Forensic Identification Order Overturned in DUI Case Due to Lack of Suitability and Necessity

Obergericht Cour suprême des Kantons Bern du canton de Berne

Beschwerdekammer in Chambre de recours pénale Strafsachen

Hochschulstrasse 17 Postfach Beschluss 3001 Bern BK 21 249 Telefon +41 31 635 48 09 Fax +41 31 634 50 54 obergericht-straf.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 27. August 2021

Besetzung Oberrichter J. Bähler (Präsident), Oberrichter Schmid, Oberrichter Gerber Gerichtsschreiber Rudin

Verfahrensbeteiligte A.________ v.d. Fürsprecher B.________ Beschuldigter/Beschwerdeführer

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8, Postfach, 3001 Bern

Gegenstand Erkennungsdienstliche Erfassung Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz, Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz

Beschwerde gegen die Verfügung der Regionalen Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau vom 12. Mai 2021 (EO 21 3060)

Erwägungen:

1. Die Regionale Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) führt ein Strafverfahren gegen A.________ wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, Führens eines nicht den Vorschriften entsprechenden und nicht betriebssicheren Fahrzeuges sowie Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz. Mit Verfügung vom 12. Mai 2021 ordnete die Staatsanwaltschaft die erkennungsdienstliche Erfassung von A.________ (ohne Abnahme Wangenschleimhautabstrich) durch die Kantonspolizei Bern an. Hiergegen erhob A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer), vertreten durch Fürsprecher B.________, am

21. Mai 2021 Beschwerde bei der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern (nachfolgend: Beschwerdekammer). In der Beschwerde beantragt er die Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 12. Mai 2021; ferner sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen – alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen.

Am 25. Mai 2021 eröffnete die Verfahrensleitung ein Beschwerdeverfahren und erteilte der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Die Generalstaatsanwaltschaft nahm am 15. Juni 2021 zur Beschwerde Stellung, der Beschwerdeführer liess sich darauf nicht mehr vernehmen.

2. Gegen Verfügungen der Staatsanwaltschaft kann innert zehn Tagen Beschwerde geführt werden (Art. 393 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 396 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO; SR 312.0]). Zuständig ist die Beschwerdekammer in Strafsachen (Art. 35 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1] i.V.m. Art. 29 Abs. 2 des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen und somit zur Beschwerdeführung legitimiert (Art.

382 Abs. 1 StPO). Auf die fristund formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

3.

3.1 Der angefochtenen Verfügung ist die folgende Begründung zu entnehmen:

Dem Beschuldigten wird in casu vorgeworfen, am 27.03.2021 in Niederbipp mit einem nicht betriebssicheren und nicht den Vorschriften entsprechenden Personenwagen gefahren zu sein. Weiter führte er das Fahrzeug unter Drogenund Alkoholeinfluss, also in fahrunfähigem Zustand. Beim grössten Teil der dem Beschuldigten aktuell vorgeworfenen Delikte handelt es sich um Vergehen. Angesichts der Zahl und Schwere dieser Gesetzesverstöße erscheint die erkennungsdienstliche Behandlung von A.________ geboten.

Die Erhebung aktueller erkennungsdienstlicher Daten erscheint auch vor dem Hintergrund, dass der Beschuldigte bereits früher wiederholt und auch einschlägig straffällig wurde, zusätzlich weitere Administrativmassnahmen aktenkundig sind, und deshalb eine erhöhte Wahrscheinlichkeit für zukünftige ähnliche Delikte nicht von der Hand zu weisen ist, angezeigt und verhältnismässig.

3.2 Der Beschwerdeführer bringt dagegen einerseits vor, die erkennungsdienstliche Erfassung sei im vorliegenden Strafverfahren zur Sachverhaltsfeststellung weder geeignet noch erforderlich, zumal eine Begründung solcherart der angefochtenen Verfügung auch nicht entnommen werden könne. Weiter führt er an, weder die Polizei noch die Staatsanwaltschaft machten geltend, dass der Beschwerdeführer im Verdacht stehe, noch andere bis dato unaufgeklärte Delikte begangen zu haben.

Insoweit fehle es diesbezüglich bereits offensichtlich an konkreten Anhaltspunkten, die einen hinreichenden Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO zu begründen vermöchten. Betreffend die sich im Strafregisterauszug befindenden Delikte sei die Täterschaft bereits ermittelt. Eine präventive erkennungsdienstliche Erfassung für die Aufklärung möglicher zukünftiger Straftaten sei klarerweise rechtswidrig (mit Verweis auf FRICKER/MAEDER, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N 7e zu Art 255 StPO). Im Ergebnis handle es sich um nichts anderes als um eine routinemässig angeordnete erkennungsdienstliche Erfassung, was gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht erlaubt sei.

3.3 Die Generalstaatsanwaltschaft hält im Wesentlichen dagegen, gemäss der vom Bundesgericht im Zusammenhang mit der DNA-Analyse entwickelten Rechtsprechung dürfe die erkennungsdienstliche Erfassung durchaus auch dann erfolgen, wenn sie nicht für die Aufklärung derjenigen Straftat erforderlich sei, derer eine Person im hängigen Strafverfahren beschuldigt wird. Damit in diesem Fall die Zwangsmassnahme verhältnismässig sei, müssten erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere, bereits begangene oder künftige Delikte verwickelt sein könnte (mit Hinweis auf BGE 141 IV

87 E. 1.3.1 und E. 1.4.1 und weitere). Dabei könnten Vorstrafen sowie Umstände der laufenden Strafuntersuchung ins Gewicht fallen. Der Beschwerdeführer sei bereits wegen Übertretung nach Art. 19a des BetmG sowie Führens eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzugs oder Aberkennung des Ausweises, Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, Fahrens in fahrunfähigem Zustand sowie Verletzung der Verkehrsregeln vorbestraft. Es bestehe bei ihm daher eine gegenüber dem Durchschnittsbürger zumindest leicht erhöhte Wahrscheinlichkeit dafür, dass er sich in ähnlicher Weise an künftigen Straftaten beteiligen werde. Da eine erkennungsdienstliche Erfassung selbst bei Übertretungen angeordnet werden dürfe, seien an die Schwere der zukünftigen Delinquenz keine allzu hohen Anforderungen zu knüpfen. Die erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers, welche ohnehin nur einen leichten Eingriff in seine persönliche Freiheit darstelle, müsse daher als verhältnismässig angesehen werden (mit Verweis auf den Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 19 23 vom 12. April 2019 E. 6.4).

4.

4.1 Bei der erkennungsdienstlichen Erfassung im Sinne von Art. 260 StPO werden die Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen genommen. Zweck der Zwangsmassnahme, die auch für Übertretungen angeordnet werden kann (vgl. Urteil 1B_285/2020 vom 22. April 2021 E. 2.1 mit Hinweis), ist die Abklärung des Sachverhalts, worunter insbesondere die Feststellung der Identität einer Person fällt (BGE 141 IV 87 E. 1.3.3). Dabei ist je von einem leichten Eingriff auszugehen (BGE 145 IV 263 E. 3.4 mit Hinweisen). Erkennungsdienstliche Massnahmen gemäss Art. 260 StPO können das Recht auf persönliche Freiheit bzw.

körperliche Integrität (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informationelle Selbstbestimmung berühren (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK; BGE 145 IV 263 E. 3.4; 136 I 87 E.

5.1; 128 II 259 E. 3.2; je mit Hinweisen). Einschränkungen von Grundrechten bedürfen nicht nur einer gesetzlichen Grundlage, sondern müssen auch durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Dies wird in Art. 197 Abs. 1 StPO präzisiert. Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d).

4.2 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die erkennungsdienstliche Erfassung auch zulässig sein, wenn sie nicht für die Aufklärung der Straftaten erforderlich ist, derer eine Person im hängigen Strafverfahren beschuldigt wird. Damit diesfalls die Zwangsmassnahme verhältnismässig ist, müssen erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere - auch künftige - Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte. Zu berücksichtigen ist im Rahmen einer gesamthaften Verhältnismässigkeitsprüfung auch, ob der Beschuldigte vorbestraft ist; trifft dies nicht zu, schliesst das die erkennungsdienstliche Erfassung jedoch nicht aus, sondern es fliesst als eines von vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten (vgl. zum Ganzen auch BGE 145 IV 263 E. 3.4 S. 267 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1B_171/2021 vom 06. Juli 2021 E. 4.1).

4.3 Bei der Beurteilung der erforderlichen Deliktsschwere kommt es weder einzig auf die Ausgestaltung als Antragsbzw. Offizialdelikt noch auf die abstrakte Strafdrohung an. Zur Beurteilung der Schwere ist vielmehr auch das betroffene Rechtsgut und der konkrete Kontext miteinzubeziehen. Eine präventive erkennungsdienstliche Erfassung erweist sich insbesondere dann als verhältnismässig, wenn die besonders schützenswerte körperliche bzw. sexuelle Integrität von Personen oder unter Umständen auch das Vermögen (Raubüberfälle, Einbruchdiebstähle) bedroht ist (vgl. Urteile 1B_285/2020 vom 22. April 2021 E. 4.3.1, zur Publikation vorgesehen;

1B_111/2015 vom 20. August 2015 E. 3.4; je mit Hinweisen). Es müssen mithin ernsthafte Gefahren für wesentliche Rechtsgüter drohen. Gewisse Beeinträchtigungen weniger existenzieller Rechtsgüter sind hingegen in Kauf zu nehmen. Solche sind mittels repressiver Massnahmen zu ahnden (Urteil des Bundesgerichts 1B_171/2021 vom 06. Juli 2021 E. 4.3). Das Bundesgericht hat im Urteil 1B_171/2021 vom 6. Juli 2021 E. 4.3 zuletzt festgehalten, eine Verurteilung wegen Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs zu einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen lege die Vermutung nahe, dass es sich im konkreten Fall nicht um eine schwere Rechtsgutverletzung gehandelt habe, gleich wie eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft zur Hinderung einer Amtshandlung zu einer bedingten Geldstrafe von fünf Tagessätzen.

4.4 Vorliegend ist unbestritten, dass die erkennungsdienstliche Erfassung den Ermittlungen betreffend die Anlasstaten nicht dienlich ist. Die Staatsanwaltschaft begründet die erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers vielmehr sinngemäss mit dem Verdacht, er könnte in Delikte ausserhalb des konkreten Strafverfahrens – auch künftige – verwickelt sein. Dem Beschwerdeführer kann vor dem Hintergrund der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht gefolgt werden, soweit er diese Massnahme als «präventive» erkennungsdienstliche Erfassung für unzulässig hält. Er verkennt in diesem Zusammenhang weiter, dass Vorstrafen – gleich wie die aktuell vorgeworfenen Delikte – sehr wohl als erhebliche und konkrete Anhaltspunkte für weitere Delikte herangezogen werden können, auch wenn die Täterschaft geklärt ist. Dabei muss es sich allerdings um Delikte von einer gewissen Schwere handeln. Ausserdem muss die erkennungsdienstliche Erfassung als Zwangsmassnahme geeignet und erforderlich erscheinen, um Delikte dieser Art aufzuklären. Vorliegend macht die Staatsanwaltschaft nicht geltend und ist weiter auch nicht ersichtlich, inwiefern die erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers (Signalement, Foto, Fingerabdrücke, Handabdrücke) überhaupt geeignet sein soll, Widerhandlungengen gegen das SVG durch den Beschwerdeführer aufzudecken. So geht aus den Akten insbesondere hervor, dass der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren zugegeben hat, selbst mit seinem Auto von Bannwil nach Niederbipp gefahren zu sein. Umgekehrt sind Vorstrafen etwa wegen Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit (Art. 91a SVG) oder pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall (Art. 92 SVG) nicht aktenkundig.

Soweit weitere Widerhandlungen gegen das SVG mit dem BMW des Beschwerdeführers bekannt wären oder in Zukunft begangen würden, fiele der Verdacht zudem ohnehin vorab auf ihn, weshalb die erkennungsdienstliche Erfassung – soweit im Einzelfall erforderlich – grundsätzlich in jenen Fällen angeordnet werden könnte.

Inwiefern unabhängig vom Fahrzeug des Beschwerdeführers dessen Signalement, Foto oder Fingerabdrücke im Zusammenhang mit Widerhandlungen gegen das SVG erforderlich sein sollen, leuchtet nicht ein und wurde von der Staatsanwaltschaft auch nicht begründet. Die Verhältnismässigkeit der erkennungsdienstlichen Erfassung scheitert somit vorliegend am Erfordernis der Geeignetheit bzw. Erforderlichkeit. Unter diesen Umständen kann offengelassen werden, ob die Vorstrafen des Beschwerdeführers vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung einen Anhaltspunkt für weitere Delikte von einer gewissen Schwere darstellen.

5. Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als begründet. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und von einer erkennungsdienstlichen Erfassung des Beschwerdeführers ist abzusehen.

6. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens trägt der Kanton Bern die Verfahrenskosten (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschwerdeführer hat zudem Anspruch auf Entschädigung der Aufwendungen für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte (Art. 429 Abs. 1 Bst. a StPO). Mangels Einreichung einer Kostennote wird diese praxisgemäss auf CHF 1'500.00 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt.

Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 12. Mai 2021 (EO 21 3060) wird aufgehoben.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 1'200.00, trägt der Kanton Bern.

3. Dem Beschwerdeführer wird für seine Aufwendungen im Beschwerdeverfahren eine Entschädigung von CHF 1'500.00 (inkl. Auslagen und MWST) ausgerichtet.

4. Zu eröffnen:

- dem Beschuldigten/Beschwerdeführer, v.d. Fürsprecher B.________ (per Einschreiben)

- der Generalstaatsanwaltschaft (per Kurier)

Mitzuteilen:

- der Regionalen Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau, Staatsanwalt Righetti (mit den Akten – per Einschreiben)

- Kantonspolizei Bern, KTD, ED-Behandlung (per A-Post)

- Kantonspolizei Bern, Polizeiwache Huttwil, Marco Gerber, Oberdorfstrasse 4, 4950 Huttwil (per A-Post)

Bern, 27. August 2021 Im Namen der Beschwerdekammer in Strafsachen Der Präsident:

Oberrichter J. Bähler Der Gerichtsschreiber:

Rudin

Die Entschädigung für das Beschwerdeverfahren wird durch die Beschwerdekammer in Strafsachen entrichtet. Es wird um Zustellung eines Einzahlungsscheins ersucht.

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.