Denial of Building Permit for Tourist Capsule in Public Use Zone Upheld

Bauund Verkehrsdirektion

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BVD 110/2020/129

Entscheid der Bauund Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) vom 8. Oktober 2020

in der Beschwerdesache zwischen

C.________ Beschwerdeführerin

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt D.________ und

Regierungsstatthalteramt Interlaken-Oberhasli, Schloss 1, 3800 Interlaken betreffend die Verfügung des Regierungsstatthalteramts Interlaken-Oberhasli vom 30. Juni 2020 (bbew 26/2020; Ecocapsule zur touristischen Vermietung)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdeführerin reichte am 21. Januar 2020 beim Regierungsstatthalteramt Interlaken-Oberhasli ein Baugesuch ein für das Aufstellen einer Ecocapsule auf Parzelle Guttannen Grundbuchblatt Nr. E.________. Die Ecocapsule ist ein Projekt der privaten Trägerschaft "A.________". Die Parzelle liegt in der Zone für öffentliche Nutzung 3 "Alter Friedhof" (ZöN 3) sowie im Ortsbildschutzgebiet. Auf Empfehlung des Regierungsstatthalteramts Interlaken-Oberhasli wandelte die Beschwerdeführerin ihr Gesuch einer ordentlichen Baubewilligung in ein Gesuch um eine generelle Baubewilligung um und beschränkte dieses auf die strittigen Fragen betreffend Zonenkonformität und die Bewilligungsfähigkeit von Kleinbauten sowie der Prüfung von gesundheitspolizeilichen Vorschriften. Gegen das Bauvorhaben gingen keine Einsprachen ein.

Mit Bauentscheid vom 30. Juni 2020 erteilte das Regierungsstatthalteramt Interlaken-Oberhasli den Bauabschlag.

2. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 30. Juli 2020 Beschwerde bei der Bauund Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie beantragt die Aufhebung des Bauentscheids des Regierungsstatthalteramts Interlaken-Oberhasli vom 30. Juni 2020 und die Bewilligung zum Aufstellen einer Ecocapsule zur touristischen Vermietung. Sie macht insbesondere geltend, das Bauvorhaben sei zonenkonform. Selbst wenn die Zonenkonformität verneint würde, sei die Voraussetzung zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung gegeben. Ebenfalls könne die

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Unterschreitung der Minimalanforderungen bezüglich Bodenfläche und Raumhöhe mittels Ausnahmebewilligung erteilt werden. Das genügende Interesse sei belegt.

3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, holte beim Regierungsstatthalteramt die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Das Regierungsstatthalteramt beantragte in ihrer Stellungnahme vom 5. August 2020 die Abweisung der Beschwerde. Im Übrigen verzichtete das Regierungsstatthalteramt auf detaillierte Ausführungen und verwies auf die Erwägungen im Bauentscheid vom 30. Juni 2020.

4. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Angefochten ist ein Bauentscheid des Regierungsstatthalteramts Interlaken-Oberhasli. Bauentscheide – darunter fallen auch Entscheide im generellen Baubewilligungsverfahren gemäss Art. 32d BauG2 – können nach Art. 40 Abs. 1 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVD angefochten werden. Die BVD ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.

b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführerin, deren generelles Baugesuch abgewiesen wurde, ist durch den vorinstanzlichen Bauentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die formund fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Streitgegenstand

Anfechtungsobjekt ist der Bauentscheid der Vorinstanz, dem ein Gesuch um eine generelle Baubewilligung zugrunde liegt. Nach Art. 32d Abs. 1 BauG kann bei grösseren Bauvorhaben oder bei unklarer Rechtslage ein Gesuch um die Erteilung einer generellen Baubewilligung gestellt werden.3 Letzteres ist hier der Fall. Thema des Gesuchs um eine generelle Baubewilligung ist einzig die Frage, ob das Aufstellen einer Ecocapsule zur touristischen Vermietung zonenkonform ist sowie eine bewilligungsfähige Kleinbaute darstellt und die Minimalanforderungen bezüglich Bodenfläche und Raumhöhe einhält. Das Beschwerdeverfahren ist auf diese Fragen beschränkt. Sofern die Beschwerdeführerin mit ihrem Rechtsbegehren 2 die (ordentliche) Bewilligung ihres Bauvorhabens ersucht, ist darauf nicht einzutreten.

