Notary Fine for Repeated Client Fund Breach

Direction de l’intérieur et de la justice

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Notre référence: 2020.DIJ.951 JOI/kna

Décision du 10 août 2020

Maître A., ………………………………………….

concernant

la procédure disciplinaire suite à d'éventuels manquements aux devoirs professionnels

(dénonciation de la commission de révision de l’Association des notaires bernois du 9 janvier 2020)

Faits

A. Par courrier du 9 janvier 2020, l’inspecteur principal, au nom et sur mandat de la commission de révision

de l’Association des notaires bernois (ci-après «commission de l’ANB») a déposé une dénonciation auprès

de la Direction de l’intérieur et de la justice du canton de Berne (DIJ) contre Maître A., notaire, en raison

d’infractions présumées aux prescriptions sur le notariat. L’inspecteur principal de la commission de l’ANB

se référait au procès-verbal annexé de l’inspection effectuée le 14 mai 2019 dans l’étude de Maître A.

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Selon celui-ci, les inspecteurs avaient constaté une infraction à l’obligation d’individualiser les fonds de

clients prévue par l’article 28, alinéa 4 de l’ordonnance du 26 avril 2006 sur le notariat (ON; RSB 169.112)

au sujet du compte n° 4015 «R.-P. E. (succession)». Le procès-verbal de 2018 faisait état de deux infrac-

tions, qui avaient déjà donné lieu à une dénonciation auprès de la DIJ. En 2017, rien de tel n’avait été

signalé, tandis qu’en 2016, quatre infractions avaient été constatées.

B. Par décision du 13 février 2020, l’Office des services et des ressources (OSR) de la DIJ a envoyé à

Maître A. une copie de la dénonciation de la commission de l’ANB du 9 janvier 2020 en lui demandant de

prendre position à son sujet jusqu’au 16 mars 2020.

C. Maître A. a envoyé une prise de position dans le délai qui lui était imparti, mais son envoi du 16 mars 2020

se référait à tort aux opérations de versement liées au compte d’un autre client. Les indications du notaire

portaient sur un cas qui ne faisait pas l’objet d’une dénonciation, de sorte qu’un courrier signalant cette

erreur lui a été envoyé le 25 mai 2020. Il a eu une nouvelle fois l’occasion de s’exprimer sur le compte

n° 4015 «R.-P. E.», concerné par la dénonciation.

D. Le notaire a pris position à temps dans son courrier du 18 juin 2020. Il a seulement fait valoir que les

inspecteurs avaient noté «39 jours» sur la fiche du compte concerné et que le délai de 40 jours n’était

donc par dépassé. Il a joint d’autres pièces relatives au compte en question à sa prise de position.

E. Par décision du 25 juin 2020, l’OSR a envoyé à la commission de l’ANB une copie de la prise de position

de Maître A. Il a par ailleurs souligné qu’il y avait erreur sur le nombre de jours, puisque la remarque

manuscrite des inspecteurs indiquait «89 jours» et non, comme le notaire l’a fait valoir, «39 jours». L’OSR

a simultanément clos l’échange de mémoires et a annoncé aux parties que la DIJ leur ferait parvenir une

décision après avoir examiné les faits pertinents.

La Direction de l’intérieur et de la justice considère:

1. Selon l’article 38, alinéa 2, lettre c en relation avec l’article 1 de la loi du 22 novembre 2005 sur le notariat

(LN; RSB 169.11), la DIJ est compétente pour diriger les procédures disciplinaires ouvertes contre les

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notaires inscrits au registre des notaires du canton de Berne. Conformément à l’article 46, alinéa 1 LN,

elle ouvre une procédure disciplinaire d’office ou sur dénonciation. A défaut de prescriptions de procédure

inscrites dans la législation spéciale, le déroulement de la procédure disciplinaire est régi par les règles de

la loi du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA; RSB 155.21).

La DIJ est obligée, dans le cadre de la surveillance de police sur les notaires qui lui incombe, de donner

suite à une dénonciation, de procéder aux enquêtes nécessaires et, le cas échéant, d’ordonner les me-

sures qui s’imposent (voir à ce sujet JACOBI, n. 13 ad art. 39 LN, in: Kommentar zum Notariatsrecht des

Kantons Bern, Stephan Wolf (éd.), Berne 2009 [ci-après: KNB], avec renvois).

2. Il convient ci-après d’examiner si le comportement de Maître A. qui a donné lieu à la dénonciation de la

commission de l’ANB doit entraîner une mesure disciplinaire.

