Disciplinary Action Against Notary for Professional Negligence and Delays

Justiz-, Gemeinde- Direction de la justice, und Kirchendirektion des affaires communales et des Kantons Bern des affaires ecclésiastiques du canton de Berne

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Unser Zeichen: 26.11 - 12.55 LON Bern, 22. November 2012 Ihr Zeichen:

DIE JUSTIZ-, GEMEINDE- UND KIRCHENDIREKTION DES KANTONS BERN

hat in der Disziplinarsache gegen

Notar X

betreffend

Meldungen des Amtes für Grundstücke und Gebäude des Kantons Bern, Reiterstrasse 11, 3011 Bern, vom 25. Juni 2012 und des Regierungsstatthalteramtes Thun, Scheibenstrasse 3, 3600 Thun, vom 9. August 2012 (Verletzung von Berufspflichten)

in Erwägung:

1.

1.1 Am 14. Dezember 2009 resp. 26. Februar 2010 beurkundete Notar X Baurechtsund Kaufverträge zwischen dem Kanton Bern, handelnd durch das Amt für Grundstücke und Gebäude (AGG) als Verkäuferin/Baurechtsgeberin und Herrn A resp. Herrn B als Käufer/Baurechtsnehmer betreffend die Grundstücke Y-Gbbl. Nrn. 1 und 2 resp. 3. Die beiden Verträge wurden vom Regierungsrat des Kantons Bern am 10. Februar 2010 resp. 31. März 2010 genehmigt.

09.1010R

Mit Schreiben vom 18. April 2012 verlangte das AGG von Notar X eine schriftliche Begründung, warum er die Verträge noch nicht beim Grundbuchamt angemeldet habe, obwohl die Voraussetzungen dazu längst erfüllt seien. Am 25. Juni 2012 wandte sich das AGG an die Justiz-, Gemeindeund Kirchendirektion (JGK) als Aufsichtsbehörde über die bernischen Notare und teilte dieser mit, dass Notar X die beiden Verträge beim Grundbuchamt nicht angemeldet und − wie bereits bei vorgängigen Mahnungen − auf das Schreiben vom 18. April 2012 in keiner Weise reagiert habe.

Vor der formellen Eröffnung eines Disziplinarverfahrens forderte die JGK Notar X am 2. Juli 2012 auf darzulegen, warum die Grundbuchanmeldungen noch nicht erfolgt seien und wann damit zu rechnen sei.

In seinem Schreiben vom 11. Juli 2012 führt Notar X aus, dass für beide Geschäfte eine BGBB-Bewilligung habe eingeholt werden müssen. Die Ausnahmebewilligung vom Zerstückelungsverbot zum Geschäft A sei am 15. Januar 2010 erteilt worden. Diejenige zum Geschäft B sei nach Einreichung des Gesuchs am

12. Februar 2010 erst am 14. März 2011 in Form einer Feststellungsverfügung entschieden worden. Die definitive Erteilung der Ausnahmebewilligung vom Zerstückelungsverbot sei auflageweise davon abhängig gemacht worden, dass der Baurechtsund Kaufvertrag B im Sinne der Vorschläge des Schweizerischen Bauernverbandes ergänzt werde. Am 30. Dezember 2010 habe er sich trotz des immer noch hängigen BGBB-Gesuchs entschieden, die beiden Baurechtsund Kaufverträge zur Sicherung des Datums im Kalenderjahr 2010 gleichwohl zum Grundbucheintrag anzumelden.

Mit der dann im März 2011 eingetroffenen Feststellungsverfügung sei das Ganze eigentlich gut aufgegleist gewesen. Gegen Ende des Jahres 2011 habe das Grundbuchamt die Abweisung der hängigen Geschäfte A und B, die in Erwartung der Ergänzung des Baurechtsund Kaufvertrages B seit langem pendent gehalten worden seien, in Aussicht gestellt. Er habe beide Geschäfte daraufhin am 7. Februar 2012 zur Nachbesserung zurückgezogen. Bedingt durch die Nummerierung der Planänderungen seien die Geschäfte in der Reihenfolge B - A zum Grundbucheintrag anzumelden, so dass auch das Geschäft A habe zurückgezogen werden müssen.

Verschiedene Geschäfte und Tätigkeiten könnten in Kleinbetrieben der Art seines Büros nicht delegiert werden. Sie seien zwingend durch den Büroinhaber zu erledigen, da auf der Stufe des Kanzleipersonals ausbildungsund zahlenmässig keine geeigneten Mitarbeiter zur Verfügung stünden. Häuften sich derartige Obliegenheiten nebst allen anderen Arbeiten, führe dies mitunter dazu, dass man einzelne Geschäfte aus den Augen verliere. Er habe die allzu lange aus den Augen verlorenen Akten der Baurechtsund Kaufverträge A und B nach dem Eingang des Schreibens der JGK vom 2.

Juli 2012 gesichtet und soweit erforderlich aktualisiert. An der herrschenden Situation gebe es gar nichts zu beschönigen. Er sei sich heute bewusst, die Baurechtsund Kaufverträge A und B nicht zur Zufriedenheit der Klientschaft bearbeitet zu haben. Er werde den Nachtrag zum Baurechtsund Kaufvertrag B sofort beurkunden und danach gestützt auf die Feststellungsverfügung des Regierungsstatthalteramtes vom 14. März 2011 die Ausnahmebewilligung vom Zerstückelungsverbot einholen. Das Gesuch dazu sei vorbereitet. Er gehe davon aus, die beiden Baurechtsund Kaufverträge bis Mitte August 2012 erneut zum Grundbucheintrag anmelden zu können.

Gegen Notar X wurde am 1. November 2012 wegen des Verdachts der Verletzung von Berufspflichten ein Disziplinarverfahren eröffnet.

1.2 Am 11. Mai 2009 wurde Notar X vom Regierungsstatthalteramt Thun mit der Erstellung des Steuerinventars im Erbfall der Frau C rogiert. Das Regierungsstatthalteramt mahnte den Notar wegen des ausstehenden Inventars am

2. August 2010, 8. Dezember 2010 und 4. April 2011. Am 9. Juli 2011 ersuchte der Notar um Fristverlängerung bis zum 31. August 2011, was am 11. Juli 2011 bewilligt wurde. Am 27. Februar 2012 wurde der Notar erneut gemahnt mit der Aufforderung, er solle die Akten zurücksenden, falls er das Steuerinventar nicht bis am 31. März 2012 einreichen könne. Nachdem der Notar diese Frist verstreichen liess, wurde er vom Regierungsstatthalteramt am 6. Juni 2012 und ein weiteres Mal am 9. August 2012 zur Rücksendung der Akten aufgefordert.

In seiner Stellungnahme vom 3. September 2012 gesteht Notar X ein, dass das Steuerinventar längst hätte abgeschlossen werden können. Er gehe davon aus, dass das Regierungsstatthalteramt ihm mit Schreiben vom 9. August 2012 implizit die Rogation entzogen habe. Die Aufsichtsbehörde teilte dem Notar mit Schreiben vom 18. September 2012 mit, dass ihm die Rogation tatsächlich entzogen worden sei und forderte ihn zur Rücksendung der Akten und zur Meldung des Vollzugs auf.

1.3 In seiner abschliessenden Stellungnahme vom 15. November 2012 anerkennt Notar X, durch seine schleppende bzw. immer noch nicht abgeschlossene Geschäftserledigung gegen Art. 37 Abs. 2 des Notariatsgesetzes vom 22. November 2005 (NG)1 verstossen zu haben. Die Ergänzungen zum Baurechtsund Kaufvertrag B seien abgefasst und den Vertragsparteien zugestellt worden, so dass er die Geschäfte B und A sicher noch im laufenden Jahr beim Grundbuchamt anmelden könne. Die Siegelungsakten im Inventarfall C habe er dem Regierungsstatthalteramt zurückgeschickt.