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bauund Verkehrsdirektion

(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191).

2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).

3 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 32–32d

N. 6.

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3. Zonenkonformität

a) Die Vorinstanz hat das Bauvorhaben als nicht zonenkonform eingestuft. Zur Begründung führt sie aus, das Aufstellen der Ecocapsule auf der Parzelle der ZöN 3 "Alter Friedhof" entspreche nicht dem Zweck dieser Nutzungszone. Weiter verweist die Vorinstanz auf Art. 79 BauG (Grünzone [Grünfläche]) und hält fest, die Ecocapsule diene weder der Pflege der Grünzone noch handle es sich um eine unterirdische Baute, weshalb sowohl Art. 323 [recte 231] GBR4 als auch übergeordnetes Bundesrecht (Art. 22 Abs. 2 RPG5) verletzt sei.

Die Beschwerdeführerin hingegen vertritt die Ansicht, das Aufstellen der Ecocapsule in der ZöN 3 sei zonenkonform. Vorliegend einschlägig sei Art. 77 BauG, was sich explizit aus Art. 221 GBR ergebe. Es liege in der Gemeindeautonomie, wie die Zweckbestimmung der ZöN definiert werde. Diese wird mit "Alter Friedhof, öffentliche Grünfläche" umschrieben. Es handle sich dabei nicht um eine Grünzone nach Art. 79 BauG, weshalb das Erstellen von Bauten nicht ausdrücklich ausgeschlossen sei. Wäre ein Verbot von Bauten gewollt, so hätte man eine Grünzone im Sinne von Art. 79 BauG ausgeschieden. Zudem stehe die Ecocapsule sämtlichen interessierten Personen offen und diene öffentlichen Interessen.

b) Das Bauvorhaben soll auf dem Grundstück Parzelle Nr. E.________ erstellt werden. Gemäss dem geltenden Zonenplan ist diese Parzelle als ZöN 3 "Alter Friedhof" ausgeschieden und liegt zudem im Ortsbildschutzgebiet.6 Die ZöN 3 "Alter Friedhof" ist in Art. 221 GBR geregelt und ihre Zweckbestimmung lautet "Alter Friedhof, öffentliche Grünfläche". Im Hinweis zu Art. 221 GBR steht weiter, dass die ZöN Zonen gemäss Art. 77 BauG sind.

c) Gemäss dem übergeordneten kantonalen Recht (Art. 77 Abs. 1 BauG) bezeichnen die Gemeinden die für Bauten und Anlagen im öffentlichen Interesse verwendeten oder noch benötigten Grundstücke oder Grundstückteile als ZöN (Freifläche).7 Bauten und Anlagen im öffentlichen Interesse sind solche, die vorwiegend der Allgemeinheit dienen. Steht bei privaten Unternehmungen aber der Erwerbszweck im Vordergrund oder ist die Allgemeinheit rechtlich oder faktisch von der Benutzung ausgeschlossen, so fehlt das für eine ZöN vorausgesetzte öffentliche Interesse.8 Gleiches muss wohl auch für Anlagen gelten, denen zugleich ein gewisser Erholungsund Freizeitwert zugesprochen werden kann. Denn sonst wären sämtliche Bauten und Anlagen, deren Nutzung einen Freizeit-, Erholungsoder Unterhaltungswert aufweisen, innerhalb einer ZöN zuzulassen.9

Die Grundordnung legt die Zweckbestimmung und die Grundzüge der Überbauung und Gestaltung der Zonen für öffentliche Nutzungen fest (Art. 77 Abs. 2 BauG). Die Angabe der Zweckbestimmung ist notwendig, damit das öffentliche Interesse an der Ausscheidung der Zone und deren Zweckmässigkeit beurteilt werden kann; sie ist ein wesentlicher Bestandteil der Grundordnung und daher dem Stimmbürger vorbehalten. Andererseits soll auch mit Blick auf die Wahrung nachbarlicher Interessen ersichtlich sein, welcher Nutzung die Zone zugänglich sein soll. Die Zweckbestimmung muss daher den Verwendungszweck der Zone wenigstens der Art nach umschreiben.10

4 Baureglement der Einwohnergemeinde Guttannen vom 4. Dezember 2010, durch das Amt für Gemeinden und

Raumordnung (AGR) genehmigt am 28. April 2011 (GBR).