2.1 D’après l’article 45, alinéa 1 LN, le notaire qui, intentionnellement ou par négligence, manque à ses

devoirs professionnels ou enfreint le principe d’exercice irréprochable de la profession doit notamment être

puni d’une mesure disciplinaire.

Les devoirs professionnels sont notamment cités aux articles 30 et suivants: il s’agit de l’obligation d’ins-

trumenter, de l’obligation de se récuser, de la sincérité des actes, de l’obligation de renseigner les parties,

du secret professionnel et de la sauvegarde des intérêts. La doctrine et la jurisprudence étendent les

devoirs professionnels au sens de l’article 45 LN à toutes les prescriptions qu’un notaire doit respecter

dans l’exercice de sa profession (voir jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 8 dé-

cembre 2017, c. 2.1, in: Jurisprudence administrative bernoise [JAB], 2015, p. 139; jugement du Tribunal

administratif du canton de Berne du 7 octobre 2014, c. 2.1, in: JAB, 2013, p. 55). Toute violation constitue

un manquement aux devoirs professionnels (voir KNB-GLATTHARD, n. 21 s. ad art. 45 LN; MARTI, Ber-

nisches Notariatsrecht, Berne, 1983, n. 8 ad art. 40 aLN).

2.2 Dans le cas présent, Maître A. se voit reprocher par la commission de l’ANB une infraction à l’obli-

gation d’individualiser les fonds de clients prévue par l’article 28, alinéa 4 ON.

Selon cet article, si les montants revenant à un client ou à une cliente excèdent la somme de 20 000 francs,

ils doivent, dans un délai de 40 jours, être placés dans une banque suisse au nom de la personne intéres-

sée ou au nom du ou de la notaire (individualisation). L’obligation d’individualiser les avoirs des clients ne

s’applique pas seulement aux fonds et aux biens qui sont directement liés à l’activité exercée par le notaire

à titre principal mais, en vertu de l’article 28, alinéa 6 ON, à tous les fonds et les biens qui, pour une raison

quelconque, se trouvent sous sa garde, pour autant que cette raison soit liée à son activité professionnelle

principale ou accessoire (voir à ce sujet les art. 43 s. LN ainsi que KNB-BÜRGI, n. 1 ss ad. art. 44 LN et

n. 3 s. ad art. 28 ON). Le notaire ne peut pas se faire délier par ses clients de son obligation d’individuali-

sation si les valeurs limites légales de 20 000 francs et de 40 jours sont atteintes. Au contraire, son devoir

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de notaire est d’organiser son étude de manière à pouvoir respecter à tout moment son obligation d’indi-

vidualisation des avoirs de clients.

La commission de l’ANB a examiné les faits portant sur la période comprise entre le 16 avril 2018 et le

30 avril 2019, considérée comme la période de révision déterminante. Conformément au procès-verbal de

l’inspection effectuée le 14 mai 2019 dans l’étude de Maître A., qui était joint à la dénonciation, le compte

n° 4015 «R.-P. E.» présentait à partir du 21 septembre 2018 un solde de 68 884 francs 44 en faveur de la

clientèle. Le 31 octobre 2018, un montant de 48 390 francs 30 a certes été versé, mais l’état du compte

était alors encore de 20 494 francs 14 en faveur de la clientèle, dépassant ainsi la valeur maximale prévue

par l’article 28, alinéa 4 ON. C’est le 19 décembre 2018 seulement que le solde du compte en faveur de

la clientèle a présenté un montant inférieur à la limite déterminante de 20 000 francs, de 279 francs 99

exactement. Ainsi, le solde en faveur de la clientèle a été supérieur à 20 000 francs pendant 89 jours.

Lorsque le notaire indique que le dépassement du montant maximal n’a duré que 39 jours, il s’agit mani-

festement d’une erreur. Le fait que la limite déterminante de 20 000 francs a été dépassée pendant 89

jours ressort même des preuves de transaction transmises par le notaire. Il existe manifestement une

infraction à l’article 28, alinéa 4 ON.

2.3 Selon la pratique constante de la commission de l’ANB, le notaire fautif est averti par écrit lors de la

première constatation d’une infraction simple, dans la mesure où le nombre de cas concernés est faible.