1 BSG 169.11

2. Gemäss Art. 17 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 (VRPG)2 kann die instruierende Behörde Verfahren vereinigen, wenn getrennt eingereichte Eingaben den gleichen Gegenstand betreffen. Den aufgrund der Meldungen vom 25. Juni 2012 und 9. August 2012 gegen Notar X eingeleiteten Disziplinarverfahren liegen zwar unterschiedliche Sachverhalte zu Grunde; sie betreffen jedoch den gleichen Gegenstand: In beiden Fällen wird Notar X vorgeworfen, die ihm übertragenen Geschäfte nicht innert nützlicher Zeit erledigt zu haben (Art. 37 Abs. 2 NG). Mit Verfügung vom 1. November 2012 wurden die beiden Verfahren daher vereinigt.

3.

3.1 Gemäss Art. 37 Abs. 2 NG hat der Notar die ihm übertragenen Geschäfte innert nützlicher Zeit zu erledigen. Vom Notar wird verlangt, dass er seine Geschäfte möglichst rasch erledigt und bestehende Fristen einhält. Dem Notar ist eine weitgehende Freiheit bei der Einteilung seiner Arbeit zuzugestehen, solange er die Erledigung eines Geschäftes nicht in ungebührlicher Weise verzögert und ein Geschäft nicht liegen lässt. Daraus folgt, dass die Erledigung der Geschäfte in der Reihenfolge ihres Eingangs nicht zwingend ist. Demgegenüber sind dringliche Geschäfte beförderlich zu behandeln (KNB3-PFAMMATTER ARON, N. 20 f. zu Art. 37 NG).

3.2 Gemäss Art. 128 des Gesetzes betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 28. Mai 1911 (EG ZGB)4 hat der Notar die von ihm beurkundeten Geschäfte binnen 30 Tagen nach der Beurkundung von Amtes wegen zur Eintragung in das Grundbuch anzumelden. Bei dieser dreissigtägigen Frist handelt es sich um eine Ordnungsvorschrift. Sie bringt zum Ausdruck, dass vom Notar eine speditive Erledigung der Geschäfte erwartet wird. Vorliegend war dem Notar die Anmeldung der beiden Geschäfte innert 30 Tagen seit der Beurkundung gar nicht möglich, da Genehmigungen des Regierungsrates und Ausnahmebewilligungen des Regierungsstatthalteramtes einzuholen waren. In Bezug auf das Geschäft B wurde keine Ausnahmebewilligung vom Zerstückelungsverbot erteilt. Stattdessen wurde am 14. März 2011 eine Feststellungsverfügung erlassen, die die Erteilung der Ausnahmebewilligung von einer Ergänzung des Baurechtsund Kaufvertrages abhängig machte. Bis zum Zeitpunkt der Zustellung der Feststellungsverfügung kann dem Notar nicht vorgeworfen werden, er habe das Geschäft B verschleppt. Dies gilt auch für das Geschäft A, da die Planänderungen in chronologischer Reihenfolge anzumelden sind und somit das Ge-

2 BSG 155.21

3 Kommentar zum Notariatsrecht des Kantons Bern, herausgegeben von Prof. Dr. Stephan Wolf, Bern, 2009.

4 BSG 211.1

schäft B vor dem Geschäft A angemeldet werden muss. Nach Eingang der Feststellungsverfügung vom 14. März 2011 war dem Notar klar, dass er betreffend das Geschäft B einen Nachtrag würde beurkunden müssen. Statt dies den Parteien umgehend mitzuteilen, wozu er aufgrund seiner Rechtsbelehrungsund Interessenwahrungspflicht verpflichtet gewesen wäre, blieb er untätig. Auch als ihm das Grundbuchamt Ende 2011 − also 9 Monate nach Vorliegen der Feststellungsverfügung − die Abweisung der pendent gehaltenen Geschäfte B und A in Aussicht stellte, blieb er untätig. Statt den notwendigen Nachtrag umgehend zu beurkunden und die Ausnahmebewilligung einzuholen, zog er die beiden Geschäfte gegenüber dem Grundbuchamt zurück. Auch nach diesem Rückzug, welcher dem Notar nachdrücklich hätte in Erinnerung rufen müssen, wie lange das Geschäft B bereits auf Erledigung wartete, handelte der Notar nicht. Das AGG gelangte erst am 16. April 2012 durch eigene Nachfrage beim Regierungsstatthalteramt in den Besitz der Feststellungsverfügung vom 14. März 2011 und nahm somit Kenntnis von der Notwendigkeit der Beurkundung eines Nachtrags. Das AGG forderte den Notar am 18. April 2012 zur Auskunftserteilung in der Sache auf, worauf der Notar wiederum nicht reagierte. Erst nach dem Hinzuziehen der Aufsichtsbehörde äusserte sich der Notar am 11. Juli 2012. Es verging somit eine Zeitdauer von 16 Monaten in welcher der Notar die Parteien weder orientierte noch sonstwie zielführend tätig geworden wäre. Dieses Verhalten stellt ein unzulässiges Liegenlassen eines Geschäfts dar. Die Argumentation des Notars, er müsse bestimmte in seinem Büro anfallende Tätigkeiten selbst erledigen und könne diese nicht delegieren, da er über nicht genügend geeignetes Personal verfüge, vermag eine Verschleppung von Geschäften in keiner Weise zu rechtfertigen. Hat ein Notar aufgrund von Arbeitsüberlastung nicht genügend Zeit, seine Geschäft ordnungsgemäss zu erledigen, so muss er die Beurkundung ablehnen (KNB-W OLF STEPHAN/PFAMMATTER ARON,

N. 28 zu Art 31 NG; siehe Art. 31 Abs. 2 NG).

3.3 Art. 7 der Verordnung über die Errichtung des Inventars vom 18. Oktober 20005 bestimmt, dass die Urkundsperson ein Steuerinventar oder ein Erbschaftsinventar innert sechs Monaten, seitdem es angeordnet wurde, abzuschliessen hat. Wird die Frist überschritten, so hat der Regierungsstatthalter die erforderlichen Massnahmen zu treffen. Notar X bringt in seiner Stellungnahme keine Gründe vor, welche das Erstellen resp. den Abschluss des Steuerinventars verhindert hätten. Er gesteht ein, dass er das Steuerinventar längst hätte abschliessen können. Die Untätigkeit des Notars während einer Zeitspanne von mehr als drei Jahren, in welcher er zudem auf

5 BSG 214.431.1

die Mahnungen des Regierungsstatthalteramtes mit Ausnahme eines Fristverlängerungsgesuches nicht reagierte und die Akten auch nach zweimaliger Mahnung nicht zurücksandte, sprengt den Rahmen des Zulässigen offensichtlich.

3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Notar X sowohl die Geschäfte B und A als auch das Steuerinventar der C nicht innert nützlicher Frist erledigt und somit Berufspflichten verletzt hat.

4.

4.1 Verletzt der Notar vorsätzlich oder fahrlässig Berufspflichten oder verstösst er gegen die Bestimmungen des Notariatsgesetzes und seiner Ausführungserlasse, das Gebot der unabhängigen und einwandfreien Berufausübung oder gegen das Ansehen des Notariats, wird er unabhängig von der vermögensund strafrechtlichen Verantwortlichkeit disziplinarisch bestraft (Art. 45 Abs. 1 NG). In leichten Fällen kann von einer Bestrafung abgesehen werden, wenn anzunehmen ist, dass der Notar den Beruf künftig einwandfrei ausüben werde (Art. 45 Abs. 2 NG).

Der Notar erledigte in zwei Fällen Geschäfte nicht innert nützlicher Frist und reagierte zudem auch nicht auf Mahnungen und Nachfragen. Von einem leichten Fall im Sinne von Art. 45 Abs. 2 NG kann angesichts dieser Umstände nicht die Rede sein. Notar X ist deshalb mit einer disziplinarischen Sanktion zu belegen.

4.2 Disziplinarmassnahmen gemäss Art. 47 Abs. 1 NG sind: a) Verweis, b) Busse bis zu 20’000 Franken, c) Suspendierung des Eintrags im Notariatsregister für die Dauer von einem Monat bis zu zwei Jahren und d) Löschung des Eintrags im Notariatsregister. Die Massnahme wird nach dem Verschulden des Notars bestimmt. Zu berücksichtigen sind die Beweggründe des Fehlbaren, die gefährdeten oder verletzten Interessen sowie die Art und Weise der bisherigen Berufsausübung. Das Disziplinarrecht ist in die Zukunft gerichtet; es will bewirken, dass sich die fehlbare Person künftig – wieder – beruflich korrekt verhält. Mit der Disziplinarmassnahme soll demnach eine Motivation dafür geschaffen werden, dass ein fehlbares Verhalten in Zukunft unterbleibt (BN 1995, S. 111 ff.; BVR 2000, S. 166 E. 8a mit Hinweisen). Disziplinarische Massnahmen haben sowohl eine generalwie auch eine spezialpräventive Funktion (POLEDNA, in: FELLMANN/ZINDEL, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich, 2005, Art. 17 N. 14 f.). Für die Bemessung einer Disziplinarmassnahme gilt der Grundsatz der Verhältnismässigkeit: Die Widerhandlung und die Disziplinarmassnahme müssen mit Blick auf den Zweck des Disziplinarrechts in einem vernünftigen Verhältnis zueinander stehen. Genügt eine mahnende Strafe, kommen nur Verweis oder Busse in Betracht (BN 2000, S. 226 mit Hinweisen). Da vorliegend die Ermahnung des Notars im Vordergrund steht, entfallen die Suspendierung und Löschung des Eintrags im Notariatsregister. Angesichts des zweimaligen Verstosses gegen Art. 37 Abs. 2 NG, der völligen Untätigkeit des Notars während längerer Zeitspannen und der Nichtreaktion auf Mahnungen und Nachfragen erscheint ein Verweis als die leichteste Variante der Disziplinarmassnahmen als ungenügend, weshalb eine Busse auszusprechen ist.

4.3 Es muss von einer vorsätzlichen Verletzung von Berufspflichten ausgegangen werden, da der Notar sowohl vom Regierungsstatthalteramt als auch vom AGG immer wieder gemahnt wurde und er es trotzdem unterliess, die Geschäfte weiter zu bearbeiten. Das Verschulden von Notar X ist daher als schwer zu werten. Zugunsten des Notars ist festzustellen, dass seine bisherige Berufsausübung – soweit ersichtlich – bisher zu keinen Beanstandungen geführt hat und er seine Nachlässigkeiten eingesteht. Im vorliegenden Fall erscheint eine Busse von Fr. 2’000.-- als angemessen.

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Kosten nach den Grundsätzen von Art. 107 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 8 der Verordnung über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung; GebV)6 Notar X auferlegt.

erkannt:

1. Notar X wird wegen Verletzung von Berufspflichten zu einer Busse von Fr.

2’000.-- verurteilt.

2. Die Kosten des Verfahrens, bestimmt auf Fr. 800.--, werden Notar X auferlegt.

3. Diese Verfügung ist Notar X mit Gerichtsurkunde zu eröffnen.

Der Justiz-, Gemeinde und Kirchendirektor:

Christoph Neuhaus, Regierungsrat

6 BSG 154.21

Rechtsmittelbelehrung Dieser Entscheid kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde innert 30 Tagen seit Eröffnung schriftlich beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Die Beschwerde ist mindestens im Doppel einzureichen und muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; greifbare Beweismittel sind beizulegen.