5 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700).

6 Zonenplan - Ausschnitt 2 "Schattund Sunnsitten" der Einwohnergemeinde Guttannen vom 4. Dezember 2010, durch das AGR genehmigt am 28. April 2011.

7 Eingehend zum Ganzen: Bernhard Waldmann, Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen, in BR 2003 S. 87 ff.

8 Bernhard Waldmann, a.a.O., S. 89.; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band

II, 4. Aufl., Bern 2017, Art. 77 N. 2.

9 Bernhard Waldmann, a.a.O., S. 89 f.

10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 77 N. 3.

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d) Mit dem Aufstellen der Ecocapsule verfolgt der Verein "A.________" mehrere Ziele11: Als touristische Attraktivität soll sie zum Verweilen im Dorf Guttannen sowie zum Besuch eines Themenwegs zum Klimawandel einladen. Dabei dient die Ecocapsule einerseits als Anschauungsobjekt im Rahmen des Themenwegs, indem eine Infotafel Auskunft über ihre Funktionsweise gibt. Andererseits dient sie als Beispiel einer energieautark funktionierenden Behausung zum Übernachten und Verweilen. Hierzu wird die Ecocapsule für Kurzaufenthalte gegen Entgelt vermietet.

Der Konzept-Entwurf zeigt, dass mit dem Aufstellen der Ecocapsule überwiegend ideelle Zwecke verfolgt werden und die Baute für die Allgemeinheit zugänglich ist. Gleichzeitig soll die Ecocapsule aber auch der touristischen Vermietung dienen, was einer Campingnutzung gleichkommt. Die Ecocapsule steht somit auch einem allgemeinen Benutzerkreis offen. Unter Beachtung des Gesamtkonzepts und sofern die Ecocapsule gegen Entrichtung einer angemessenen Gebühr auch allgemein für jedermann zur Benutzung offensteht,12 kann ihr nicht von vorneweg das für eine ZöN vorausgesetzte öffentliche Interesse an einer Baute oder Anlage in Abrede gestellt werden. Mit Blick auf die nachstehenden Ausführungen kann diese Frage jedoch offen bleiben.

e) Die Zweckbestimmung der ZöN 3 "Alter Friedhof" lautet "Alter Friedhof, öffentliche Grünfläche". Die Ecocapsule dient weder in ihrer Funktion als Anschauungsobjekt im Rahmen des Themenwegs noch in ihrer Funktion als touristische Unterkunft dem Zweck "Alter Friedhof" oder der öffentlichen Grünfläche. Das Aufstellen einer Ecocapsule ist folglich nicht durch die Zweckumschreibung gedeckt. Der Verwendungszweck umschreibt die Art der Zone abschliessend. Aufgrund der Zweckbestimmung wurde bei Verabschiedung des Baureglements eine anderweitige Nutzung als eine öffentliche Grünfläche ausgeschlossen. Die Grünfläche nun für die Realisierung des Bauvorhabens zu verwenden, ist nicht möglich. Da ein anderes Ergebnis rechtlich nicht haltbar ist, vermag daran auch die Gemeindeautonomie nichts zu ändern. Im Übrigen bringt die Beschwerdeführerin auch nichts anderes vor, sondern verweist lediglich auf das öffentliche Interesse an der Ecocapsule. Das Bauvorhaben ist in der ZöN 3 nicht zonenkonform und erfordert somit eine Ausnahmebewilligung für das zonenfremde Bauen in der ZöN.

4. Ausnahmebewilligung nach Art. 28 BauG

a) Zu prüfen bleibt, ob für die Ecocapsule allenfalls eine Ausnahmebewilligung nach Art. 28 BauG erteilt werden kann. Nach dieser Vorschrift kann die Baubewilligungsbehörde die Erstellung kleiner und leicht entfernbarer Bauten und Anlagen in Abweichung von Bauvorschriften auf Zusehen hin bewilligen, wenn der Bauherr ein genügendes Interesse nachweist (Art. 28 Abs. 1 Bst. a BauG) und weder öffentliche noch nachbarliche Interessen beeinträchtigt werden (Art. 28 Abs. 1 Bst. b BauG).

