Unemployment Insurance Benefits Repayment Following Wage Settlement Under Article 29 AVIG
Schweiz · Kanton Bern (CH-BE)
Legislator-Zusammenfassung
KI-generiertThe situation concerns a recipient of unemployment insurance benefits who was initially dismissed without notice and, subsequently, reached a settlement agreement with her former employer in an arbitration hearing, which included a payment labeled as "net salary." The unemployment fund initially paid benefits under Article 29 AVIG due to uncertainty regarding her wage claims and then sought repayment of CHF 4,511.45 after the settlement. The Cantonal Administrative Court ruled that the unemployment fund erroneously demanded repayment because, under Article 29 AVIG, the existence of a wage claim dispute creates an irrebuttable legal presumption of a compensable lost workday, meaning the benefits were not wrongfully received. Furthermore, the court emphasized that Article 29 AVIG legally transfers the risk of non-payment from the insured person to the unemployment fund (subrogation claim against the employer), and the fund's inability to recoup the amount was due to its own failure to attend the arbitration hearing, preventing it from retroactively demanding the benefits back from the insured person.
Legislator-Regeste
KI-generiertArt. 59 ATSG, Art. 60 ATSG, Art. 61 lit. b ATSG, Art. 81 Abs. 1 i.V.m, Art. 57 Abs. 1 GSOG, Art. 84 Abs. 3 VRPG; Unemployment Insurance Benefits Repayment Following Wage Settlement Under Article 29 AVIG: The Cantonal Administrative Court ruled that the unemployment fund erroneously demanded repayment because, under Article 29 AVIG, the existence of a wage claim dispute creates an irrebuttable legal presumption of a compensable lost workday, meaning the benefits were not wrongfully received. Furthermore, the court emphasized that Article 29 AVIG legally transfers the risk of non-payment from the insured person to the unemployment fund (subrogation claim against the employer), and the fund's inability to recoup the amount was due to its own failure to attend the arbitration hearing, preventing it from retroactively demanding the benefits back from the insured person.
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KI-generiertCited in the reasoning section concerning the competence of the Social Insurance Law division to adjudicate the matter, which implies an application based on jurisdiction or procedure, although the final order accepts the appeal.
Cited in the reasoning section to confirm the appellant's standing to appeal (legitimation).
Cited in the reasoning section to establish local jurisdiction.
Cited in the reasoning section as part of the provisions establishing local jurisdiction.
Cited in the reasoning section as part of the provisions establishing local jurisdiction.
Cited in the reasoning section to confirm compliance with the appeal deadline.
Cited in the reasoning section regarding the formal requirements for the appeal, leading to admissibility which supports the judgment.
Cited in the reasoning section regarding the formal requirements for the appeal, leading to admissibility.
Cited in the reasoning section regarding the formal requirements for the appeal, leading to admissibility.
Cited in the reasoning section to confirm the free review scope of the court.
Cited in the reasoning section to confirm the free review scope of the court.
Cited in the reasoning section confirming the scope of review.
Cited in the reasoning section confirming the scope of review, which leads to the final decision.
Cited in the reasoning to define entitlement to unemployment benefits, relevant for the substantive decision.
Cited in the reasoning to define entitlement to unemployment benefits, relevant for the substantive decision.
Cited in the reasoning to define entitlement to unemployment benefits, relevant for the substantive decision.
Cited in the reasoning to define the concept of 'fully unemployed', relevant for the substantive decision.
Cited in the reasoning as the general rule for non-compensable working downtime.
Cited multiple times in the reasoning as the rule excluding compensation for income/damages claims, which is central to the dispute regarding the repayment obligation.
Cited repeatedly in the reasoning as the exception rule (subrogation) applied by the Unemployment Insurance Fund when benefits are paid despite doubts regarding claims against the employer.
Cited in the reasoning to explain the principle of subrogation where claims pass to the Fund.
Cited in the reasoning as the general rule for repayment, which the court finds inapplicable given the finding of no illegality in the payment under Art. 29 AVIG.
Cited in the reasoning regarding the specific basis for repayment under AVIG, which the court rejects.
Cited in the reasoning section regarding the inapplicability of procedural revision grounds for this case.
Cited in the reasoning section to justify the decision regarding court costs based on the reciprocal application of AVIG regarding costs.
Cited in the reasoning section as the basis (by negative inference) for not levying procedure costs.
Cited in the reasoning section as the basis for awarding party costs to the successful appellant, directly leading to Order 3.
Cited in the Rechtsmittelbelehrung (appeal instructions) for the possibility of appealing to the Federal Supreme Court.
Cited in the Rechtsmittelbelehrung (appeal instructions) for the possibility of appealing to the Federal Supreme Court.
Cited in the Rechtsmittelbelehrung (appeal instructions) for the possibility of appealing to the Federal Supreme Court.
Cited in the reasoning to establish that the decision fell under the scope of a single judge due to the low value in dispute.
Cited in the reasoning to establish the competence of the administrative court division to judge the appeal.
Cited in the reasoning as a fundamental element for entitlement to benefits, which was ultimately found to be met via the presumption of Art. 29 AVIG.
Cited in the reasoning to support the argument that the Fund must pursue the employer, not the insured person, after subrogation.
Cited in the reasoning against the basis the Labour Insurance Fund used to demand repayment (i.e. the settlement agreement covering the ordinary notice period).
Cited in the reasoning as part of the legal basis for the initial entitlement, connected to the presumptions of Art. 29 AVIG.
This is not in the dispositive, but the request might have implied it. However, as the appellant won, costs were awarded against the losing appellee (Order 3), rendering an explicit mention of Art. 64 LTF (Legal Aid) unnecessary here as the costs were covered under Art. 61 lit. g ATSG.
This is a CF standard cost article, but the local cost article (Art. 61 lit. g ATSG) was used, and no LTF cost provision appears in the dispositive.
No mention in the dispositive.
No mention in the dispositive.
No mention in the dispositive (the local provision Art. 61 lit. g ATSG was used for costs).
No mention in the dispositive.
No mention in the dispositive.
No mention in the dispositive.
Cited in the reasoning regarding single-judge competence, which is a procedural prerequisite for the issuance of the final order.
Cited in the reasoning regarding the scope of review by the court.
Cited in the reasoning regarding the scope of review by the court.
This provision is related to legal aid, but the dispositive explicitly cites Art. 61 lit. fbis ATSG for the cost waiver and Art. 61 lit. g ATSG for party costs.
Basis for awarding party costs to the winning party (Order 3).
Basis for waiving procedure costs (Order 2).
Volltext
200 22 693 ALV KNB/BRO/JJC/WSI
Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 9. Februar 2024
Verwaltungsrichter Knapp Gerichtsschreiberin Brunner
A.________ vertreten durch B.________, Rechtsanwalt C.________ Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 1. November 2022 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Feb. 2024, ALV/22/693, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die 1970 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) arbeitete vom 1. Januar 2015 (respektive dem 1. Dezember 2014) bis zum
2. September 2021 zuerst als "…" und dann als "…" bei der D.________ GmbH in …, wobei sie vorher seit Januar 1996 für deren internationalen Mutterkonzern in … tätig war (vgl. Akten des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern [AVA bzw. Beschwerdegegner], Antwortbeilage [AB] 288 f., 301-304, 311, 316-321). Diese Stelle wurde ihr mit Schreiben vom 2. September 2021 (AB 309 f.) fristlos gekündigt, womit sich die Versicherte nicht einverstanden erklärte und sie mit Eingabe vom 2. November 2021 bei der Schlichtungsbehörde … ein Schlichtungsgesuch einreichte (AB 223-233). Am 16. September 2021 stellte sie einen Antrag (AB 301- 304) auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. September 2021. Das AVA verfügte daraufhin am 28. Oktober 2021 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit 48 Einstelltage (AB 259-263), wogegen die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt C.________, mit Eingabe vom 3. November 2021 Einsprache erhob (AB 238-242). Mit Einspracheentscheid vom 23. Dezember 2021 (AB 184-186) wurde das sozialversicherungsrechtliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung der arbeitsrechtlichen Streitigkeit sistiert.
