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SK 2008 363 • OG BE SK 2008 363 KI-generiert

Cumulative Sentencing for Narcotics and Foreign Nationals Act Violations

Geschäftsnummer SK 2008 363
Gericht / Behörde
Rechtsordnung Schweiz · Kanton Bern (CH-BE)
Entscheiddatum
Ausgang Abgewiesen (Dismissed)
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Legislator-Zusammenfassung

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A defendant, convicted of multiple, qualified violations of the Narcotics Act (BetmG) and violations of the Foreign Nationals Act (ANAG), was sentenced in the first instance to both a custodial sentence and a fine, a cumulative sentencing approach that was challenged on appeal regarding the application of the concurrent sentencing rule (Art. 49 Swiss Penal Code, StGB). The Appellate Court confirmed the lower court's cumulative sentencing, reasoning that custodial sentences and fines are not "penalties of the same kind" (gleichartige Strafen) under Art. 49 StGB, as established by Federal Supreme Court precedent (BGE 134 IV 60, para. 8.4); specifically, the court found that a custodial sentence could not be imposed for the ANAG offense because Art. 23(1) ANAG (in the relevant version) explicitly provides only for a fine, thereby lacking the explicit legal basis required for imposing a custodial sentence, necessitating the justified cumulation of the custodial sentence for the BetmG violation and the fine for the ANAG violation.

Legislator-Regeste

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Art. 49 StGB, Art. 23 Abs. 1 ANAG, Art. 41 StGB; Cumulative Sentencing for Narcotics and Foreign Nationals Act Violations: 49 Swiss Penal Code, StGB). The Appellate Court confirmed the lower court's cumulative sentencing, reasoning that custodial sentences and fines are not "penalties of the same kind" (gleichartige Strafen) under Art. 49 StGB, as established by Federal Supreme Court precedent (BGE 134 IV 60, para. 8.4); specifically, the court found that a custodial sentence could not be imposed for the ANAG offense because Art. 23(1) ANAG (in the relevant version) explicitly provides only for a fine, thereby lacking the explicit legal basis required for imposing a custodial sentence, necessitating the justified cumulation of the custodial sentence for the BetmG violation and the fine for the ANAG violation.

Schlagwörter

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Betäubungsmitteldelikt Strafzumessung Ausländergesetz Vollzug von Geldstrafen Verstoß gegen die Zuständigkeitsregeln qualifizierte Widerhandlung BetmG

Zitierte Gesetzesbestimmungen

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Art. 49 StGB
von Art. 49 StGB handelt.
Art. 23 Abs. 1 ANAG
The lack of an explicit legal basis in this article for imposing a custodial sentence for the immigration offense justifies the confirmation of cumulative sentencing (custodial sentence and fine).
Art. 41 StGB
Wenn das Bundesgericht in seinen Erwägungen ausführt, die ausgefällte Freiheitsstrafe sei insoweit bundesrechtswidrig, als damit das rechtswidrige Verweilen in der Schweiz abgegolten werde, so trifft dies nicht nur auf kurze Freiheitsstrafen im Sinne von Art. 41 StGB zu, sondern auf Freiheitsstrafen überhaupt.

Zitierte Rechtsprechung

KI-generiert
BGE 134 IV 60
Federal Supreme Court Overturns Unconditional Short Sentence: Proper Application of Day-Fine System Required
6B_786/2007
Federal Supreme Court on Conditional Sentence Execution for Counterfeit Money Attempt
KI-generiert
SK 2019 369
Switzerland v. Foreign National: Narcotics and Immigration Violation Sentencing Appeal
SK 2020 310
Qualified Cocaine Trafficking and Sentence Execution with Expulsion

Zentrale Rechtsfragen, extrahiert von Legislator

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Art. 23 Abs. 1 ANAG

The lack of an explicit legal basis in this article for imposing a custodial sentence for the immigration offense justifies the confirmation of cumulative sentencing (custodial sentence and fine).

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Volltext

SK-Nr. 2008/363

Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern unter Mitwirkung von Oberrichter Cavin (Präsident i.V.), Oberrichter Räz und Oberrichterin Bratschi sowie Kammerschreiber Wilhelm

vom 15. November 2008

in der Strafsache gegen

B.

vertreten durch Fürsprecher Y.

Angeschuldigter/Appellant

wegen Widerhandlungen gegen BetmG und ANAG

Regeste Kumulation von Freiheitsstrafe und Geldstrafe. In der Lehre ist umstritten, ob Geldstrafen und Freiheitsstrafen gleichartige Strafen i. S. von Art. 49 StGB sind. Die Kammer verneint gestützt auf BGE 134 IV 60, Erw. 8.4 (bestätigt im Entscheid 68 786/2007 vom 27. Juni 2007), die Gleichartigkeit von Freiheitsund Geldstrafe. l.c. fehlt es an einer expliziten Gesetzesgrundlage, um für das ausländerrechtliche Delikt eine Freiheitsstrafe auszufällen, da Art. 23 Abs. 1 ANAG (in der Fassung des BG vom 13. Dezember 2002, AS 2006, 3459, 3536) ausschliesslich die Geldstrafe vorsieht. Die Kammer bestätigt deshalb die erstinstanz-lich vorgenommene Kumulation von Freiheitsstrafe und Geldstrafe (E. 1V./2.).

Redaktionelle Vorbemerkungen:

B. wurde erstinstanzlich der Widerhandlung gegen das BetmG (mehrfach und bezüglich der Menge qualifiziert begangen) und der Widerhandlung gegen das ANAG schuldig erklärt und sowohl zu einer Freiheitsstrafe als auch zu einer Geldstrafe verurteilt. Die Vorinstanz ging davon aus, dass es sich bei Geldund Freiheitsstrafen nicht um gleichartige Strafen i.S. von Art. 49 StGB handelt. Der a.o. Generalprokurator beantragte, die Kumulation der beiden Strafen sei zu bestätigen. Auszug aus den Erwägungen:

[...1

IV. STRAFZUMESSUNG [...]

2. Gesamtstrafe oder Kumulation

Umstritten ist in der Lehre, ob Geldstrafen und Freiheitsstrafen gleichartige Strafen i. S. von Art. 49 StGB sind (vgl. dazu bejahend HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zum revidierten Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 46; verneinend dagegen STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT I, die Straftat, 3. Aufl. Bern 2005, § 19 N 28, STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, Bern 2007, Art. 49 N 2 und ACKERMANN, BSK-Strafrecht I, Art. 49 N 38).

Die Vorinstanz geht davon aus, dass es sich bei Geldstrafen und Freiheitsstrafen nicht um gleichartige Strafen i. S. von Art. 49 StGB handelt und deshalb vorliegend die Bildung einer Gesamtstrafe, welche sowohl die Widerhandlungen gegen das BetmG als auch die Widerhandlung gegen das ANAG umfasst, ausgeschlossen ist (Motiv S. 30 = pag. 451). Der a.o. Generalprokurator weist in seinem Parteivortrag (SPV S. 6 f. = pag.

504 f.) einerseits auf einen Entscheid der 3. Strafkammer vom 25. Juli 2007 (SK-Nr. 06

528 [recte 07 215]) hin, in welchem davon ausgegangen worden sei, Geldstrafe und Freiheitsstrafe seien gleichartig. Andererseits verweist er auf BGE 134 IV 60, in welchem das Bundesgericht eine kurze Freiheitsstrafe für eine ANAG-Widerhandlung mangels expliziter Gesetzesgrundlage in Art. 23 Abs. 1 ANAG als bundesrechtswidrig bezeichnet habe. Im Ergebnis beantragt der a.o. Generalprokurator, die Kumulation der beiden Strafarten sei zu bestätigen.

Die Kammer ist der Auffassung, dass aus BGE 134 IV 60, Erw. 8.4, bestätigt im Entscheid 6B_786/2007 vom 27. Juni 2007, gefolgert werden muss, dass das Bundesgericht die Gleichartigkeit von Geldstrafe und Freiheitsstrafe verneint. Wenn das Bundesgericht in seinen Erwägungen ausführt, die ausgefällte Freiheitsstrafe sei insoweit bundesrechtswidrig, als damit das rechtswidrige Verweilen in der Schweiz abgegolten werde, so trifft dies nicht nur auf kurze Freiheitsstrafen im Sinne von Art. 41 StGB zu, sondern auf Freiheitsstrafen überhaupt. Es fehlt an einer expliziten Gesetzesgrundlage, um für das ausländerrechtliche Delikt eine Freiheitsstrafe auszufällen, da Art. 23 Abs. 1 ANAG (in der Fassung des BG vom 13. Dezember 2002, AS 2006, 3459, 3536) ausschliesslich die Geldstrafe vorsieht. Folglich hat vorliegend die Vorinstanz zu Recht neben der Freiheitsstrafe eine Geldstrafe ausgefällt.