Construction Lien Registration and Ancillary Contract Claim: Mandatory Conciliation Requirement

ZK 15 153, publiziert Oktober 2015

Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern

vom 25. Juni 2015

Besetzung

Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichter Bähler und Oberrichterin Apolloni Meier

Gerichtsschreiberin Lauber

Verfahrensbeteiligte

X.,

vertreten durch Rechtsanwalt Y.

Klägerin/Widerbeklagte/Berufungsklägerin

gegen

U.,

V. beide vertreten durch Fürsprecherin W.

Beklagte/Widerkläger/Berufungsbeklagte

Gegenstand

Ausnahme von der Notwendigkeit einer Schlichtung (Art. 198 Bst. h ZPO)

Regeste:

 Art. 198 Bst. h ZPO

 Für das Einklagen einer Forderung, welche dem Pfandrecht zugrunde liegt, bedarf es

keiner vorgängigen Schlichtung, soweit die Forderung gemeinsam mit der definitiven Ein-

tragung des Bauhandwerkerpfandrechts geltend gemacht wird und sich gegen dieselbe

Partei richtet. In diesem Fall ist die Forderungsklage von der Ausnahme von Art. 198 Bst.

h ZPO mitumfasst.

Auszug aus den Erwägungen:

(...)

IV. Nichteintreten auf die Forderungsklage mangels Durchführung eines Schlich-

tungsverfahrens

A. Vorbemerkungen

1. Die Klägerin hat mit ihrer Klage einerseits die definitive Eintragung des im Grundbuch

vorläufig vorgemerkten Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grundstück der Beklagten

für eine Pfandsumme von CHF 50‘616.00 verlangt und andererseits die Verurteilung der

Beklagten zur Bezahlung der Werklohnforderung in derselben Höhe beantragt. Es ist in

der Lehre und Rechtsprechung unbestritten, dass die definitive Eintragung eines Bau-

handwerkerpfandrechts und die Zusprechung der pfandgesicherten Forderung in einer

einzigen Klage beantragt werden können (BGE 137 III 563 E. 3.4 S. 568, 134 III 16

E. 2.1 S. 19, 95 II 31 E. 1 S. 33; RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht,

3. Aufl., 2008, N. 1477 S. 543; RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht -

Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 711 S. 219). Fraglich ist, ob die Durchführung des

Schlichtungsverfahrens Eintretensvoraussetzung für die Forderungsklage ist, wenn mit

dieser gleichzeitig das Verfahren um Eintragung eines Pfandrechts für die Pfandsumme

in derselben Höhe und gegen dieselbe Partei prosequiert wird. Nach Art. 198 Bst. h ZPO

entfällt das Schlichtungsverfahren, wenn das Gericht Frist für eine Klage angesetzt hat,

wie dies im Verfahren um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts der

Fall ist (Art. 961 Abs. 3 ZGB). Zu prüfen ist, ob die Ausnahme von Art. 198 Bst. h ZPO

auch die mit der Eintragung verbundene Forderungsklage umfasst.

B. Rechtsprechung und Lehre

2. Ob bei der Kumulierung einer Klage auf definitiven Eintrag eines Bauhandwerkerpfand-

rechts mit einer Forderungsklage - gegen dieselbe Partei in derselben Höhe wie die

Pfandsumme - das Schlichtungsverfahren für die Leistungsklage entfällt, wurde bislang

(soweit ersichtlich) noch nicht höchstrichterlich entschieden. In zwei Entscheiden hat

sich das Bundesgericht aber mit verwandten Fragen beschäftigt:

In BGE 138 III 558 hat das Bundesgericht trotz des grundsätzlich abschliessenden Kata-

logs von Art. 198 ZPO (Ausnahmen von der Notwendigkeit eines Schlichtungsverfah-

rens) erkannt, dass auch Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken-

pflegeversicherung nach Art. 7 ZPO vom Schlichtungsobligatorium ausgenommen sind,

obschon diese nicht in Art. 198 ZPO aufgeführt sind. Es schloss auf ein Versehen des

Gesetzgebers und argumentierte, es handle sich hier wie bei den Streitigkeiten nach

Art. 5 und 6 ZPO um eine Spezialmaterie, die besonderes Fachwissen erfordere, so

dass sich eine unterschiedliche Behandlung von Art. 5, 6 und 7 ZPO nicht rechtfertige.

