägung, dass nach vorläufiger Prüfung der Akten die Haftgenehmigung anscheinend ergangen sei, ohne dass im Sinne von Art. 13c Abs. 1 ANAG durch die zuständige kantonale Behörde erstinstanzlich Haft angeordnet worden sei. Alle Verfahrensbeteiligten erhielten die Gelegenheit, sich nochmals zur Sache zu äussern. Mit Eingabe vom 17. September 2001 verzichtete das Haftgericht III Bern-Mittelland auf eine Stellungnahme, hielt aber doch fest, es sei offenbar übersehen worden, dass vom Haftrichter "die Versetzung in Ausschaffungshaft innert 96 Stunden nach deren Anordnung zu überprüfen" sei. In seiner Vernehmlassung vom 17. September 2001 unterstrich der Migrationsdienst des Kantons Bern nochmals, er habe die Haft nicht angeordnet und sei deshalb in der Sache nicht zuständig.

Das Regierungsstatthalteramt Thun liess sich innert gesetzter Frist nicht mehr vernehmen. Auch der Beschwerdeführer nahm die Gelegenheit nicht wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern.

2.- a) Nach Art. 13c Abs. 1 ANAG wird die Haft von der Behörde des Kantons angeordnet, welcher für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung zuständig ist. Die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Haft sind gemäss Art. 13c Abs. 2 ANAG spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen.

Gemäss der gesetzlichen Regelung hat der Richter die Haft lediglich zu überprüfen; nicht er, sondern eine dafür eingesetzte kantonale Behörde ordnet sie an (vgl.

Andreas Zünd, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 1995 854). Welche Behörde zuständig ist, ergibt sich aus dem kantonalen Recht.

Nach Art. 1 und 1a der bernischen Verordnung vom 19. Juli 1972 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer ist das Amt für Migration und Personenstand zustän- dig für alle fremdenpolizeilichen Obliegenheiten ausser im Vollstreckungsverfahren der strafrechtlichen Landesverweisung, wo der Regierungsstatthalter die Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft gemäss Art. 13a bzw. 13b ANAG anordnet.

Vorliegend haben sowohl der Migrationsdienst des Kantons Bern als auch das Regierungsstatthalteramt gegenüber dem Bundesgericht erklärt, die Ausschaffungshaft nicht angeordnet zu haben. Aus den Akten ergibt sich denn auch, dass die Haft dem Haftgericht direkt vom Ausländer- und Bürgerrechtsdienst der Kantonspolizei Bern beantragt worden ist unter unzutreffendem Verweis auf eine angebliche, tatsächlich aber nicht erfolgte Haftanordnung des Regierungsstatthalteramts Thun. Der Ausländer- und Bürgerrechtsdienst der Kantonspolizei Bern wird wohl vom Migrationsdienst und von den Regierungsstatthalterämtern zur Durchführung von Ausschaffungen beigezogen oder sogar damit beauftragt, er ist aber nicht zuständig für die Anordnung von Ausschaffungshaft. Diese Kompetenz verbleibt allein beim Migrationsdienst bzw. den Regierungsstatthalterämtern. Im vorliegenden Fall wurde demnach die Haft gar nie gesetzmässig erstinstanzlich verfügt, was die Haftrichterin 2 am Haftgericht III Bern-Mittelland bei der Genehmigung der Haft - bzw. bei der Prüfung des Antrags der Kantonspolizei auf Haftgenehmi- gung - übersehen hat.

Der Beschwerdeführer ist immer noch ohne gültige erstinstanzliche Haftanordnung inhaftiert. Die angefochtene Ausschaffungshaft leidet damit an einem offensichtlichen Verfahrensmangel und ist aus diesem Grunde unabhängig davon, ob allenfalls die materiellen Voraussetzungen der Ausschaffungshaft erfüllt sind, insbesondere ein Haftgrund vorliegt, aufzuheben. Gleichzeitig ist der Beschwerdeführer unverzüglich aus der Haft zu entlassen.

b) Das schliesst nicht aus, den Beschwerdeführer gegebenenfalls erneut in Ausschaffungshaft zu nehmen, sofern die materiellen Voraussetzungen erfüllt sein sollten und die gesetzlichen Verfahrensbestimmungen, namentlich diejenigen über die Zuständigkeit, eingehalten werden.

3.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Beschwerdeführer unverzüglich aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.

Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben. Der nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren.

Demnach erkennt das Bundesgericht

im Verfahren nach Art. 36a OG :

1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland, Haftrichterin 2, vom 23. August 2001 wird aufgehoben.

2.- Der Beschwerdeführer ist unverzüglich aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.

3.- Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zugesprochen.

4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsdienst des Kantons Bern, dem Haftgericht III Bern-Mittelland, der Kantonspolizei des Kantons Bern, Ausländer- und Bürgerrechtsdienst, dem Regierungsstatthalteramt Thun sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen und dem Bundesamt für Flüchtlinge schriftlich und vorweg per Fax mitgeteilt.

______________

Lausanne, 19. September 2001

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: