FDFA Reimbursement for Liberation Payment Upheld in Swiss Supreme Court

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2A.212/2000/bol

II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG

14. August 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der

II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter Hungerbühler,

Ersatzrichter Zünd und Gerichtsschreiber Moser.

In Sachen

1. G.________,

2. W.-M.________, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Willi Egloff, Zinggstrasse 16, Bern,

gegen

Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten,

betreffend

Gebühren (konsularischer Schutz), hat sich ergeben:

A.- G.________ und W.-M.________ sind am 3. April 1995 in Sarajevo von serbischen Militärpersonen festgenommen und in der Folge während 34 Tagen festgehalten worden. Sie waren im Rahmen eines Projektes der "Kulturbrücke Schweiz-Sarajevo" seit einer Woche in Sarajevo tätig gewesen. Die Festnahme erfolgte auf dem Weg zum Flughafen mit einem UNPROFOR-Transport an einem Kontrollposten des serbischen Militärs. Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) und andere Stellen bemühten sich um die Freilassung, welche am 9. Mai 1995 erfolgte.

Am 29. Dezember 1995 stellte die Sektion für konsularischen Schutz des EDA G.________ und W.-M.________ die im Zusammenhang mit ihrer Freilassung entstandenen Kosten von Fr. 7'703. 70 bzw. Fr. 7'792. 50 in Rechnung, wovon ein Anteil von je Fr. 5'670.-- eine damals als "Kaution" bezeichnete Zahlung an die bosnischen Serben für die Freilassung betraf.

Am 12. Februar 1996 erliess die Sektion für konsularischen Schutz entsprechende Verfügungen.

B.- G.________ und W.-M.________ erhoben am 13. März 1996 Beschwerde, welche das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten am 5. Dezember 1996 im Hinblick auf ein parallel geführtes Akteneinsichtsverfahren im Rahmen des Bundesgesetzes über den Datenschutz sistierte. Nach dessen Abschluss durch Urteil des Bundesgerichts vom 19. März 1999 ( BGE 125 II 225 ) wurde die Sistierung am 15. September 1999 wieder aufgehoben.

Am 13. Oktober 1999 erliess die Sektion für konsularischen Schutz des EDA wiedererwägungsweise neue Verfügungen und hielt nur noch an der Rückerstattung der geleisteten "Kaution" von je Fr. 5'670.-- für die Freilassung fest. Sie bezog sich hiebei auf zwei Urteile des Bundesgerichts vom 21. Oktober 1996 (s.u.), wonach sich ein Gebühren- bzw. Auslagenerlass rechtfertigen könne, wenn der Aufenthalt im Ausland im Rahmen einer humanitären Mission oder eines anderen Auftrags im allgemeinen Interesse erfolgt sei. Diese Voraussetzung sei hier gegeben, doch sei der Erlass auch der geleisteten "Kaution" nicht angezeigt.

Am 6. April 2000 wies das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten die Beschwerde gegen die Verfügungen vom 12. Februar 1996, soweit nicht gegenstandslos geworden, ab.

C.- G.________ und W.-M.________ haben am 8. Mai 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben.

Sie beantragen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten anzuweisen, auf Forderungen ihnen gegenüber, "die dem EDA aufgrund des Entführungsfalles vom 3. April 1995 bis

9. Mai 1995 erwachsen sind", zu verzichten.

Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten schliesst in seiner Vernehmlassung vom 26. Juni 2000 auf Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten, der sich auf Bundesrecht, nämlich die Verordnung vom 30. Januar 1985 über die Gebühren der diplomatischen und konsularischen Vertretungen der Schweiz (SR 191. 11), stützt. Sie ist nach Art. 97 Abs. 1 OG und Art. 98 lit. b OG zulässig, sofern dieses Rechtsmittel nicht durch eine der Ausnahmebestimmungen der Art. 99 ff. OG ausgeschlossen wird. Art. 100 Abs. 1 lit. a OG gelangt nicht zur Anwendung. Danach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar auf dem Gebiete des diplomatischen Schutzes ausgeschlossen. Doch betrifft der vorliegende Streit nur die Gebührenerhebung und nicht einen eigentlichen "acte de gouvernement" (vgl. BGE 121 II 248 E. 1a S. 251; 118 Ib 277 E. 2b S. 280; 104 Ib 129 E. 1 S. 130 ff.), weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (Urteile des Bundesgerichts vom 21. Oktober 1996 i.S. R., publiziert in RDAT 1997 I 54 167, sowie i.S. A., publiziert in Pra 1997 52 266, jeweils E. 1).