Überdies widerspreche ein vorgängiges Schlichtungsverfahren für Streitigkeiten aus Zu-

satzversicherungen vor einer einzigen kantonalen Instanz dem Willen des Gesetzge-

bers, die Verfahren für Zusatzversicherung und die Verfahren für die Grundversicherung

zu koordinieren (E. 4.5).

Hinzuweisen ist an dieser Stelle weiter auf den Entscheid des Bundesgerichts (BGer)

4A_413/2012 vom 14. Januar 2013. Dieser betraf die Frage, ob eine gleichzeitig mit ei-

ner Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) - welche vom Schlichtungsverfahren

ausgenommen ist (Art. 198 Bst. e Ziff. 1 ZPO) - eingereichte Forderungsklage erhoben

werden kann, wenn für diese kein Schlichtungsverfahren durchlaufen wurde. Das Bun-

desgericht bekräftigte in den Erwägungen 5 und 6 des Entscheides, die Ausnahmen von

der Notwendigkeit einer Schlichtung seien in Art. 198 ZPO abschliessend aufgezählt.

Die Klagenhäufung gehöre nicht dazu. Erfordere nur eines von zwei Klagebegehren ein

Schlichtungsverfahren und gable sich deshalb der Verfahrensweg, könnten später die

Wirkungen der Häufung wieder hergestellt werden, nämlich durch die Sistierung der

nicht dem Schlichtungsverfahren unterliegenden Klage für die Dauer des Schlichtungs-

verfahrens und die spätere Vereinigung beider ordentlichen Verfahren.

3. Die Praxis der Kantone hinsichtlich der Notwendigkeit einer vorgängigen Schlichtung

bei der Verbindung von Klage auf definitiven Eintrag des Bauhandwerkerpfandrechts

und der diese Sicherung begründenden Forderung ist uneinheitlich:

Die Cour d’appel civile des Kantons Waadt hat im Entscheid vom 27. März 2013 (JdT

2013 III p. 99, mit Kurzkommentar von JEAN-LUC COLOMBINI) befunden, eine Schlich-

tungsverhandlung für die Forderungsklage werde nicht vorausgesetzt, wenn die Forde-

rung zusammen mit der Klage auf definitiven Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts

eingereicht werde, sie sich gegen dieselbe beklagte Partei richte und denselben Betrag

beschlage. Die Ausnahme vom Schlichtungsverfahren rechtfertige sich hier, nachdem

das Gericht die Berechtigung der Forderung für die Beurteilung der Klage auf definitive

Eintragung vorfrageweise behandeln müsse. Es bestehe in diesem Fall auch keine Ge-

fahr eines Versuches, die Schlichtung mittels Klagenhäufung zu umgehen. Das Gebot

der raschen Behandlung müsse Vorrang haben (E. 3b).

COLOMBINI stimmte in seinem Kurzkommentar dieser Auffassung zu. Er geht zwar davon

aus, dass das Bundesgericht im Entscheid 4A_413/2012 eine andere Auffassung vertritt,

findet die dadurch notwendigen prozessualen Vorkehren - ein Schlichtungsversuch, zwei

Klagen, Sistierung der einen Klage, Vereinigung der beiden Klagen - aber (zu) kompli-

ziert. Er fragt rhetorisch: «Pourquoi faire simple quand on peut faire compliqué?»

Das Obergericht des Kantons Zürich hat in seinem Entscheid vom 13. August 2012

(LB120028) sowie im Entscheid vom 17. September 2014 (LB130063; in ZR 113/2014

S. 271 ff.), auf welchen die Vorinstanz massgeblich verweist, zum Vorgehen bei einer

objektiven Klagenhäufung Stellung genommen. Das Gericht kam entgegen der waadt-

ländischen Cour d’appel zum Schluss, es bestehe kein sachlicher Grund, auf das ge-

setzlich vorgeschriebene Schlichtungsverfahren zu verzichten. Die Schlichtungsbehörde

könne für die Leistungsklage schon vor der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerker-

pfandrechts angerufen werden, und die Frist zur Einleitung des ordentlichen Verfahrens

von drei Monaten habe genügend Zeit gelassen, um das Schlichtungsverfahren durch-

zuführen. Da das Massnahmeverfahren auch schriftlich durchgeführt werden könne, er-

gebe sich nicht in jedem Fall die Gelegenheit, in diesem vorgelagerten Verfahren einen

Schlichtungsversuch zu unternehmen.

Mit Entscheid 5A_812/2014 vom 21. Oktober 2014 trat das Bundesgericht auf eine Be-

schwerde gegen das Urteil des Obergerichts Zürich LB1300063 vom 17. September

2014 nicht ein. Zur Notwendigkeit des Schlichtungsversuchs bei Verbindung der Forde-

rungsklage mit einer Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts

äusserte sich das Bundesgericht nicht.

Das Obergericht des Kantons Bern hat die vorliegend umstrittene Frage bislang noch

nicht entschieden. Im Entscheid ZK 11 206 vom 7. Juli 2011, Erwägung IV/11, wurde

festgehalten, dass eine Unterhaltsklage - als solche dem Schlichtungsverfahren unter-

worfen - kein Schlichtungsverfahren voraussetzt, wenn sie mit einer - vom Schlichtungs-

obligatorium ausgenommenen (Art. 198 Bst. b ZPO) - Vaterschaftsklage verbunden wird

(abrufbar im Internet unter: www.justice.be.ch > Rechtsprechung > Entscheide > Zivilab-

teilung Obergericht; vgl. auch den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen FO.2012.39

vom 17. Januar 2013; gl. M.: URS EGLI, in: BRUNNER/GASSER/ SCHWANDER [Hrsg.],

Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, N. 7 zu Art. 198 ZPO; CHRISTINE MÖHLER,

in: Orell Füssli Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 7 zu Art. 198

ZPO; FRANÇOIS BOHNET, in: BOHNET/HALDY/JEANDIN/ SCHWEIZER/TAPPY [Hrsg.], Code de

procédure civile commenté, 2011, N. 8 zu Art. 198 ZPO, welcher den Verzicht auf das

Schlichtungsverfahren mit der Akzessorietät der Unterhaltsklage zur Vaterschaftsklage

begründet; THOMAS SUTTER-SOMM, Das Schlichtungsverfahren der ZPO, in: SZZP

1/2012, S. 75 sowie die Bemerkung von KARL SPÜHLER, in: CAN 2/2015 Nr. 35; a.M.

JÖRG HONEGGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 5b zu Art. 198 ZPO).

4. Auch in der Lehre werden hinsichtlich der Notwendigkeit eines vorgängigen Schlich-

tungsverfahrens für die Forderungsklage bei Verbindung mit einem Antrag auf definitiven

Eintrag des Bauhandwerkerpfandrechts unterschiedliche Meinungen vertreten:

LEUENBERGER vertritt die Auffassung, dass für die Leistungsklage neben der Klage auf

definitiven Eintrag des Bauhandwerkerpfandrechts sinnvollerweise auch auf eine

Schlichtungsverhandlung zu verzichten sei (CHRISTOPH LEUENBERGER, in: SUTTER-

SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], ZPO-Kommentar, a.a.O., N. 4b zu Art. 220

ZPO). PAHUD äussert sich dahingehend, dass die Verbindung eines Klageanspruchs,

welcher ohne Schlichtungsverfahren rechtshängig zu machen ist, mit einem dem

Schlichtungsverfahren unterstehenden Anspruch grundsätzlich nur zulässig sei, wenn

für den zweiten Anspruch eine Klagebewilligung eingeholt werde. Eine Ausnahme dürfte

sich gemäss diesem Autor aber aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigen, wenn

der zusätzliche Anspruch auch im Rahmen einer (späteren) Klageänderung nach

Art. 227 ZPO geltend gemacht werden könnte (ERIC PAHUD, in: BRUN-

NER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], ZPO-Kommentar, a.a.O., N. 14 zu Art. 220 ZPO; vgl.

gleichermassen zur damaligen ZPO/ZH, FRANK/STRÄULI/MESSMER/WIGET/WIGET, Kom-

mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 1997, N. 8 zu § 58). Nach MARKUS ist ei-

ne objektive Klagenhäufung möglich, wenn die Durchführung des Schlichtungsverfah-

rens nur für eine der beiden Klagen vorausgesetzt ist, er verlangt aber für diese eine

Schlichtung (ALEXANDER R. MARKUS, in: Berner Kommentar-ZPO, a.a.O., 2012, N. 13 zu

Art. 90 ZPO).