Am 7. Dezember 2021 bezahlte das AVA der Versicherten Ausbildungszulagen für die Monate September, Oktober und November 2021 sowie zehn Taggelder à Fr. 455.30 (für den Monat November 2021) aus (AB 199-202). In der Höhe des daraus resultierenden Gesamtbetrags von Fr. 4'511.45 wurden diesbezüglich die Ansprüche der Versicherten gegenüber ihrer ehemaligen Arbeitgeberin an das AVA subrogiert (AB 208-210). Letzteres machte in der Folge diese Forderung mit Gesuch vom 7. Dezember 2021 (AB 203-206) im Rahmen des laufenden Schlichtungsverfahrens gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin geltend. Die Versicherte reduzierte währenddessen mit Eingabe vom 12. Januar 2022 (AB 44-48) ihre im Schlichtungsverfahren geltend gemachten Ansprüche unter anderem um die entsprechende Summe (AB 46 Ziff. 1 N. 2).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Feb. 2024, ALV/22/693, Seite 3
An der Schlichtungsverhandlung vom 24. Januar 2022 wurde eine Vergleichsvereinbarung abgeschlossen und gerichtlich genehmigt (AB 50-54), anhand derer sich die ehemalige Arbeitgeberin unter anderem dazu verpflichtete, einen Betrag in der Höhe von Fr. 70'000.-- als "Nettolohn" zu leisten (AB 53 Ziff. 1). Das AVA blieb der fraglichen Verhandlung unentschuldigt fern, so dass das Verfahren insoweit als gegenstandslos abgeschrieben wurde (AB 51). Daraufhin forderte das AVA von der Versicherten mit Verfügung vom 9. Mai 2022 (AB 91-93) die Rückzahlung der von der Arbeitslosenversicherung (ALV) ausgerichteten Fr. 4'511.45. Diese erhob dagegen, vertreten durch Rechtsanwalt C.________, mit Eingabe vom
3. Juni 2022 (AB 71-74) Einsprache, welche vom AVA mit Einspracheentscheid vom 1. November 2022 (AB 61-69) abgewiesen wurde.
B.
Gegen diesen Entscheid erhob die Versicherte, nach wie vor vertreten durch Rechtsanwalt C.________, mit Eingabe vom 15. November 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und stellte den Antrag, dass der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 1. November 2022 aufzuheben und auf die Rückforderung der ausbezahlten Leistungen im Betrag von CHF 4'511.45 zu verzichten sei. Dies unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.
In der Beschwerdeantwort beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Feb. 2024, ALV/22/693, Seite 4
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 1. November 2022 (AB 61-69). Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner zu Recht eine Rückforderung der vom 3. September bis zum 30. November 2021 ausgerichteten ALV-Leistungen verfügte.
1.3 Umstritten ist die Rückforderung von ausbezahlten Leistungen in der Höhe von Fr. 4'511.45. Der Streitwert liegt unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).
1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Feb. 2024, ALV/22/693, Seite 5
2.
2.1 Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 7 Abs. 2 lit. a AVIG), wenn sie – unter anderem – ganz oder teilweise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten und die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung derselben befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a, b und e AVIG).
2.2 Gemäss Art. 10 Abs. 1 AVIG gilt als ganz arbeitslos, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Bei der Beurteilung der Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit ist eine faktische Betrachtungsweise massgebend, so dass diese mit der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses beginnt (vgl. BGE 119 V 156 E. 2a
S. 157; BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 40).
2.3
2.3.1 Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für den der arbeitslosen Person Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (Abs. 3).
Unter den Begriff Entschädigungsansprüche bei vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 11 Abs. 3 AVIG fallen unter anderem auch Ansprüche gestützt auf Art. 337b und Art. 337c Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220), bei welchen es sich um lohnmässige Entschädigungsansprüche im Sinne eines Schadenersatzes für entgangenen Lohn handelt (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2317 N. 174; KUP- FER BUCHER, a.a.O., S. 49 ff.).
