Challenge to Provisional Attachment Seizure Based on Alleged Over-Seizure and Abuse of Rights

Obergericht Cour suprême des Kantons Bern du canton de Berne

Aufsichtsbehörde in Betrei- Autorité de surveillance bungsund Konkurssachen en matière de poursuite et de faillite

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Besetzung Oberrichter Studiger (Präsident), Oberrichter Hurni und Oberrichterin Grütter Gerichtsschreiber Knecht

Verfahrensbeteiligte A.________ vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beschwerdeführerin

gegen

Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, Poststrasse 25, 3071 Ostermundigen

Gegenstand Beschwerde (SchKG 17) Regeste: Die Überpfändung im Arrestvollzug ist mit Beschwerde (Art. 17 ff. SchKG) geltend zu machen (E. 14). Beurteilung gestützt auf Schätzung der verarrestierten Gegenstände (E. 15‒17).

Erwägungen:

I.

1. Am 6. April 2018 erwirkte die C.________ GmbH (nachfolgend: Gläubigerin) beim Regionalgericht Bern-Mittelland einen Arrestbefehl gegen die A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführerin; Vernehmlassungsbeilage [VB] 1).

2. Gestützt auf diesen Arrestbefehl vollzog das Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, am 9. April 2018 den Arrest und zeigte E.________ (nachfolgend: Drittschuldnerin) an, dass bei der Beschwerdeführerin eine Forderung gegenüber ihr [der Drittschuldnerin] in der Höhe von CHF 780‘000.00 verarrestiert worden sei (VB 2).

3. Am 11. April 2018 teilte die Drittschuldnerin dem Betreibungsamt mit, dass die letzten fälligen Forderungen der Beschwerdeführerin aus den in den Arrestanzeigen erwähnten Verträgen bereits bezahlt worden seien und darüber hinaus keine fälligen Forderungen bestünden (VB 3).

4. Mit Eingabe vom 23. April 2018 (Postaufgabe gleichentags) erhob die Beschwerdeführerin bei der kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde gegen die Arrestanzeige an die Drittschuldnerin und beantragte die Aufhebung des Arrestvollzugs (Ziff. 1), eventualiter dessen Aufhebung im Umfang von CHF 652‘000.00 (Ziff. 2); unter allfälligen Kostenund Entschädigungsfolgen (Ziff. 3).

5. Am 26. April 2018 stellte das Betreibungsamt die Arresturkunde aus (VB 4) und ersetzte diese am 1. Mai 2018 mit einer neuen Arresturkunde (VB 5). Die angepasste Arresturkunde weist einen tieferen Forderungsbetrag aus und enthält die Information, dass der Arrest als fruchtlos erachtet werde und die Arrestanzeige ohne gegenteiligen Bericht der Gläubigerin zurückgezogen und das Arrestverfahren eingestellt werde.

Gestützt auf den Inhalt der korrigierten Arresturkunde beantragte das Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung vom 9. Mai 2018, die Beschwerde sei als gegenstandslos abzuschreiben.

6. Mit Schreiben vom 30. Mai 2018 teilte das Betreibungsamt der Aufsichtsbehörde mit, dass die Gläubigerin die Aufrechterhaltung des Arrests wünsche und inzwischen die Arrestprosequierung eingeleitet habe. Die Forderung gelte als bestritten.

Das Verfahren werde weitergeführt.

7. Die Gläubigerin beantragte innert zweimalig verlängerter Frist die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (vgl. Stellungnahme vom 11. Juni 2018).

8. Mit Verfügung vom 12. Juni 2018 wurden die Eingaben (inkl. Beilagen) den Verfahrensbeteiligten wechselseitig zugestellt und ein schriftlicher Entscheid in Aussicht gestellt. Die Verfahrensbeteiligten liessen sich nicht mehr vernehmen.

II.

9. Die Zuständigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörde als Beschwerdeinstanz ergibt sich aus Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) i.V.m. Art. 10 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (EGSchKG; BSG 281.1).

10. Mit Ausnahme der Fälle, in denen das Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungsoder Konkursamts bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden (Art. 17 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerde muss binnen zehn Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, angebracht werden.

11. Ob wie von der Gläubigerin in formeller Hinsicht geltend gemacht [1] die Arrestanzeige an die Drittschuldnerin kein taugliches Anfechtungsobjekt im Sinne von Art.

17 Abs. 1 SchKG darstellt, [2] der Beschwerdeführerin mangels eigener Beschwer kein Beschwerderecht zukommt und [3] die Beschwerde verspätet erhoben wurde, kann vorliegend offen bleiben. Denn wie nachfolgend aufgezeigt wird, erweist sich die Beschwerde so oder anders als unbegründet (vgl. E. 13 ff. unten).

Anzumerken ist immerhin was folgt: Grundsätzlich stellt die Arresturkunde das Anfechtungsobjekt betreffend den Arrestvollzug für den Arrestschuldner dar und beginnt die Beschwerdefrist folglich erst mit der Zustellung derselben zu laufen (vgl.