BOHNET vertritt die Auffassung, dass im Falle der Kumulation einer Leistungsklage mit

einer Klage auf definitiven Eintrag des Bauhandwerkerpfandrechts für beide Klagen ein

Schlichtungsverfahren durchlaufen werden muss. Er begründet seine Haltung damit,

dass andernfalls der Kläger in Versuchung geraten könnte, die Klagen allein deshalb zu

kumulieren, um einem Schlichtungsverfahren zu entgehen (FRANÇOIS BOHNET,

L’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs en procédure civile suisse /III.-IV., in:

Le nouveau droit de l’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs Fond et procédu-

re, 2012, S. 88 f. N. 121). DOLGE/INFANGER führen an, für die von der Praxis teilweise

vertretene Meinung, wonach bei der objektiven Klagenhäufung, wenn nur eine Klage

dem Schlichtungsobligatorium unterliege, keine Klage vermittelt werden müsse, finde

sich weder im Gesetz noch in den Materialien eine Stütze. Richtigerweise müsse die

dem Schlichtungsobligatorium unterliegende Klage vermittelt werden, während die zwei-

te Klage auf Antrag hin sistiert werde, weil die Vereinigung der Klagen durchaus zu einer

Vereinfachung des Prozesses führe. Sobald die erste Klage mit der Klagebewilligung

prosequiert worden sei, könne der angerufene Richter diese Klage überweisen oder ver-

einigen (DOLGE/INFANGER, Schlichtungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozess-

ordnung, 2012, § 13/2.1, S. 94 f.).

C. Würdigung der Kammer

5. Der Gesetzgeber hat der Notwendigkeit einer vorgängigen Schlichtung dadurch Gewicht

verliehen, dass er in Art. 198 ZPO nur wenige, grundsätzlich abschliessend aufgezählte

Ausnahmen vom Schlichtungsverfahren vorgesehen hat. Gewisse Ausnahmen von der

Notwendigkeit einer Schlichtung sind aber vorgesehen, insbesondere die vom Ständerat

nachträglich im Rahmen der parlamentarischen Beratung eingeführte Ausnahme nach

Ansetzung einer gerichtlichen Klagefrist (Art. 198 Bst. h ZPO). Klassisches Anwen-

dungsbeispiel dieser Bestimmung ist die Prosekution vorsorglicher Massnahmen. Auch

Art. 961 Abs. 3 ZGB (Fristansetzung zur Klage auf definitiven Eintrag des Bauhandwer-

kerpfandrechts) stellt eine gerichtlich angesetzte Klagefrist im Sinne von Art. 198 Bst. h

ZPO dar. Der Gesetzgeber setzte mit diesem Ausnahmetatbestand die Priorität auf die

Beschleunigung der Anspruchsbearbeitung: Wenn das Gericht mit der Streitsache be-

reits beschäftigt ist, die Streitsache aber noch nicht rechtshängig ist, soll das Verfahren

mit direkter Klageeinleitung bei Gericht beschleunigt werden. Durch die Notwendigkeit

einer Schlichtung würde sich eine verzögernde Schlaufe hinsichtlich des Verfahrensab-

laufes ergeben (JAMES T. PETER, in: Berner Kommentar-ZPO, a.a.O., N. 15 zu Art. 198

ZPO; Antrag Inderkum für die Kommission, AB 2007 S 519). In den Fällen von Art. 198

Bst. h ZPO ersetzt das summarische Verfahren das Schlichtungsverfahren, unabhängig

davon, ob das Gericht im summarischen Verfahren einen Einigungsversuch unternom-

men hat oder nicht (RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht - Ergän-

zungsband, a.a.O., N. 696 S. 217).

6. Eine weitere Ausnahme von der Notwendigkeit einer Schlichtung findet sich implizit in

Art. 227 ZPO. Soweit die Voraussetzungen für eine Klageänderung gegeben sind (glei-

che Verfahrensart; sachlicher Zusammenhang resp. Zustimmung der Gegenpartei), ent-

fällt das Schlichtungserfordernis für die geänderte Klage (LEUENBERGER, in: SUTTER-

SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], ZPO-Kommentar, a.a.O., N. 25 zu Art. 227

ZPO; KILLIAS, in: Berner Kommentar-ZPO, a.a.O., N. 24 zu Art. 227 ZPO; BENEDIKT SEI-

LER, Die Berufung nach ZPO, 2013, N. 1420 S. 613). Diese Ausnahme wird damit be-

gründet, dass die Klageänderung der Förderung eines ökonomisch ausgestalteten Pro-

zesses dient und aufgrund der Sistierung des Verfahrens bis zum Vorliegen der Klage-

bewilligung für den neuen Anspruch eine erhebliche Verzögerung einherginge (SEILER,

a.a.O., N. 1420 S. 613). An dieser Stelle ist auch der Vergleich zur Widerklage (Art. 224

ZPO) zu ziehen, welche vom Gesetzgeber im Sinne der Prozessökonomie und einheitli-

cher Beurteilung des Rechtsstreits in grosszügiger Weise zugelassen wird, ohne dass

ein Schlichtungsverfahren nötig wäre (Art. 198 Bst. g ZPO).

7. Der Gesetzgeber berücksichtigt somit einerseits das Bedürfnis nach einer möglichst

durchgehenden vorgängigen Schlichtung und andererseits dasjenige nach einem öko-

nomischen Prozess, und wägt sie gegeneinander ab. Diese beiden Interessen sind auch

bei der Auslegung in Bezug auf die hier interessierende Frage im Auge zu behalten.

8. Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass vorliegend durchaus Argumente auszumachen

sind, welche für die Notwendigkeit einer vorgängigen Schlichtung der mit der Prosequie-

rungsklage des Bauhandwerkerpfandrechts verbundenen Forderungsklage sprechen.

Nach dem Entwurf für die Schweizerische Zivilprozessordnung gilt das Prinzip «Zuerst

schlichten, dann richten» (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilpro-

zessordnung, BBl 2006 7328 Ziff. 5.13). Die Parteien haben grundsätzlich eine formali-

sierte Verhandlungsrunde zu durchlaufen, bevor sie das Gericht in Anspruch nehmen

können. Dadurch sollen die Gerichte entlastet und den Parteien soll eine kostengünstige

Streitbeilegung ermöglicht werden (Botschaft, BBl 2006 7242). Eine Schlichtung hat

demnach möglichst immer stattzufinden (Art. 197 ZPO) und Umgehungsversuche sind

zu verhindern. Fest steht auch, dass die objektive Klagenhäufung (Art. 90 ZPO) im Aus-

nahmekatalog von Art. 198 ZPO nicht aufgeführt wird. Soweit das Verfahren um vorsorg-

liche Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts schriftlich abläuft, wird über die Forde-

rung in diesem Verfahren keine Einigungsverhandlung durchgeführt, weshalb eine

Schlichtungsverhandlung auch aus diesem Grund nicht entbehrlich sein kann (vgl. dazu

die zutreffenden Ausführungen des Obergerichts Zürich LB130063 vom 17. September

2014, E. IV/3 hiervor).

9. Vorliegend gilt es aber auch die besondere Natur des Bauhandwerkerpfandrechts und

den diesbezüglichen Verfahrensablauf betreffend die Eintragung des Pfandrechts zu

berücksichtigen. Das Bauhandwerkerpfandrecht nach Art. 839 ff. ZGB sichert als gesetz-

liches Grundpfandrecht die vertraglichen Forderungen der Handwerker und Unterneh-

mer, welche Leistungen zu einem konkreten Bauobjekt erbracht haben. Gemäss Art.

839 Abs. 3 ZGB darf das Pfandrecht nur dann im Grundbuch eingetragen werden, wenn

die Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist. Zwischen

dem Bauhandwerkerpfandrecht mit Einschluss der Pfandsumme und der Vergütungsfor-

derung für die Bauarbeiten besteht eine Akzessorietät (SCHUMACHER, Das Bauhandwer-

kerpfandrecht, a.a.O., N. 580 S. 198 sowie N. 1510 S. 555). Die Vergütungsforderung

für die Bauarbeiten ist die Bestimmungsgrösse für den Sicherungsumfang des Pfand-

rechts. Über den Bestand der Forderung zur Bemessung der Pfandsumme wird deshalb

bereits im Verfahren um Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts vorfrageweise ent-

schieden (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N. 1630 S. 599). In die-

sem Verfahren können sämtliche Einreden und Einwendungen gegen den Bestand und

die Höhe der Vergütungsforderung geltend gemacht werden (SCHUMACHER, Das Bau-

handwerkerpfandrecht, a.a.O., N. 548 und 550 S. 188 f. sowie N. 583 S. 199). Der

Grundeigentümer hat in einem späteren Forderungsprozess zwar nochmals die Mög-

lichkeit, den Bestand und die Höhe der pfandgesicherten Forderung rechtlich überprüfen

zu lassen, doch hat er das berechtigte Interesse daran, dass seine allfälligen Einreden

und Einwendungen gegen den Bestand bzw. die Höhe der geltend gemachten Ver-

gütungsforderung bereits im Prozess betreffend definitiven Eintrag des Pfandrechts be-

urteilt werden. Dafür spricht auch die Verfahrensökonomie. Dem Prozess um definitive

Eintragung des Pfandrechts kommt deshalb hinsichtlich dem Bestand und der Höhe der

Vergütungsforderung erhebliche faktische Wirkung zu (SCHUMACHER, Das Bauhandwer-

kerpfandrecht, a.a.O., N. 1510 S. 555 f. sowie N. 1631 S. 600; vgl. auch derselbe,

N. 1477 S. 543 sowie N. 1630 S. 600, wonach es im Bereich des Bauhandwerkerpfand-

rechts regelmässig nützlich ist, wenn im gleichen Prozess nicht nur über den Anspruch

des Unternehmers auf definitiven Grundbucheintrag des Baupfandrechts entschieden

wird, sondern gleichzeitig auch über seine Vergütungsforderung, die ja Grundlage des

Pfandrechts bildet).

10. Angesichts der Tatsache, dass im Rahmen des Eintragungsverfahrens vorfrageweise

über den Bestand und die Höhe der Forderung entschieden wird, d.h. die Forderung

selber - zufolge der Konnexität der Pfandsumme und der Vergütungssumme - im Eintra-

gungsprozess Prozessthema bildet, ist zu schliessen, dass auch die Forderungsklage,

soweit sie sich gegen dieselbe Partei richtet, implizit im Ausnahmetatbestand des

Schlichtungsobligatoriums von Art. 198 Bst. h ZPO enthalten ist (vgl. sinngemäss auch

den Entscheid des Obergerichts Bern ZK 11 206 betreffend die objektive Klagenhäufung

einer Unterhaltsklage und einer Vaterschaftsklage; E. IV/3 hiervor). Die Beurteilung der

Eintragungsvoraussetzungen, insbesondere der Pfandsumme, sowie der Vergütungs-

forderung gehören hier sachlogisch zusammen und lassen sich nicht ohne weiteres in-

haltlich trennen. Eine ganzheitliche Betrachtungsweise des Rechtsstreits der Parteien ist

deshalb angezeigt und die Verfahren sind aus prozessökonomischen Gründen parallel

zu führen. Von der Eintragung des Pfandrechts infolge Bestandes der Forderung zum

Zuspruch der Forderung ist es kein grosser Schritt mehr. Es erschiene sinnwidrig und

würde dem Grundsatz der raschen und einheitlichen Behandlung der Streitsache wider-

sprechen, wenn über dieselbe Frage (Bestand und Höhe der Forderung) zwei voneinan-

der unabhängige Verfahren geführt würden. Es wäre unökonomisch, die Forderungskla-

ge ins Stadium der Schlichtung zurück zu schicken, wenn dieser Anspruch im Verfahren

um definitiven Eintrag des Bauhandwerkerpfandrechts vorfrageweise geprüft wird und

dort darüber auch Vergleichsverhandlungen geführt werden können. Da im Eintragungs-

verfahren über den Bestand der Forderung vorfrageweise entscheiden wird, ist die vor-

liegende Situation nicht mit dem Entscheid des Bundesgerichts 4A_413/2012 vergleich-

bar. Eine Aberkennungsklage und eine Forderungsklage sind im Gegensatz zu den hier

geltend gemachten Ansprüchen nicht derart eng verbunden, dass sich eine gemeinsame

Behandlung aufdrängen würde. Auch besteht im vorliegenden Fall nicht die vom Bun-

desgericht unter Verweis auf BOHNET geäusserte Gefahr, dass die Klägerin in Versu-

chung geraten könnte, die Ansprüche allein deshalb zu kumulieren, um das Schlich-

tungsverfahren zu umgehen (vgl. E. 6.1 des Bundesgerichtsurteils; BOHNET, in: BOH-

NET/HALDY/JEANDIN/SCHWEIZER/TAPPY [Hrsg.], Code de procédure civile commenté,

a.a.O., N. 20 zu Art. 198 ZPO).

11. Eine getrennte Behandlung der beiden Ansprüche trotz Konnexität widerspräche zudem

der Vorzugsstellung, welche der Gesetzgeber den Handwerkern und Unternehmern des

Baugewerbes durch das Bauhandwerkerpfandrecht eingeräumt hat (SCHUMACHER, Das

Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N. 130 ff. S. 45 ff.). Zwei separate Verfahren in der-

selben Sache und gegen dieselbe Partei sind offenkundig nicht im wohlverstandenen In-

teresse des Handwerkers resp. des Unternehmers und würden die Durchsetzung des

Pfandrechts sowie der von diesem gesicherten Werkvertragsforderung unnötig kompli-

zieren und verteuern. Der Handwerker/Unternehmer müsste in derselben Sache zuerst

ein Schlichtungsverfahren (i.S. Forderung) und ein Klageverfahren (i.S. Pfandrecht) ein-

leiten, die Sistierung des Eintragungsverfahrens beantragen und schliesslich eine zweite

Klage einreichen. Sowohl im Eintragungs- als auch im Forderungsverfahren wäre ein-

lässlich zum Bestand und der Höhe der Forderung Stellung zu beziehen. Gegebenen-

falls müssten in beiden Verfahren parallel Vergleichsverhandlungen geführt werden. Ei-

ne solche Verfahrenskumulation führte nicht nur für den Handwerker/Unternehmer, son-

dern auch für den Eigentümer, zu unverständlicher Weitläufigkeit. Das Vorgehen birgt

zudem die Gefahr widersprüchlicher Entscheide in sich, und erschwert die gesamthafte

Erledigung einer miteinander zusammenhängenden Streitsache. Solches ist mit der die-

nenden Funktion des Prozessrechts nicht vereinbar.

Die Möglichkeit, die Verfahren später zu vereinigen, vermag die Nachteile der Doppel-

spurigkeit nicht zu neutralisieren, sondern nur ihre schädlichsten Auswirkungen zu ver-

hindern. Es trifft zwar zu, dass die klagende Partei bereits vor der provisorischen Eintra-

gung des Bauhandwerkerpfandrechts resp. gleichzeitig ein Schlichtungsgesuch einrei-

chen kann, so dass bestenfalls zum Zeitpunkt der Anhebung der Klage auf definitive Ein-

tragung die entsprechende Klagebewilligung für die Leistungsklage vorliegt, indes kann

eine solche Vorgehensweise vom Kläger nicht mit der nötigen Sicherheit geplant wer-

den. Zudem würde die vom Gesetzgeber vorgesehene beschleunigte Behandlung der

fristgebundenen Klage auf Eintragung auf jeden Fall behindert, ohne dass im Gegenzug

ein Gewinn zu erkennen wäre. Das Ziel des Gesetzgebers, dank der Schlichtung die Ge-

richte zu entlasten und den Parteien eine kostengünstige Streitbeilegung zu ermöglichen

(vgl. E. IV/8 hiervor), kann bei der hier diskutierten Konstellation zum Vornherein nicht

erreicht werden.

12. Schliesslich spricht auch die Tatsache, dass vorliegend eine nachträgliche Ausdehnung

des Eintragungsbegehrens auf die Forderung im Sinne einer Klageänderung (Art. 227

ZPO) zulässig wäre, gegen ein Schlichtungsobligatorium für die Forderungsklage. Wür-

de die Forderung erst nachträglich im Rahmen einer Klageänderung geltend gemacht,

bedürfte es hierfür keiner Schlichtung (vgl. E. IV/6 hiervor). Art. 227 Abs. 1 Bst. a ZPO

schreibt hinsichtlich der Voraussetzungen für eine Klageänderung vor, dass der geän-

derte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen sein und mit

dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang stehen muss. Sowohl die

Forderungsklage als auch die Klage um definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfand-

rechts sind im ordentlichen Verfahren zu behandeln. Ebenfalls ist ein sachlicher Zu-

sammenhang zwischen den beiden Ansprüchen gegeben, beruhen doch beide Klagen

weitgehend auf demselben Tatsachenfundament, und es stellen sich betreffend den Be-

stand der Forderung auch dieselben Rechtsfragen. Die Voraussetzung der vorgängigen

Rechtshängigkeit der ursprünglichen Klage ist bei gleichzeitiger Einreichung der Klage-

begehren - wie hier - an sich nicht erfüllt. Hätte der Unternehmer jedoch, statt die vorläu-

fige Eintragung zu verlangen, für das Pfandrecht zunächst ein Schlichtungsverfahren

durchgeführt, wäre er zur Klageänderung unzweifelhaft berechtigt, da das Schlichtungs-

gesuch anders als das Gesuch um vorläufige Eintragung die Rechtshängigkeit der Klage

begründet. Das Gesetz lässt es somit zu, dass aus prozessökonomischen Gründen

sämtliche Ansprüche, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen, in einer Klage

zusammengefasst werden, selbst wenn nur einer dieser Ansprüche das Schlichtungs-

verfahren durchlaufen hat. Nachdem das Summarverfahren, wie bereits erwähnt, den

Schlichtungsversuch ersetzt (Art. 198 Bst. h ZPO), liegen keine sachlichen Gründe vor,

die beiden Konstellationen unterschiedlich zu behandeln. Auch der Wortlaut von Art. 227

ZPO steht der gleichzeitigen Geltendmachung beider Klagen nicht eindeutig entgegen.

Das Erfordernis der Rechtshängigkeit folgt rechtslogisch aus dem Begriff der „Ände-

rung“, da nur geändert werden kann, was bereits vorhanden ist. Unzweifelhaft wäre es

somit zulässig, das Leistungsbegehren einen Tag nach dem Eintragungsbegehren

nachzuschieben, womit keine Schlichtung erforderlich wäre. Dieser Zeitpunkt lässt sich

nun beliebig zurückverschieben bis auf eine logische Sekunde nach Rechtshängigkeit

der Eintragungsklage. Es leuchtet ein, dass es nicht darauf ankommen kann, ob die

geänderte Klage gleichzeitig mit der Vorklage oder aber eine logische Sekunde später

anhängig gemacht wird. Da die Vorklage (Eintragungsklage) aber jedenfalls im Zeitpunkt

der Prüfung der Zulässigkeit der Klageänderung rechtshängig ist, ist letztlich das Erfor-

dernis der Rechtshängigkeit erfüllt. Die Auslegung von Art. 227 ZPO ergibt somit, dass

es nicht darauf ankommt, wann die Vorklage rechtshängig war, sondern dass

eine Vorklage rechtshängig ist, die als Anknüpfungspunkt für die Klageänderung

dienen kann. Eine andere Betrachtungsweise würde absurde Ergebnisse liefern und

damit dem Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 9, 29 Abs. 1 BV und Art. 52 ZPO,

vgl. dazu BGE 132 I 249 E. 5) zuwiderlaufen. In Anbetracht dessen rechtfertigt sich kei-

ne unterschiedliche Behandlung. Gleichermassen wie bei einer Klageänderung ist auch

bei einer gleichzeitig mit dem Antrag auf definitiven Eintrag des Bauhandwerkerpfand-

rechts eingereichten Forderungsklage auf das Schlichtungsverfahren zu verzichten

(vgl. ebenso PAHUD, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], ZPO-Kommentar, a.a.O.,

N. 14 zu Art. 220 ZPO).

D. Fazit

13. Nach dem Gesagten bedarf es für das Einklagen der Forderung, welche dem Pfandrecht

zugrunde liegt, keiner vorgängigen Schlichtung, soweit sie gemeinsam mit der definitiven

Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts geltend gemacht wird und sich gegen die-

selbe Partei richtet (Art. 198 Bst. h ZPO). Das Regionalgericht Oberland ist somit auch

für die Beurteilung der von der Klägerin gestellten Forderungsklage über einen Betrag

von CHF 50‘616.00 (Rechtsbegehren Ziff. 2 der Klage) zuständig. Eine objektive Kla-

genhäufung ist zulässig (gleiche sachliche Zuständigkeit; gleiche Verfahrensart [Art. 90

Bst. a und b ZPO]).

(...)

Hinweis:

Der Entscheid ist rechtskräftig.