b) Mit diesem Rechtsmittel kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ( Art. 104 lit. a und b OG ), nicht jedoch die Unangemessenheit der getroffenen Verfügung ( Art. 104 lit. c OG ) gerügt werden.

2.- a) Die Verordnung über die Gebühren der diplomatischen und konsularischen Vertretungen der Schweiz stützt sich auf Art. 4 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1974 über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes (SR 611. 010) , wonach der Bundesrat "Bestimmungen über die Erhebung von angemessenen Gebühren für Verfügungen und Dienstleistungen der Bundesverwaltung" erlässt. Der Geltungsbereich der genannten Verordnung ist in Art. 1 wie folgt umschrieben:

"Diese Verordnung regelt die Gebühren für Dienstleistungen

der diplomatischen und konsularischen

Vertretungen der Schweiz sowie die Auslagen für

Dienstleistungen der Sektion für konsularischen

Schutz in der Politischen Direktion und des Dienstes

Verwaltungsinspektorat und konsularische Angelegenheiten

in der Direktion für Verwaltungsangelegenheiten

und Aussendienst des Eidgenössischen Departements

für auswärtige Angelegenheiten.. "

Nach Art. 2 Abs. 1 der Verordnung muss eine Gebühr bezahlen, wer eine Dienstleistung nach Art. 1 veranlasst, wobei Auslagen gesondert verrechnet werden. Art. 3 sieht die Gebührenfreiheit für Behörden und bestimmte Institutionen vor. Liegen Dienstleistungen an Private in einem wesentlichen öffentlichen Interesse, so bestimmt das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten, wieweit sie gebührenpflichtig sind (Art. 3 Abs. 4). Die Gebühren werden nach Gebührenansätzen bemessen, für Dienstleistungen ohne Gebührenansatz nach Zeitaufwand (Art. 4 Abs. 1 und 2). Als Auslagen gelten die Kosten, die für die einzelne Dienstleistung zusätzlich anfallen, namentlich Porti und Telefonkosten, Reise- und Transportkosten, Kosten von Unterlagen, Kosten für Arbeiten, welche die Vertretungen durch Dritte erstellen lassen (Art. 6 Abs. 1). Die Auslagen sind auch von den Behörden und Institutionen zu ersetzen, die von den Gebühren befreit sind (Art. 6 Abs. 2). Schliesslich bestimmt Art. 12 der Verordnung, dass die Gebühren wegen Bedürftigkeit des Gebührenpflichtigen oder "aus anderen wichtigen Gründen" herabgesetzt oder erlassen werden können.

b) Das Bundesgericht hat entschieden, dass Art. 4 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1974 über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes eine hinreichende Grundlage für die Erhebung der Gebühren bildet. Es hat des Weiteren festgehalten, dass die Gebührenpflicht nicht nur dann besteht, wenn eine Leistung nach Art. 1 der Verordnung ausdrücklich verlangt worden ist. Es kann, wie der vorliegende Fall zeigt, Situationen geben, in denen es aufgrund höherer Gewalt nicht möglich ist, konsularischen Schutz anzubegehren.

