Cantonal Court Upholds Compulsory DNA Swab in Drug Trafficking Investigation

Obergericht Cour suprême des Kantons Bern du canton de Berne

Beschwerdekammer in Chambre de recours pénale Strafsachen

Hochschulstrasse 17 Postfach Beschluss 3001 Bern BK 17 399 Telefon +41 31 635 48 09 Fax +41 31 635 48 15 obergericht-straf.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 21. Dezember 2017

Besetzung Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichter Trenkel, Oberrichter Stucki Gerichtsschreiberin i.V. Papadopoulos

Verfahrensbeteiligte A.________ a.v.d. Rechtsanwalt B.________ Beschuldigter/Beschwerdeführer

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, Postfach 6250, 3001 Bern

Gegenstand DNA-Analyse Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, einfache Körperverletzung, etc.

Beschwerde gegen die Verfügung der Regionalen Staatsanwaltschaft Oberland vom 20. September 2017 (O 17 10934)

Erwägungen:

1. Die Regionale Staatsanwaltschaft Oberland (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) führt gegen A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) eine Strafuntersuchung wegen Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, einfacher evtl. versuchter schwerer Körperverletzung und Widerhandlung gegen das Waffengesetz. Am 20. September 2017 verfügte die Staatsanwaltschaft die erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers inklusive Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs sowie die Erstellung eines DNA-Profils. Dagegen erhob Rechtsanwältin G.________ im Namen des Beschwerdeführers am 28. September 2017 Beschwerde. Mit Verfügung vom

29. September 2017 erteilte die Verfahrensleitung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Die Generalstaatsanwaltschaft beantragte am 5. Oktober 2017 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Am 12. Oktober 2017 informierte Rechtsanwalt B.________ die Verfahrensleitung über die Übernahme der amtlichen Verteidigung. Nach zweimaliger Erstreckung der Frist (vgl. Verfügung vom

25. Oktober 2017 und 15. November 2017) teilte der Beschwerdeführer am 5. Dezember 2017 mit, dass er an der Beschwerde vom 28. September 2017 festhalte und die entsprechenden Ausführungen vollumfänglich bestätige. Die Ausführungen in der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft vom 15. Oktober 2017 würden dagegen ausdrücklich bestritten. Auf eine darüber hinausgehende Replik verzichtete er.

2. Gegen Verfügungen der Staatsanwaltschaft kann bei der Beschwerdekammer in Strafsachen innert 10 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde geführt werden (Art. 393 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 396 Abs. 1 Schweizerische Strafprozessordnung [StPO; SR 312], Art. 35 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1] i.V.m. Art. 29 Abs. 2 des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen und somit zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die formund fristgerechte Beschwerde ist einzutreten.

3. Am 17. September 2017 wurde der Beschwerdeführer in Beatenberg angehalten, nachdem er im Rahmen einer tätlichen Auseinandersetzung einem Security- Mitarbeiter gegen den Kopf getreten haben soll. Bei der Anhaltung trug er verschiedene illegale Drogen auf sich, weshalb am 19. September 2017 an der C.________-Strasse, wo der Beschwerdeführer mit seiner Familie wohnte, eine Hausdurchsuchung durchgeführt wurde. Sowohl im Zimmer des Beschwerdeführers als auch in dem seines Bruders D.________ wurden u.a. beträchtliche Mengen illegaler Betäubungsmittel sichergestellt. Da aus Sicht der Staatsanwaltschaft der Besitz nicht klar und nicht auszuschliessen ist, dass der Beschwerdeführer mit Betäubungsmitteln handelt, wurde am 20. September 2017 die erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers inklusive Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs sowie die Erstellung eines DNA-Profils verfügt.

4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die in Art. 197 Abs. 1 Bst. c StPO vorausgesetzte Erforderlichkeit sei nicht gegeben. Die Zwangsmassnahme müsse in zeitlicher, räumlicher, sachlicher und personeller Hinsicht notwendig sein und das Ziel dürfe nicht durch eine mildere Massnahme erreicht werden können. Die Erstellung eines DNA-Profils sowie die erkennungsdienstliche Erfassung des Beschuldigten seien weder notwendig noch zielführend. Da diverse Betäubungsmittel im Zimmer des Beschwerdeführers gefunden worden seien, sei offensichtlich, dass auf diesen Betäubungsmitteln seine DNA-Spuren gefunden würden, da der Beschwerdeführer in diesem Zimmer lebe und sowohl Boden, Wände und Möbel als auch Kleidungsstücke etc. deshalb durch seine DNA kontaminiert seien. Die Erstellung eines DNA- Profils würde daher keine neuen Erkenntnisse mit sich bringen, die nicht durch die Hausdurchsuchung und die Beschlagnahme festgestellt worden seien. Die Massnahme sei nicht notwendig und überdies auch nicht das mildeste Mittel, da das Ziel bereits durch die getroffenen Massnahmen erreicht worden sei.