2.3.2 Hat die Kasse begründete Zweifel darüber, ob der Versicherte für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber Lohnoder Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Feb. 2024, ALV/22/693, Seite 6
hat oder ob sie erfüllt werden, so zahlt sie Arbeitslosenentschädigung aus (Art. 29 Abs. 1 AVIG). Mit der Zahlung gehen alle Ansprüche des Versicherten samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigung auf die Kasse über ("Subrogation"; Art. 29 Abs. 2 Satz 1 AVIG; BGE 137 V 362 E. 4.1 S. 366, 127 V 183 E. 6.c
S. 192). Diese Sonderregelung soll dem arbeitslos gewordenen Versicherten in der Übergangsphase zwischen dem Ende des Arbeitsverhältnisses und dem Eintritt eines anrechenbaren Arbeitsausfalls nach Art. 11 AVIG den für den Lebensunterhalt notwendigen Erwerbsersatz (inklusive Kinderund Ausbildungszulagen) garantieren und ihm die mit einem Prozess gegen den früheren Arbeitgeber verbundenen Kostenund Inkassorisiken abnehmen (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 16. März 2015, 8C_581/2014, E. 8.1.1; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2397 f. N. 448). Art. 29 AVIG erfüllt damit eine bedeutende Koordinationsfunktion zwischen dem Sozialversicherungsund dem Arbeitsrecht (BGer 8C_581/2014, E. 8.1.2).
2.3.3 Liegen begründete Zweifel – betreffend Ansprüche der versicherten Person gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin – nach Art. 29 Abs. 1 AVIG vor, wird das Vorliegen eines anrechenbaren Arbeitsausfalls im Sinne einer unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung als gegeben angenommen (BGE 137 V 362 E. 4.2.2 S. 366, 127 V 475 E. 2.b/bb S. 477; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2398 N. 448). Das Anspruchsmerkmal des anrechenbaren Arbeitsausfalls kann somit nicht nachträglich verneint werden (vgl. Entscheid des BGer vom 23. September 2009, 8C_305/2009, E. 4.2; KUPFER BU- CHER, a.a.O., S. 46 und 196).
2.3.4 Eine spätere vollständige oder teilweise Erfüllung der zuvor in Zweifel stehenden Lohnund Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG stellt hinsichtlich der nach Art. 29 AVIG ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung keinen prozessualen Revisionsgrund dar (BGE 137 V 362 E. 4.2.2 S. 366). Da dementsprechend ausgerichtete Leistungen nicht unrechtmässig bezogen wurden, entfällt diesfalls zudem
– systemkonform – eine Rückerstattungspflicht nach Art. 25 Abs. 1 ATSG (BGE 149 V 21 E. 4.5.1 S. 27, 137 V 362 E. 4.2.2 S. 366; ANDREA PFLEI- DERER, Die aufschiebende Wirkung und das Verfahren bei der Rückerstattung von unrechtmässig erbrachten Leistungen im Sozialversicherungs- Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Feb. 2024, ALV/22/693, Seite 7
recht, in: GROLIMUND/KOLLER/LOACKER/PORTMANN [Hrsg.], Festschrift für Anton K. Schnyder, 2018, S. 869).
3.
3.1 Die der vorliegenden Rückforderung zu Grunde liegenden Leistungen der Arbeitslosenversicherung setzen nach Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 AVIG unter anderem die Arbeitslosigkeit sowie einen Arbeitsausfall voraus, bei welchem begründete Zweifel hinsichtlich der Existenz oder der Erfüllung von Lohnoder Entschädigungsansprüchen im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG bestehen (vgl. E. 2.1 und 2.3.2 hiervor). Die fristlose Kündigung vom 2. September 2021 (AB 309 f.) bewirkte ein faktisches sowie rechtliches Ende des Arbeitsverhältnisses zwischen der ehemaligen Arbeitgeberin und der Beschwerdeführerin (vgl. ADRIAN STAEHELIN, in: JÖRG SCHMID [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Obligationenrecht [Art. 1-529 OR],
4. Aufl. 2014, Art. 337c N. 5). Letztere befand sich im Nachgang der Kündigung zudem auf der Suche nach einer Vollzeitbeschäftigung (vgl. AB 212 Ziff. 9, 235 Ziff. 9, 294 Ziff. 9), so dass die Anforderungen des Kriteriums der Arbeitslosigkeit nach Art. 10 Abs. 1 AVIG (vgl. E. 2.2 hiervor) hier erfüllt sind, was im Übrigen auch nicht bestritten wird.
3.2 Umstritten ist dagegen das Bestehen eines anrechenbaren Arbeitsausfalles im Sinne von Art. 11 AVIG und damit der Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung (vgl. Beschwerdeantwort S. 6 Ziff. 4; AB 67):
3.2.1 So bringt der Beschwerdegegner vor, dass der anlässlich der Schlichtungsverhandlung vereinbarte und gerichtlich genehmigte "Nettolohn" von Fr. 70'000.-- (vgl. AB 53 Ziff. 1) den Einkommensverlust der Beschwerdeführerin während der ordentlichen Kündigungsfrist decke, dies mit der Folge, dass kein anrechenbarer Verdienstausfall vorliege (Beschwerdeantwort S. 6 Ziff. 4; AB 67). Daher komme es zu einer rückwirkenden Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung und einer dementsprechenden Rückforderung der ausbezahlten Leistungen (Beschwerdeantwort S. 6 Ziff. 5; AB 67 f.). Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Feb. 2024, ALV/22/693, Seite 8
3.2.2 Der Beschwerdegegner verkennt diesbezüglich, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung im Kontext von Art. 29 AVIG einer derartigen nachträglichen Verneinung des Anspruchsmerkmals des Arbeitsausfalls explizit entgegensteht (vgl. E. 2.3.3 hiervor). Denn sobald begründete Zweifel hinsichtlich von Lohnoder Entschädigungsansprüchen gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber bestehen, wird das Anspruchsmerkmal des anrechenbaren Arbeitsausfalls (Art. 8 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 11 AVIG) im Sinne einer unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung als gegeben erachtet (vgl. E. 2.3.3 hiervor). Für die Evaluierung des Leistungsanspruchs im Sinne von Art. 29 AVIG ist daher nicht von Bedeutung, ob Lohnund Entschädigungsansprüche in einem nachgelagerten arbeitsrechtlichen Verfahren tatsächlich als gegeben erachtet werden oder nicht. Entscheidend ist einzig, dass im Beurteilungszeitraum begründete Zweifel hinsichtlich derartiger Ansprüche existieren, nicht ob sie sich nachträglich als berechtigt oder unberechtigt erweisen. Der Beschwerdegegner übersieht damit in seiner Argumentation, dass der Gesetzgeber mit Art. 29 AVIG gerade eine Ausnahmebestimmung zu der Nichtanrechenbarkeitsregelung in Art. 11 Abs. 3 AVIG geschaffen hat (vgl. Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, AVIG- Praxis ALE, C200; E. 2.3.2 hiervor) und Art. 11 Abs. 3 AVIG damit hier nicht als Grundlage für eine nachträgliche Verneinung der Leistungspflicht dienen kann.
3.2.3 Für die Annahme begründeter Zweifel im Sinne von Art. 29 AVIG ist ausschlaggebend, ob für die Zeit des Arbeitsausfalls Unklarheit über das Vorliegen von Lohnund Entschädigungsansprüchen gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber besteht oder nicht (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2398
N. 451; Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis ALE, C198, C205). Wenn hinsichtlich dieser Ansprüche klare Verhältnisse herrschen und die entsprechenden Forderungen auch realisierbar sind, kommt Art. 11 Abs. 3 AVIG zur Anwendung und der Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar (vgl. BGE 126 V 372 E. 2.a/bb S. 372 f.). Sofern die versicherte Person hingegen – wie vorliegend – ein arbeitsgerichtliches Verfahren eingeleitet hat, liegen begründete Zweifel vor (Entscheid des BGer vom 10. April 2017, 8C_214/2017, E. 4.1; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2399 N. 451). Anlässlich des von der Beschwerdeführerin eingereichten Schlichtungsgesuchs vom
2. November 2021 (AB 223-233) ging der Beschwerdegegner damit in sei- Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Feb. 2024, ALV/22/693, Seite 9
ner Subrogationsanzeige vom 6. Dezember 2021 (AB 208-210) und seinem eigenen Schlichtungsgesuch vom 7. Dezember 2021 (AB 203-206) zutreffend vom Bestehen von begründeten Zweifeln nach Art. 29 AVIG aus. Dass in der Schlichtungsvereinbarung vom 24. Januar 2022 festgehalten wurde, im Arbeitszeugnis das Arbeitsverhältnis als auf den 30. November 2021 beendet zu erklären (vgl. AB 54 Ziff. 3), ändert daran nichts (vgl. KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 196). Somit kann vorliegend in Anwendung von Art. 29 AVIG keine Rückforderung gegenüber der Beschwerdeführerin geltend gemacht werden (BGer 8C_214/2017, E. 4.1).