In einem solchen Fall ist ausreichend, dass die Behörden annehmen dürfen, der Betroffene hätte darum ersucht, wenn er nur die Möglichkeit dazu gehabt hätte. Nach der deutschsprachigen Fassung der Verordnung ist denn für die Gebührenerhebung nur erforderlich, dass die Dienstleistung vom Betroffenen "veranlasst" worden ist (Art. 2 Abs. 1). Ein ausdrückliches Begehren braucht es nicht; der französische und der italienische Wortlaut ("demande", "richiede") geben den Zweck der Norm insoweit unzureichend wieder (oben zitierte Urteile vom 21. Oktober 1996 i.S. R. und i.S. A., jeweils E. 6c und d).

c) Die noch im Streit liegende Bezahlung für die Freilassung von je Fr. 5'670.-- ist in Absprache mit den Angehörigen der Beschwerdeführer erfolgt. Diese, d.h. der Ehemann der Beschwerdeführerin und die Schwester des Beschwerdeführers, hatten sich damals bereit erklärt, den für die Freilassung verlangten Betrag aufzubringen. Das geht unzweideutig aus einem damals erstellten Protokoll und einer Aktennotiz hervor. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Sachverhalt nicht in Abrede gestellt, sondern eingeräumt, dass an die Angehörigen eine derartige Anfrage gerichtet worden sei und diese "verständlicherweise" darum gebeten hätten, alles zu unternehmen, um die Freilassung zu erreichen. Ausweichend wird aber geltend gemacht, dass weder eine schriftliche Zusicherung oder Schuldanerkennung vorliege, noch die Bezahlung eines Kostenvorschusses verlangt worden sei. Die Beschwerdeführer selber seien jedenfalls eine Zahlungsverpflichtung nicht eingegangen; gegebenenfalls hätte sich das EDA mit seiner Forderung an die Angehörigen zu halten.

Hiezu ist zunächst zu bemerken, dass dem EDA, wenn es auf einer schriftlichen Zusicherung beharrt oder gar erst nach Leistung eines Kostenvorschusses gehandelt hätte, berechtigterweise bürokratisches Handeln vorgeworfen werden könnte. Angesichts der prekären Lage, in der sich die Beschwerdeführer damals befanden, mutet ihr heutiger Standpunkt seltsam an. Richtig ist immerhin, dass sich das EDA aufgrund der gegebenen mündlichen Zusicherung auch an den Ehemann bzw. die Schwester der Beschwerdeführer hätte halten können; diesen ihrerseits stünde nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag gegenüber den Beschwerdeführern Anspruch auf Befreiung von den eingegangen Verbindlichkeiten zu ( Art. 422 Abs. 1 OR ).

d) Das EDA musste aber nicht so vorgehen, sondern war berechtigt, die geleistete Zahlung von den Beschwerdeführern direkt einzufordern. Wie schon dargelegt, ist für die Erhebung von Gebühren und der mit der Dienstleistung verbundenen Auslagen nicht erforderlich, dass der Betroffene ausdrücklich darum ersucht hat. Es ist vielmehr hinreichend, dass die Behörden aufgrund der objektiven Gegebenheiten davon ausgehen durften, im wohlverstandenen Interesse der Beschwerdeführer zu handeln, die nicht in der Lage waren, selber um Gewährung konsularischen Schutzes nachzusuchen. Die Beschwerdeführer machen denn auch nicht geltend, dass sie das Vorgehen nicht billigen würden und es unnötig gewesen wäre, die für die Freilassung verlangte Zahlung zu leisten.

Richtig ist zwar, dass in Art. 6 der Verordnung derartige Zahlungen nicht ausdrücklich als zu ersetzende Auslagen aufgeführt sind, doch ist die Aufzählung nicht abschliessend zu verstehen, was sich schon daraus ergibt, dass sie mit dem Wort "namentlich" eingeleitet wird. Es ist denn auch gar nicht möglich, alle erdenklichen Arten von Auslagen, die im Rahmen des konsularischen Schutzes anfallen können, zu erfassen.

Dem EDA ist zuzustimmen, wenn es davon ausgeht, dass grundsätzlich alle Auslagen erstattungspflichtig sind. Das geht auch aus Art. 2 Abs. 1 der Verordnung hervor, wonach Auslagen gesondert berechnet werden, und wird im Übrigen dadurch bestätigt, dass Auslagen selbst von den gebührenbefreiten Behörden und Institutionen zu vergüten sind (Art. 6 Abs. 2 der Verordnung).