b) Im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten war, dass es sich bei der Ecocapsule hinsichtlich ihrer Grösse um eine kleine Baute handelt und diese – da nicht fest mit dem Boden verbunden – technisch leicht zu entfernen ist. Fraglich blieb, ob die Ecocapsule auch funktionell leicht entfernbar sei. Zudem hielt die Vorinstanz fest, hinsichtlich des für die erleichterte Ausnahmebewilligung erforderlichen Nachweises eines genügenden Interesses der Bauherrschaft sei zwar zu anerkennen, dass das Projekt "A.________" einschliesslich des Themenwegs und der Ecocapsule als wichtigem Projektsymbol im öffentlichen Interesse liege. Jedoch sei es nicht als übertriebene Strenge zu bewerten, auch für ein im öffentlichen Interesse

11 Vgl. zum Ganzen: Vorakten S. 4 ff., Konzept-Entwurf Ecocapsule Guttannen.

12 Entscheid des VGer SG vom 29.11.1983, in SG GVP 1983 S. 33 f.

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liegendes Bauvorhaben die Einhaltung der Zonenkonformität zu verlangen, weshalb die Vorinstanz letztlich die erleichterte Ausnahmebewilligung nicht erteilte.

Die Beschwerdeführerin erachtet vorliegend die objektiven Besonderheiten für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung als gegeben. Wegen der besonders schwerwiegenden Diskrepanz zwischen dem Baugesetz und den Gegebenheiten des Einzelfalls dränge sich unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit die Erteilung der Ausnahmebewilligung auf. Innerhalb der Bauzone verfüge sie über keine eigenen Landreserven. Mit dem jetzigen Standort habe sie eine Partnerin (Kirchgemeinde) gefunden, die das Projekt unterstütze. Ansonsten bestehe kein geeigneter Platz, welcher nicht in der Gefahrenzone liege, genügend erschlossen wäre und die Abstandvorschriften einhalte. Ohne diese Ausnahmebewilligung müsse sie das Projekt abbrechen.

c) Kleine und leicht entfernbare Bauten sind solche, deren Entfernung ohne grösseren Aufwand und ohne erhebliche Nachteile möglich ist. Als klein gelten Bauten, welche die Dimensionen gemäss Art. 12 Abs. 3 NBRD13 nicht wesentlich überschreiten. Das Erfordernis der leichten Entfernbarkeit ist sowohl technisch wie auch funktionell zu verstehen. Technisch leicht entfernbar sind Bauten, die ohne besonderen Aufwand beseitigt werden können, also nicht fest mit dem Boden verbunden sind, und solche, deren Fundament nötigenfalls ohne Schwierigkeiten beseitigt oder ohne Nachteile im Boden belassen werden kann. Funktionell leicht entfernbar sind Bauten und Bauteile, die für die bestimmungsgemässe Nutzung der Liegenschaft entbehrlich sind oder ohne erheblichen Nachteil für diese Nutzung vorschriftskonform gestaltet werden können. Die beiden Kriterien "klein" und "leicht entfernbar" müssen kumulativ erfüllt sein.14

Unbestritten ist, dass die Ecocapsule mit einer Bruttofläche von 8.2 m2 sowie einer Gebäudehöhe von 2.5 m eine kleine Baute ist.15 Hingegen vertritt die Vorinstanz die Auffassung, dass es sich zumindest in funktioneller Hinsicht um keine leicht entfernbare Baute handelt. Dies kann jedoch mit Blick auf die nachstehenden Ausführungen offen bleiben.

d) Die Ausnahmebewilligung nach Art. 28 BauG setzt ferner ein "genügendes Interesse" des Bauherrn voraus. Ein genügendes Interesse liegt vor, wenn die Einhaltung der Vorschrift zu einer für den Bauherrn unzweckmässigen Lösung führen würde und damit angesichts des unbedeutenden Vorhabens als "übertriebene Strenge" erscheinen würde. Kein genügendes Interesse besteht, wenn der Bauherr ebenso gut, das heisst ohne spürbaren Nachteil, vorschriftsgemäss bauen kann.16

Zudem dürfen weder öffentliche noch nachbarliche Interessen beeinträchtigt werden. Die Ausnahme ist zu verweigern, wenn ihre Bewilligung mit Unzukömmlichkeiten für die Öffentlichkeit oder für einen Nachbarn verbunden wäre. Die entgegenstehenden Interessen brauchen dabei nicht besonders gewichtig zu sein; immerhin vermögen nebensächliche oder nur vorgeschobene „Interessen“ eine Ausnahmeverweigerung nicht zu rechtfertigen.17

e) Zweck der öffentlichen Grünfläche ist die Freihaltung dieses Ortes. Das Zulassen von Bauten – auch von Kleinbauten auf Zusehen hin – widerspricht dieser Zweckbestimmung diametral. Dadurch wäre die Fläche nicht mehr frei, sondern verbaut. Würde man Bauten oder Kleinbauten in der ZöN 3 "Alter Friedhof" zulassen, würde der Zweck der Zone geradezu vereitelt.

13 Dekret vom 10. Februar 1970 über das Normalbaureglement (NBRD; BSG 723.13), Grundfläche max. 60 m2 und

Gebäudehöhe max. 4 m.

14 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 28 N. 2 f.

15 Vgl. Vorakten 12. Pläne, Technisches Datenblatt Ecocapsule.

16 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 28 N. 3; BVR 1984 S. 469 ff.

17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 28 N. 4.

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Das käme einer Normkorrektur mittels Ausnahme gleich, was nicht zulässig ist. Zudem befindet sich die ZöN 3 in einem für das Ortsbild bedeutenden Gebiet, womit das öffentliche Interesse zusätzlich verstärkte Wirkung entfaltet. Der Ortsbildschutz wird durch das Vorhaben berührt. Selbst die Beschwerdeführerin bewirbt auf ihrer Homepage den alten Friedhof (Grundstück der ZöN 3) als einen Geheimtipp, an welchem die Besucher auf der Durchreise "an einem schönen Granittisch ganz gemütlich Ihr Picknick geniessen können"18. Daher stehen der Ausnahmebewilligung gewichtige öffentliche Interessen entgegen.

Will die Beschwerdeführerin eine andere Nutzung als die heute geltende, so muss sie – wie es die Vorinstanz vorgeschlagen hat – den Zonenplan oder die Zweckbestimmung der Zone im gesetzlichen Verfahren anpassen. Soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss vorbringt, eine Zonenplanänderung zum heutigen Zeitpunkt sei verfahrensökonomisch nicht sinnvoll, ist Folgendes festzuhalten: Es besteht kein Anspruch auf eine nicht rechtskonforme Bewilligung, nur weil eine Zonenplanänderung länger dauert und auf ein längerfristiges Bestehen ausgerichtet ist. Mit diesem Argument könnte die Zonenordnung stets umgehen werden. Im Übrigen erachtet es auch die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde als gangbarer Weg, die Zweckbestimmung der ZöN 3 anzupassen.

Daraus folgt, dass der Beschwerdeführerin keine Ausnahmebewilligung auf Zusehen hin gestützt auf Art. 28 BauG erteilt werden kann.

5. Zusammenfassung und Kosten

a) Zusammenfassend ist aus dem Gesagten ersichtlich, dass das Bauvorhaben nicht zonenkonform ist und zudem öffentliche Interessen entgegenstehen, die eine erleichterte Ausnahme auf Zusehen hin im Sinne von Art. 28 BauG ausschliessen. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Somit kann die Frage nach der Einhaltung der Minimalanforderungen bezüglich Bodenfläche und Raumhöhe offen bleiben.

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Da sie als Bauherrin auftritt, ist sie in ihren Vermögensinteressen betroffen und hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG19). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV20).

c) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).

18 Einsehbar unter der Homepage der Einwohnergemeinde Guttannen: <https://www.guttannen.ch/gemeindeguttannen/durchreise>, Rubrik «Gemeinde Guttannen/Durchreise».

19 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).

20 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV;

BSG 154.21).

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III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Bauentscheid (Bauabschlag) des Regierungsstatthalteramtes Interlaken-Oberhasli vom

30. Juni 2020 wird bestätigt.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.– werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt D.________, eingeschrieben

- Regierungsstatthalteramt Interlaken-Oberhasli, eingeschrieben

Bauund Verkehrsdirektion Der Direktor

Christoph Neuhaus Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.

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