WEINGART, Arrestabwehr ‒ Die Stellung des Schuldners und des Dritten im Arrestverfahren, Diss. Bern 2015, Rz 597). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde bereits vor Erhalt der Arresturkunde bei der Aufsichtsbehörde eingereicht und ‒ mangels Vorliegens der Arresturkunde ‒ die Anzeige an die Drittschuldnerin als Anfechtungsobjekt bezeichnet. Eine solche, zu früh erhobene Beschwerde gegen den Arrestvollzug dürfte analog einer verfrühten Beschwerde gegen den Pfändungsvollzug zu behandeln sein. Diesbezüglich besteht die konstante Praxis der Aufsichtsbehörde, auf Beschwerden gegen den Pfändungsvollzug bereits vor Zustellung der Pfändungsurkunde einzutreten, sofern der Schuldner diese in Kenntnis des Pfändungsvollzugs erhoben hat (z.B. gestützt auf eine Schuldnerkopie des Pfändungsprotokolls, der Existenzminimumsberechnung oder der Anzeige an den Arbeitgeber).

12. Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt der obigen Ausführungen einzutreten.

III.

13. Die Beschwerdeführerin bringt zusammengefasst vor, das Betreibungsamt habe ‒ ohne dass es ein diesbezüglicher Nachlässigkeitsvorwurf treffe ‒ das Verbot der Überpfändung (Art. 97 Abs. 2 SchKG) verletzt, indem sowohl in der Schweiz als auch in Deutschland für identische Forderungen die arrestmässige Sicherstellung erfolgt sei. Der in der Schweiz erwirkte Arrest sei zudem rechtsmissbräuchlich, da die Gläubigerin das Betreibungsamt und den Arrestrichter arglistig im Unklaren darüber gelassen habe, dass sie bereits in Deutschland für dieselben Forderungen vorläufige Zahlungsverbote erwirkt habe und gemäss denselben eine (bestrittene)

Forderung von maximal rund CHF 107‘000.00 bestehe.

14. Einem Gläubiger steht es offen, gegen denselben Schuldner für dieselbe Forderung zwei oder mehrere Arreste bei verschiedenen Arrestgerichten zu erwirken (BGE 88 III 59 E. 4). Rechtsmissbräuchlich wird dieses Vorgehen dann, wenn sich im Vollzug herausstellt, dass es zur Blockierung von Vermögenswerten in einem Umfang führt, der erheblich über dem Betrag liegt, welcher für die Sicherung der aus Kapital, Zinsen und Kosten zusammengesetzten Forderung führt. Die Rüge des Rechtsmissbrauchs bzw. das Begehren um (teilweisen) Widerruf des Arrestbeschlages ist auf dem Wege der betreibungsrechtlichen Beschwerde gegen den Arrestvollzug (Art. 97 Abs. 2 i.V.m. Art. 275 SchKG) gelten zu machen (Urteil des Bundesgerichts 5A_225/2009 vom 10. September 2009 E. 6.2 mit Hinweisen;

WEINGART, a.a.O., Rz 550).

15. Gemäss der (korrigierten) Arresturkunde vom 1. Mai 2018 (VB 5) verarrestierte das Betreibungsamt bei der Drittschuldnerin die Forderungen aus den Verträgen Nr.

1.________ (GB 2), Nr. 2.________ (GB 3) und Nachtrag Nr. 3.________ zum Vertrag Nr. 1.________ (GB 4) und schätzte diese Forderungen gestützt auf die Rückmeldung der Drittschuldnerin, wonach keine fälligen Forderungen aus diesen Verträgen mehr bestünden (VB 3), auf einen Betrag von CHF 1.00.

16. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde nicht substantiiert geltend, dass diese Beurteilung resp. Schätzung nicht zutrifft und sie im Zeitpunkt des Arrests über (weitaus höhere) fällige Forderungen gegenüber der Drittschuldnerin verfügte, die mit Arrestbefehl vom 9. April 2018 verarrestiert wurden. Stattdessen spricht sie in ihrer Beschwerde einzig von «Guthaben [...] in noch unbekannter Höhe» und einem «unrechtmässige[n] Arrestierungs-Erfolg in noch unbekanntem Umfang» (vgl. S. 11 Rz 29). Dies genügt nicht als Begründung.

17. Somit muss (zurzeit) davon ausgegangen werden, dass mit Arrestvollzug vom 9.

April 2018 keine fälligen Forderungen der Beschwerdeführerin gegenüber der Drittschuldnerin verarrestiert wurden und es damit zu keiner Überpfändung kam, geschweige denn zu einer erheblichen Überpfändung, die für die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Arrestvollzugs erforderlich wäre.

18. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

IV.

19. Im betreibungsund konkursrechtlichen Beschwerdeverfahren werden weder Gerichtskosten erhoben noch Parteientschädigungen gesprochen (Art. 20a SchKG und Art. 61 Abs. 2 sowie Art. 62 Abs. 2 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]).

Die Aufsichtsbehörde entscheidet:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Zu eröffnen:

- der Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________

- der Gläubigerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. D.________

- dem Betreibungsund Konkursamt Bern-Mittelland

Bern, 26. Juni 2018 Im Namen der Aufsichtsbehörde in Betreibungsund Konkurssachen Der Präsident:

Oberrichter Studiger

Der Gerichtsschreiber:

Knecht

Rechtsmittelbelehrung Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungsund Konkurssachen kann innert zehn Tagen nach der Eröffnung beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden. Wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung durch die kantonale Aufsichtsbehörde ist die Beschwerde jederzeit zulässig (Art.

72 Abs. 2 Bst. a, Art. 95 ff., Art. 100 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]). Die Beschwerden sind an die folgende Adresse einzureichen: Schweizerisches Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

Hinweis: Dieser Entscheid ist rechtskräftig.