Es ist nicht zu übersehen, dass Zahlungen, wie sie vorliegend für die Freilassung der Beschwerdeführer geleistet wurden, Beträge annehmen könnten, die die Leistungsfähigkeit der Betroffenen übersteigen. Die Verordnung schliesst aber nicht aus, diesem Gesichtspunkt, soweit erforderlich, Rechnung zu tragen (vgl. Art. 12 der Verordnung sowie E. 3 hienach).

3.- a) Eine Reduktion oder - weitergehend - eine Ausnahme von der Gebührenpflicht ist zunächst gestützt auf Art. 3 Abs. 4 der Verordnung möglich, wonach das EDA bei Dienstleistungen an Private, die in einem wesentlichen öffentlichen Interesse liegen, bestimmt, wieweit diese Leistungen gebührenpflichtig sein sollen. Alsdann können die Gebühren gestützt auf Art. 12 der Verordnung wegen Bedürftigkeit oder aus anderen wichtigen Gründen herabgesetzt oder erlassen werden. Vorliegend ist auf die Erhebung von Gebühren sowie auf die Vergütung der Auslagen verzichtet worden, ausgenommen einzig die Zahlung, welche für die Freilassung geleistet werden musste.

b) Das Departement hat die Voraussetzungen für eine Herabsetzung als gegeben erachtet, weil die Beschwerdeführer im Rahmen einer im öffentlichen Interesse liegenden Tätigkeit ihrer Freiheit beraubt wurden. Ob und wieweit diese Herabsetzung ihre Grundlage in Art. 3 Abs. 4 oder Art. 12 der Verordnung findet, kann dahinstehen. So oder anders steht dem Departement ein weiter Spielraum des Ermessens zu, in den das Bundesgericht nicht eingreifen kann, soweit das Departement das ihm eingeräumte Ermessen nicht überschritten oder missbraucht hat (vorne, E. 1b). Da das Departement die Voraussetzungen für eine Herabsetzung bejaht hat, steht einzig in Frage, ob ein Missbrauch oder eine Überschreitung des Ermessens vorliegt, weil nicht auch die Auslagen für die geleistete Zahlung erlassen worden sind. Dabei wird von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht, dass ihre Leistungsfähigkeit tangiert wäre. Einzig zu prüfen ist, ob ein vollständiger Verzicht auf die Erhebung von Gebühren und Auslagen aufgrund der im öffentlichen Interesse liegenden Tätigkeit der Beschwerdeführer in Sarajevo rechtlich geboten gewesen wäre.

c) Dabei ist davon auszugehen, dass die Verordnung einen vollständigen Erlass bei im öffentlichen Interesse liegenden Tätigkeiten nicht vorschreibt, sondern auch die Möglichkeit der Herabsetzung vorsieht. Dass das Departement bei der Übernahme von Zahlungen für die Freilassung weit grössere Zurückhaltung üben will, als beim Verzicht auf die Erstattung von Gebühren und anderen Auslagen, beschlägt das ihm zustehende Ermessen. Vorliegend ist die Zahlung überdies in Absprache mit den Angehörigen und in der Meinung geleistet worden, dass diese bzw. die Beschwerdeführer dafür aufkommen.

Ein Ermessensmissbrauch liegt jedenfalls nicht vor, wenn das Departement zwar auf die Erstattung sämtlicher Gebühren und Auslagen, nicht aber der für die Freilassung erfolgten Zahlung verzichtet hat. Es kann deshalb, wie schon in den - oben zitierten - Urteilen vom 21. Oktober 1996 (E. 7c bzw. E. 7b) dahingestellt bleiben, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise, unter dem Gesichtspunkt des Erlasses geschuldeter Abgaben ( Art. 99 Abs. 1 lit. g OG ), überhaupt zulässig ist.

4.- Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet abzuweisen.

Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG ).

Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet ( Art. 159 Abs. 2 OG ).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.

3.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern und dem Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 14. August 2000

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: