Child and Animal Pornography Accessibility via Peer-to-Peer Sharing conviction Upheld on Abstract Endangerment Grounds
Schweiz · Kanton Bern (CH-BE)
Legislator-Zusammenfassung
KI-generiertThe court found the appellant guilty of making child and animal pornography accessible, in addition to the original convictions for sexual acts with children and possession of pornography, because downloading (child-/animal-) pornographic image and video files using peer-to-peer sharing programs (eMule and iMesh) and temporarily leaving them in the shared folder meant he accepted the risk of making them accessible to third parties, including persons under 16, thereby satisfying the elements of abstract endangerment offenses under Art. 197 paras. 1 and 3 Swiss Criminal Code. The court reasoned that in the period before modifying eMule to block uploads, the program settings allowed files to be shared and thus accessible to others, completing the offenses by creating the possibility of access, even without actual consumption by minors or others. The court upheld the conditional sentence, increased the monetary penalty to 300 daily rates, and, considering the 73 days of pre-trial detention already served, dismissed the connection fine imposed by the lower court on the basis that the detention had already fulfilled the "deterrent function."
Legislator-Regeste
KI-generiertArt. 197 Ziff. 1 StGB, Art. 197 Ziff. 3 StGB, Art. 42 Abs. 4 StGB, Art. 106 StGB; Child and Animal Pornography Accessibility via Peer-to-Peer Sharing conviction Upheld on Abstract Endangerment Grounds: 197 paras. 1 and 3 Swiss Criminal Code. The court reasoned that in the period before modifying eMule to block uploads, the program settings allowed files to be shared and thus accessible to others, completing the offenses by creating the possibility of access, even without actual consumption by minors or others. The court upheld the conditional sentence, increased the monetary penalty to 300 daily rates, and, considering the 73 days of pre-trial detention already served, dismissed the connection fine imposed by the lower court on the basis that the detention had already fulfilled the "deterrent function."
Schlagwörter
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KI-generiertThe provision was used as a basis for finding the accused guilty of making pornography accessible to persons under 16 years old, explicitly mentioned in the Regeste and reasoning.
The provision was used as a basis for finding the accused guilty of making hard pornography accessible, explicitly mentioned in the Regeste and reasoning.
This provision was examined in the context of whether to connect the suspended sentence with a fine/penalty, leading to the decision not to impose the connecting fine.
This article concerning fines was referenced in the context of connecting it with a suspended sentence, which the court ultimately decided against imposing.
Volltext
SK-Nr. 2009 64
Urteil der 3. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern, unter Mitwirkung von Oberrichter Bähler (Präsident i.V.), Oberrichterin Wüthrich-Meyer und Obergerichtssuppleant Chételat sowie Kammerschreiber Cesarov vom 31. März 2010
in der Strafsache gegen
A. vertreten durch Fürsprecher X.
Angeschuldigter/Appellant
wegen sexueller Handlungen mit Kindern und Pornografie
Regeste: Indem der Angeschuldigte (kinderbzw. tier-) pornografisch Bildund Videodateien über Tauschbörsenprogramme heruntergeladen und diese zumindest vorübergehend im Eingangsordner belassen hat, nahm er in Kauf, diese Dritten insbesondere auch Personen unter
16 Jahren zugänglich zu machen (Art. 197 Ziff. 1 und Ziff. 3 StGB). Der Angeschuldigte hat 73 Tage Untersuchungshaft erstanden. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich die von der Vorinstanz auferlegte Verbindungsbusse nicht.
Redaktionelle Vorbemerkungen: Die Vorinstanz sprach den Angeschuldigten der sexuellen Handlungen mit Kindern (mehrfach begangen) sowie des Herstellens und Besitzes von Pornografie schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen sowie zu einer Busse von Fr. 3'000.00. Der Vollzug der Geldstrafe wurde aufgeschoben (Probezeit 3 Jahre), verbunden mit der Weisung, die begonnene Therapie weiter zu führen, solange es aus ärztlicher Sicht erforderlich erscheine. Gegen dieses Urteil erklärte die Staatsanwaltschaft die Appellation. Nach oberinstanzlicher Beweisergänzung wurde A. zusätzlich wegen Zugänglichmachens von Pornografie an Personen unter 16 Jahren (Art. 197 Ziff. 1 StGB) und Zugänglichmachens von harter Pornografie (Art. 197 Ziff. 3 StGB) schuldig erklärt. Die Geldstrafe wurde auf 300 Tagessätze erhöht. Der Vollzug der Geldstrafe wurde ebenfalls aufgeschoben (Probezeit 3 Jahre), verbunden mit der Weisung, die begonnene Therapie weiter zu führen. Die erstinstanzlich verhängte Verbindungsbusse wurde aufgehoben. Auszug aus den Erwägungen:
[...]
IV. BEWEISWÜRDIGUNG
IV.1 2. Phase: 13.09.2006 bis 13.03.2007 Für die Zeit von der 1. Hausdurchsuchung bis zur 2. Hausdurchsuchung, hat A. eine modifizierte Version des Tauschbörsenprogramms eMule verwendet. Dieses hat den Upload unterbunden bzw. nur simuliert. Es wurden demnach über dieses Programm keine (kinderund tierpornografischen) Erzeugnisse in Verkehr gebracht (Ziff. I.2.2 ÜB) oder zugänglich gemacht (Ziff. I.2.3 ÜB). […]
IV.2 1. Phase: Sommer 2005 bis 12.09.2006 Für diese Periode hat A. keine modifizierte Version des Programms eMule verwendet. Die Einstellungen liessen einen Upload zu. Demnach waren die Dateien (bis zur Löschung oder Verschiebung in einen anderen Pfad) für Dritte (inkl. Personen unter 16 Jahren) zugänglich. […]
V. RECHTLICHES
V.1 Art. 197 Ziff. 1 StGB […] Die Bestimmung von Art. 197 Ziff. 1 StGB bezweckt die ungestörte sexuelle Entwicklung Jugendlicher (BGE 131 IV 64, E. 10.1.2). Erfasst werden sämtliche privaten oder öffentlichen Handlungen, durch welche unter 16-jährigen Personen bewusst die Möglichkeit eingeräumt wird, in Kontakt mit Pornografie zu kommen, sei es auch durch deren eigenes Zutun. Ob der Jugendliche vom pornografischen Inhalt tatsächlich Kenntnis nimmt, ist irrelevant, da es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt. Das heisst, die Tat ist bereits mit der Schaffung der Möglichkeit des Zugriffs vollendet. […] Die sichergestellten Bildund Videodateien sind offensichtlich (kinderbzw. tier-) pornografisch. Indem der Angeschuldigte einen Teil dieser Dateien über eMule (und iMesh) heruntergeladen hat, nahm er in Kauf, diese auch Personen unter 16 Jahren zugänglich zu machen. Er hat damit sowohl die objektiven als auch subjektiven Tatbestandsmerkmale von Art. 197 Ziff. 1 StGB erfüllt. Rechtfertigungsoder Schuldausschlussgründe liegen nicht vor.
V.2 Art. 197 Ziff. 3 StGB […] Als zentrales Rechtsgut des Verbots von Kinderpornografie in Art. 197 Ziff. 3 StGB erscheint die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendlichen. Insofern handelt es sich bei dieser Vorschrift um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Daneben dient die Bestimmung auch dem Schutz der Erwachsenen. Die Bestimmung von Art. 197 Ziff. 3 StGB will insbesondere auch die potenziellen "Darsteller" harter Pornografie schützen. Auch insoweit geht es letzten Endes in jedem Fall um eine aus dem Konsum harter Pornografie resultierende abstrakte Rechtsgutsgefährdung. Das zum Schutzzweck der Norm Gesagte gilt unter geänderten Vorzeichen im Wesentlichen auch für Pornografie mit Tieren (BGE 131 IV 16 E. 1.2). Indem A. eine Vielzahl von Erzeugnissen mit tierund kinderpornografischem über eMule (und iMesh) heruntergeladen hat, nahm er in Kauf, dass diese Dritten zugänglich werden. Die Tat ist bereits mit der Schaffung der Gefahr vollendet. Einer tatsächlichen Kenntnisnahme von Dritten bedarf es nicht.
A. hat damit sowohl die objektiven als auch subjektiven Tatbestandsmerkmale von Art. 197 Ziff. 1 StGB erfüllt. Rechtfertigungsoder Schuldausschlussgründe liegen nicht vor.
VII. STRAFZUMESSUNG […]
VII.2.2 Pornografie Wird „harte“ Pornografie gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB Personen unter 16 Jahren zugänglich gemacht, liegt nach herrschender Lehre zwischen Art. 197 Ziff. 1 und Ziff. 3 StGB echte Konkurrenz vor (DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl., 2008, S.
518 mit weiteren Hinweisen in Fn. 349; STRATENWERTH/JENNY, Schweizerisches Strafrecht, BT-I, 6. Aufl., § 10 N. 24; TRECHSEL/BERTOSSA, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, Art. 197 N. 23). DONATSCH führt zur Begründung den erhöhten Unrechtsgehalt der Tat an. In casu ist jedoch zu beachten, dass verbotene Pornografie gleichzeitig Dritten und Personen unter 16 Jahren zugänglich gemacht wurde, weshalb bereits aus diesem Grund echte (Ideal-) Konkurrenz vorliegt. D.h. es liegt kein Fall vor, wo der Täter einem Kind harte Pornografie zugänglich macht und daher fraglich sein könnte, ob nicht der Unrechtsgehalt der Tat bereits durch Art. 197 Ziff. 1 StGB vollständig abgegolten wird. Die Delikte gemäss Art. 197 Ziff. 1, Ziff. 3 und Ziff. 3bis StGB stehen in echter Konkurrenz. Die Einsatzstrafe für die sexuelle Handlung mit einem Kind ist angemessen zu erhöhen. […]
VII.3.8 Verbindung mit einer unbedingten Geldstrafe / Busse Art. 42 Abs. 4 StGB erlaubt es dem Gericht, eine bedingte Geldstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder einer Busse nach Art. 106 StGB zu verbinden. Dies soll einerseits die Problematik im sog. „Schnittstellenbereich“ (SVG) entschärfen und andererseits das geringe Drohpotenzial der bedingten Geldstrafe erhöhen (sog. Denkzettelfunktion). In casu hat A. 73 Tage Untersuchungshaft erstanden. Diese hat auf ihn viel mehr Eindruck gemacht als die Hausdurchsuchung. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich die von der Vorinstanz auferlegte Verbindungsbusse nicht. […]