Si, dans les trois ans qui suivent, une infraction à l’obligation d’individualiser les fonds est à nouveau cons-

tatée, la commission de l’ANB donne un nouvel avertissement et menace le notaire d’une dénonciation à

sa commission disciplinaire. Dans le cas où une autre infraction à l’obligation d’individualiser les fonds est

à nouveau relevée au cours des trois années suivantes, la commission de révision de l’ANB dénonce le

notaire à sa commission disciplinaire. Lors de la quatrième infraction survenant au cours des trois années

suivantes, la personne fait cette fois-ci l’objet d’une dénonciation auprès de la DIJ (voir art. 21 ON). Dans

la mesure où l’article 28, alinéa 4 ON est ensuite respecté sans contestation pendant trois ans (ou, plus

exactement, pendant trois périodes d’inspection), la pratique décrite, qui consiste à renforcer progressive-

ment la sanction, reprend à zéro. Cette pratique a été reconnue par le Tribunal administratif du canton de

Berne (voir à ce sujet le jugement n° 100.2017.252 du 4 avril 2019, c. 4.4). Si, en revanche, le notaire, à

la suite d’une décision disciplinaire, viole une nouvelle fois le devoir d’individualisation (les périodes d’ins-

pection étant déterminantes), il fait l’objet d’une dénonciation à la DIJ.

Lors de l’inspection effectuée en 2016, quatre infractions à l’obligation d’individualiser les fonds, concer-

nant Maître A., avait déjà été constatées. Il s’agissait alors de la quatrième infraction intervenue en l’espace

de trois ans ou de trois périodes d’inspection, ce qui a valu au notaire une dénonciation à la DIJ. Une

amende de 1000 francs avait alors été prononcée à l’encontre de Maître A. (décision de la DIJ 26.11 –

16.80 du 2 mai 2017). Aucune infraction n’a été relevée en 2017, mais le notaire a fait l’objet d’une autre

dénonciation en 2018 à la suite de deux infractions à l’obligation d’individualiser les fonds. Une amende

de 2000 francs avait donc été infligée au notaire (décision de la DIJ 26.11 – 18.33 du 22 mai 2019). Du

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fait de l’infraction à l’article 28, alinéa 4 ON, relevée au cours de la période d’inspection 2018/2019, c’est

à juste titre qu’une dénonciation a été faite une nouvelle fois directement à l’autorité de surveillance.

3.

3.1 Le notaire qui, intentionnellement ou par négligence, manque à ses devoirs professionnels ou viole

les prescriptions de la loi sur le notariat ou de ses dispositions d’exécution, les principes d’indépendance

et d’activité irréprochable dans l’exercice de sa profession ou compromet la réputation du notariat est

passible d’une mesure disciplinaire, indépendamment des conséquences de sa responsabilité en matière

civile et pénale (art. 45, al. 1 LN). Dans des cas de peu de gravité, l’autorité peut renoncer à infliger une

sanction si les circonstances laissent présumer que le notaire exercera ses fonctions de manière irrépro-

chable à l’avenir (art. 45, al. 2 LN).

Il ressort des explications ci-dessus que Maître A. a enfreint l’article 28, alinéa 4 ON en ne procédant pas,

dans un cas, à l’individualisation d’un montant supérieur à 20 000 francs dans le délai prévu de 40 jours.

Il ne saurait donc être question d’un cas de peu de gravité au sens de l’article 45, alinéa 2 LN, d’autant

que l’obligation d’individualiser les fonds de clients sert à protéger la clientèle et constitue en définitive,

associée aux autres prescriptions sur la comptabilité, une obligation professionnelle majeure du notaire

(voir aussi la décision de la DIJ 26.11 – 18.33 du 22 mai 2019). Vu l’article 45, alinéa 1 LN, il convient par

conséquent d’infliger une sanction disciplinaire à Maître A.

3.2 L’article 47, alinéa 1 LN prévoit comme mesures disciplinaires le blâme, une amende pouvant aller

jusqu’à 20 000 francs, la suspension de l’inscription au registre des notaires d’une durée d’un mois à deux

ans et la radiation de l’inscription au registre des notaires.

Ce catalogue de mesures, qui est exhaustif, énumère les sanctions de la plus légère à la plus grave. Le

principe de la proportionnalité doit toujours régir le choix de la mesure concrète (voir à ce sujet aussi KNB-

GLATTHARD, n. 1 ss ad art. 47 LN, avec renvois). L’ancienne loi bernoise sur le notariat du 28 août 1980,

qui est restée en vigueur jusqu’au 30 juin 2006, prévoyait explicitement que la sanction disciplinaire était

déterminée en fonction du degré de culpabilité de la personne impliquée, compte tenu de ses motifs et

des intérêts menacés ou lésés, ainsi que de la manière dont le notaire avait auparavant rempli ses fonc-

tions (art. 43 aLN). Il manque certes dans la nouvelle loi une référence explicite à l’évaluation de la faute.