3.2.4 Im Übrigen steht einer Rückforderung gegenüber der Beschwerdeführerin ebenfalls Sinn und Zweck der in Art. 29 Abs. 2 AVIG vorgesehenen Subrogationsregelung entgegen. Durch die Leistungen der Arbeitslosenenversicherung in der Höhe von Fr. 4'511.45 ging der arbeitsrechtliche Entschädigungsanspruch im entsprechenden Umfang auf den Beschwerdegegner über, so dass dieser im Verhältnis zur Beschwerdeführerin keine Ansprüche mehr hat, sondern sich gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin schadlos halten muss. Das heisst, eine Subrogation im Sinne von Art. 29 Abs. 2 AVIG bewirkt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung einen Rückforderungsanspruch der Arbeitslosenkasse gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin, nicht aber gegenüber der versicherten Person (vgl. BGE 137 V 362 E. 4.1 S. 366; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 193). Folglich beteiligte sich der Beschwerdegegner auch mit Gesuch vom 7. Dezember 2021 (AB 203-206) eigenständig am arbeitsrechtlichen Verfahren und beantragte diesbezüglich, die Forderung der Beschwerdeführerin sei um den subrogierten Betrag zu reduzieren (AB 204 Titel "Anträge" Ziff. 2). Dass seine Forderung im Rahmen des Schlichtungsverfahrens indes als gegenstandslos abgeschrieben wurde, liegt aufgrund seines unentschuldigten Fernbleibens von der Verhandlung (vgl. AB 51) gänzlich in dessen eigener Verantwortlichkeit und kann nicht der Beschwerdeführerin angelastet werden.
Als Koordinationsbestimmung zwischen dem Arbeitsund dem Sozialversicherungsrecht wird in einem Anwendungsfall von Art. 29 AVIG das Risiko für das Fehlen respektive die Nichterfüllung von Lohnund Entschädigungsforderungen von der versicherten Person auf die Arbeitslosenkasse Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Feb. 2024, ALV/22/693, Seite 10
übertragen (vgl. E. 2.3.2 hiervor). Es würde der dadurch geschaffenen Systemordnung widersprechen, wenn sich der Beschwerdegegner, im Nachgang eines selbstverursachten Wegfalls des subrogierten Anspruchs gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin, per Rückgriff auf die Beschwerdeführerin schadlos halten könnte. Dementsprechend ist ein Rückforderungsanspruch unter diesem Gesichtspunkt zu verneinen.
3.2.5 Somit besteht vorliegend weder ein prozessualer Revisionsgrund im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG noch – angesichts des Fehlens der Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs (vgl. E. 2.3.3 hiervor) – eine Rückerstattungspflicht nach Art. 25 Abs. 1 ATSG respektive Art. 95 Abs. 1 AVIG (vgl. E. 2.3.4 hiervor).
3.3 Nach dem Dargelegten besteht keine rechtliche Grundlage für die nachträgliche Verneinung der Anspruchsberechtigung auf die ausgerichteten Leistungen der Arbeitslosenversicherung und deren Rückforderung, so dass die Beschwerde vom 15. November 2022 gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 1. November 2022 (AB 61-69) ersatzlos aufzuheben ist.
4.
4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben.
4.2 Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG).
Mit Kostennote vom 26. September 2023 macht Rechtsanwalt C.________ ein Honorar von Fr. 1'200.-- zuzüglich Auslagen von Fr. 36.-- und die Mehrwertsteuer von Fr. 95.15 geltend, was nicht zu beanstanden ist. Die Parteientschädigung ist demnach auf Fr. 1’331.15 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen; diesen Betrag hat der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin zu ersetzen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Feb. 2024, ALV/22/693, Seite 11
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern vom
1. November 2022 aufgehoben.
2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3. Der Beschwerdegegner hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 1’331.15 (inkl. Auslagen und MWST), zu ersetzen.
4. Zu eröffnen (R):
- Rechtsanwalt C.________ z.H. der Beschwerdeführerin
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.