Es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Erstellung eines DNA-Profils notwendig sei, um dem Beschwerdeführer den angeblichen Handel mit Betäubungsmitteln nachzuweisen. Weder eine allfällige Übereinstimmung von ausgewerteten Spuren auf den Betäubungsmitteln mit der DNA des Beschwerdeführers noch eine allfällige Besitzeszuweisung der Betäubungsmittel an den Beschwerdeführer könnten eine rechtswirksame Vermutung oder gar den Beweis für den Handel mit Betäubungsmitteln erbringen. Die Erstellung eines DNA-Profils sei auch diesbezüglich nicht notwendig.

5. Die Generalstaatsanwaltschaft führt aus, die Argumentation des Beschwerdeführers greife zu kurz und sei nicht überzeugend. Bei den angefochtenen Untersuchungen handle es sich um prozessuale Zwangsmassnahmen, deren Anordnung auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage basieren müsse, die im vorliegenden Fall mit Art. 255 und 260 StPO zweifellos vorhanden sei. Es müsse ein hinreichender Tatverdacht vorliegen. Dieser sei aufgrund der umfangreichen Sicherstellung offensichtlich und werde vom Beschwerdeführer zu Recht nicht bestritten.

Überdies müsse das Verhältnismässigkeitsprinzip im engeren Sinn wie auch im Hinblick auf Eignung und Erforderlichkeit beachtet werden. Gemäss weiterhin geltender bundesgerichtlicher Praxis, die der herrschenden Lehre entspreche, komme die Probenahme und Erstellung eines DNA-Profils wie auch die ED-Erfassung nicht nur in Betracht zur Aufklärung jenes Delikts, welches dazu Anlass gegeben habe, oder zur Zuordnung von bereits begangenen und den Strafverfolgungsbehörden bekannten Delikten. Die Erstellung eines DNA-Profils wie die ED-Erfassung müsse auch erlauben, den Täter von Delikten zu identifizieren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt seien. Dabei könne es sich um vergangene oder künftige Delikte handeln. Die Massnahmen könnten so Irrtümer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern. Sie könnten auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen. Erforderlich sei diesfalls, dass erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die beschuldigte Person in andere, vergangene oder künftige Delikte verwickelt sein könnte, wobei es sich um Delikte gewisser Schwere handeln müsse.

Im vorliegenden Fall bestünden offensichtlich sehr konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Beschwerdeführer in vergangene oder künftige Delikte verwickelt sein könnte, die den Strafbehörden noch unbekannt seien. Er sei wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen weiterer erheblicher Vergehen vorbestraft, die zumindest teilweise in Zusammenhang mit dem Missbrauch von Betäubungsmitteln stünden. Ausserdem liege aufgrund der Sicherstellung erheblicher Drogenmengen der Verdacht eines schwunghaften Handels nahe, der auf die Zeit vor Eröffnung der Strafverfolgung zurückgehe. Den bisherigen Aussagen des Beschwerdeführers wie auch seines Bruders sei nichts zu entnehmen, was den Anfangsverdacht auf Betäubungsmittel-Handel in irgendeiner Weise entkräften könne. Wenn aber allein schon aufgrund der Sicherstellungen und der bisherigen Aussagen Drogendelikte erheblichen Umfangs in Frage stünden, so gehöre es bei dieser Ausgangslage zu den elementaren Beweismassnahmen, eine DNA-Analyse anzuordnen, um allenfalls noch unbekannte, zurückliegende Delikte aufdecken zu können. In diesem Zusammenhang werde auf die Gerichtspraxis hingewiesen, aus der hervorgehe, dass sich Anhaltspunkte für weitere Delikte auch aus einem laufenden Verfahren ergeben können (Urteil des Bundesgerichts 1B_250/2016 vom 20. September 2016; implizit: Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 15 310 vom 20. November 2015; explizit: Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 16 304 vom 28. Oktober 2016).

Da im vorliegenden Fall nicht nur eine erhebliche Vorstrafenbelastung bestehe, sondern sich konkrete Anhaltspunkte für weitere Delikte auch aus dem laufenden Verfahren ergäben, seien die angefochtenen Massnahmen selbst dann rechtmässig und angemessen, wenn sie nicht zusätzlich als dienlich für die Abklärung der jetzt im Raum stehenden Vorwürfe bezeichnet werden könnten.

Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde treffe indessen auch Letzteres zu.

In Anbetracht der Fundsituation (Auffinden der Betäubungsmittel teils im Zimmer des Beschwerdeführers, teils im Zimmer seines Bruders) und der bisherigen Aussagen der beiden Involvierten, müsse abgeklärt werden, welcher Person die aufgefundenen Betäubungsmittel tatsächlich zugeordnet werden könnten. Hierfür sei ein Spurenabgleich ein notwendiges und geeignetes Mittel. Mit Rücksicht auf die bedeutende Menge der gefundenen Betäubungsmittel und die Geringfügigkeit des mit den angefochtenen Massnahmen verbundenen Eingriffs stünde auch die Verhältnismässigkeit im engeren Sinn ausser Zweifel.

6.

6.1 Zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens kann von der beschuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden (Art. 255 Abs. 1 Bst. a StPO). Ein solches Vorgehen kommt vorweg in Betracht, um jenes Delikt aufzuklären, welches dazu Anlass gegeben hat, oder zur Zuordnung von bereits begangenen und den Strafverfolgungsbehörden bekannten Delikten. Das DNA-Profil kann Irrtümer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern. Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen (Urteil des Bundesgerichts 1B_111/2015 vom 20. August 2015

E. 3.1 mit Hinweis auf die Urteile 1B_277/2013 vom 15. April 2014 E. 4.3.2, in: Praxis 2014 Nr. 97 S. 765; 1B_324/2013 vom 24. Januar 2014 E. 3.2.1). Erkennungsdienstliche Massnahmen (d.h. die erkennungsdienstliche Erfassung sowie die

DNA-Probenahme und DNA-Profilerstellung) einerseits und die Aufbewahrung der Daten andererseits stellen Grundrechtseingriffe dar. Tangiert werden das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV) und auf Familienleben (Art. 8 EMRK; BGE 136 I 87 E. 5.1, 128 II 259 E.3.2, je mit Hinweisen). Es handelt sich allerdings lediglich um einen leichten Eingriff in diese Grundrechte (BGE 134 III 241 E. 5.4.3, 128 II 259 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts 2C_257/2011 vom 25. Oktober 2011 E. 6.7.3). Einschränkungen von Grundrechten müssen nach Art. 36 Abs. 2 und 3 BV durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Dies konkretisiert Art. 197 Abs. 1 StPO: Zwangsmassnahmen können nur ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (Bst. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (Bst. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (Bst. d).

Ein strafprozessualer Tatverdacht entsteht, wenn konkrete Anhaltspunkte beziehungsweise Tatsachen aufgrund besonderer Kenntnisse und Erfahrungen zum Schluss führen, dass wahrscheinlich eine verfolgbare strafbare Handlung oder Unterlassung vorliegt (vgl. ACKERMANN, Tatverdacht und Cicero – in dubio contra suspicionen maleficio, in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, S. 325). Bestreitet der von strafprozessualen Zwangsmassnahmen Betroffene das Vorliegen eines ausreichenden Tatverdachts, ist zu prüfen, ob aufgrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat vorlagen, die Strafverfolgungsbehörden somit das Bestehen eines hinreichenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften. Es genügt dabei der Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, wonach das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte (Urteil des Bundesgerichts 1B_277/2013 vom 15. April 2014 E. 4.2).

6.2 Die Beschwerdekammer schliesst sich integral den Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft an (vorne E. 5). Die Anforderungen an die Zulässigkeit einer ED-Erfassung und einer DNA-Analyse sind erfüllt. Sowohl im Zimmer des Beschwerdeführers, als auch in dem seines Bruders D.________, wurde eine beträchtliche Menge an Betäubungsmitteln aufgefunden. Aus diesem Grund ist keineswegs auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer mit Betäubungsmitteln handelt. Diese Vermutung wird durch den Strafregisterauszug des Beschwerdeführers bestärkt, welcher Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und weitere Vergehen aufführt, welche teilweise in Zusammenhang mit dem Missbrauch von Betäubungsmitteln stehen. Es bestehen somit – selbst mit Blick auf die für den Beschwerdeführer geltende Unschuldsvermutung – konkrete Anhaltspunkte für den Handel mit Betäubungsmitteln. Damit erweist sich die DNA-Analyse sowohl als strafprozessual zulässig als auch als grundrechtskonform, zumal es sich bei den angeordneten Zwangsmassnahmen gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts bloss um einen leichten Eingriff in die persönliche Freiheit bzw. die informationelle Selbstbestimmung handelt.

6.3 Da sämtliche Voraussetzungen – hinreichender Tatverdacht, Schwere des Delikts, Verhältnismässigkeit – für eine ED-Erfassung respektive für eine DNA- Profilerstellung gegeben sind, ist die Beschwerde abzuweisen.

7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 428 Abs. 1 StPO).

Die Staatsanwaltschaft oder das urteilende Gericht legen die Entschädigung für die amtliche Verteidigung am Ende des Verfahrens fest (Art. 135 Abs. 2 StPO).

Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 1‘000.00, werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Die Staatsanwaltschaft oder das urteilende Gericht legen die Entschädigung am Ende des Verfahrens fest.

4. Zu eröffnen:

- dem Beschuldigten/Beschwerdeführer, a.v.d. Rechtsanwalt B.________

- der Generalstaatsanwaltschaft

- der Kantonspolizei Bern, KTD, ED-Behandlung

- Kantonspolizei Bern, E.________, RegFdg Thun Mitzuteilen:

- der Regionalen Staatsanwaltschaft Oberland, Staatsanwalt F.________ (mit den Akten)

Bern, 21. Dezember 2017 Im Namen der Beschwerdekammer in Strafsachen Die Präsidentin:

Oberrichterin Schnell Die Gerichtsschreiberin i.V.:

Papadopoulos

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung gestellt.

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom

17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.