Le rapport du 16 mars 2005 présenté par le Conseil-exécutif au Grand Conseil concernant la loi sur le

notariat précise cependant expressément: «les réglementations actuelles sur la responsabilité en matière

disciplinaire ont pu être reprises sans modifications sur le fond» (voir rapport LN, ch. 3.30, p. 13). L’éva-

luation de la faute concrète, compte tenu des motivations, des intérêts en jeu ainsi que de la façon dont la

profession a été exercée jusqu’alors découle en définitive aussi de l’application du principe de la propor-

tionnalité et est donc incontestée dans la doctrine également (voir à ce sujet KNB-GLATTHARD, n. 35 ad

art. 45 LN, avec renvoi à la jurisprudence rendue sous l’ancien droit; voir aussi, parmi de nombreux autres

cas, la décision de la DIJ 26.11-13.9 du 9 septembre 2014, c. 5.2). Si la menace d’une sanction suffit pour

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que le notaire fautif forme la résolution d’exercer ses fonctions de manière à nouveau irréprochable à

l’avenir, il n’y a pas lieu de prononcer une mesure allant au-delà d’un blâme ou d’une amende (voir à ce

sujet également KNB-GLATTHARD, n. 6 et 36 ad art. 45 LN et n. 4 ad art. 47 LN, avec renvois à la jurispru-

dence en la matière).

3.3 La DIJ estime que la faute de Maître A. est d’une gravité moyenne. Le notaire a déjà été amendé

deux fois en raison d’une violation de l’article 28, alinéa 4 ON: la première fois à hauteur de 1000 francs,

conformément à la décision 26.11 – 16.80 rendue le 2 mai 2017, et la deuxième fois à hauteur de

2000 francs, conformément à la décision 26.11 – 18.33 rendue le 22 mai 2019 portant sur un cas de

récidive. Il s’agit en l’espèce d’une nouvelle récidive, de sorte que le montant de l’amende doit en principe

être plus élevé que les deux fois précédentes dans la mesure où il n’existe aucune circonstance atténuante

justifiant une réduction. Si l’on se contente d’examiner le montant, le dépassement de 494 francs 44 de la

limite déterminante est plutôt mineur. Cependant, il est fâcheux de constater qu’il s’agit du même compte

que celui qui avait fait l’objet de la décision 26.11 – 18.33 du 22 mai 2019, sur la base de laquelle une

amende de 2000 francs avait été prononcée en raison d’une violation du devoir d’individualisation des

fonds des clients (la période concernée allait alors du 22 décembre 2017 au 13 février 2018). Le notaire

n’a avancé aucun motif d’excuse pour le dépassement. En outre, il convient malheureusement de consta-

ter que le notaire a enfreint l’article 28, alinéa 4 ON tous les ans depuis la période d’inspection 2014/2015,

à une exception près (période 2016/2017). La DIJ estime qu’il n’existe donc pas de circonstances atté-

nuantes justifiant une réduction. Il convient par conséquent de fixer l’amende à 3000 francs pour le nou-

veau cas de récidive.

4. Vu l’issue de la procédure, les frais fixés à 500 francs en vertu des principes de l’article 107, alinéa 1 LPJA

en relation avec l’article 8 de l’ordonnance du 22 février 1995 fixant les émoluments de l’administration

cantonale (ordonnance sur les émoluments [OEmo; RSB 154.21]) sont mis à la charge de Maître A.

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Pour ces motifs, la Direction de l’intérieur et de la justice décide:

1. Maître A. est condamné à une amende de 3000 francs pour avoir manqué à ses devoirs professionnels.

2. Les frais de procédure, fixés à 500 francs, sont mis à la charge de Maître A.

3. A notifier:

‒ à Maître A., ……………………………………. (par courrier recommandé),

‒ à la commission de révision de l’Association des notaires bernois, ……………… (par courrier A).

Direction de l’intérieur et de la justice

Evi Allemann,

conseillère d’Etat

Indication des voies de droit

La présente décision peut, dans les 30 jours à compter de la notification, faire l’objet d’un recours de droit

administratif déposé par écrit devant le Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de

langue française, Speichergasse 12, 3011 Berne. Le recours doit être produit en deux exemplaires au

moins. Il doit contenir les conclusions, l’indication des faits, les moyens de preuve et les motifs, et porter

une signature; les moyens de preuve disponibles seront joints.

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