Appeal Regarding Multi-Family Housing Permit and Slope Stability Concerns

ENTSCHEID DER BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION

RA Nr. 110/2017/117 Bern, 1. Dezember 2017 SV

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________ Beschwerdeführer 1

Herrn B.________ Beschwerdeführer 2

Frau C.________ Beschwerdeführerin 3

alle vertreten durch Herrn Rechtsanwalt D.________ und

E.________

Beschwerdegegnerin

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt F.________ sowie

Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, Poststrasse 25, 3071 Ostermundigen

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Niederhünigen, Dorfstrasse 14, 3504 Niederhünigen

betreffend die Verfügung des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland vom 18. September 2017 (bbew 2016/397; 3- und 6-Familienhaus mit Einstellhalle) RA Nr. 110/2017/117 2

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 12. Juli 2016 bei der Gemeinde Niederhünigen ein Baugesuch ein für den Neubau eines 3-Familienhauses und eines 6-Famililenhauses mit Einstellhalle auf Parzelle Niederhünigen Gbbl. Nr. G.________. Die Parzelle liegt in der Kernzone. Gegen das Bauvorhaben erhoben die Beschwerdeführenden Einsprache. Mit Gesamtentscheid vom 18. September 2017 erteilte das Regierungsstatthalteramt Bern- Mittelland die Baubewilligung.

2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 20. September 2017 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrsund Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen die Aufhebung des Gesamtentscheides vom 18. September 2017 und Erteilung des Bauabschlags. Zudem beantragen sie, ihre Rechtsverwahrung sei anzumerken.

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde beantragt mit Eingabe vom 11. Oktober 2017, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz teilte mit Eingabe vom 19. Oktober 2017 mit, dass sie auf das Einreichen einer förmlichen Vernehmlassung verzichte. Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 20. Oktober 2017, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Gleichzeitig beantragt sie, der Beschwerde sei bis zum Verfahrensabschluss die aufschiebende Wirkung zu entziehen.

4. Das Rechtsamt gab den Beteiligten Gelegenheit, sich zum Entzug der aufschiebenden Wirkung zu äussern. Die Gemeinde befürwortet den Entzug der aufschiebenden Wirkung, das Regierungsstatthalteramt verzichtete auf eine diesbezügliche Stellungnahme, die Beschwerdeführenden beantragen die Abweisung

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrsund

Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) RA Nr. 110/2017/117 3

dieses Verfahrensantrags. Das Rechtsamt teilte den Beteiligten mit, dass zusammen mit der Hauptsache über das Gesuch um Entzug der Suspensivwirkung entschieden werde.

5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG2. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide können nach Art. 40 Abs. 1 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen den Gesamtentscheid zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG i.V.m. Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren Einsprache abgewiesen wurde, sind durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die formund fristgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

b) Nicht einzutreten ist, soweit die Beschwerdeführenden rügen, die Änderung des Baureglements der Gemeinde verletze den Grundsatz der Planbeständigkeit. Das Beschwerdeverfahren ist auf den Gegenstand begrenzt, den die Vorinstanz mit ihrer Verfügung geregelt hat.4 Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist nur das Bauvorhaben Verfahrensgegenstand. Die Baureglementsänderung erging im Planerlassverfahren. Die Beschwerdeführenden erhoben in jenem Verfahren Einsprache gegen die Reglementsänderung. Gegen die vom Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR)

2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1)

3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)

4 MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., Art. 72 N. 6 und 8. RA Nr. 110/2017/117 4

inzwischen genehmigte Änderung des Baureglements der Gemeinde Niederhünigen5 stand die Beschwerde an die Justiz-, Gemeindeund Kirchendirektion offen. Die Zulässigkeit der Reglementsänderung bzw. die Frage der Planbeständigkeit kann nicht auch zum

Gegenstand des Baubeschwerdeverfahrens gemacht werden. Im Übrigen betreffen die geänderten baupolizeilichen Vorschriften nur die Parzelle Niederhünigen Gbbl. Nr. 529. Die vorliegende Bauparzelle Nr. G.________ ist von der Reglementsänderung nicht betroffen.

2. Baugrund

a) Die Beschwerdeführenden rügen insbesondere, aufgrund des Hanglehms bestehe die Gefahr von Hangrutschen, welche auch ihr weiter oben liegendes Grundstück in Mitleidenschaft ziehen könnte. Das Bauvorhaben befinde sich in einem anerkannten Rutschgebiet. Das Gefährdungspotential sei insbesondere in Zusammenhang mit Hangwasser und Niederschlägen gegeben. Die Risiken, welche durch Baugruben, Aufschüttungen, Terrainanpassungen oder Pfählungen für die Nachbarbauten entstünden, seien nicht abschätzbar. Die Auflage der Gemeinde, wonach eine Bestätigung über die genügende Hangsicherung auf der Ostund Südseite des Hauses F einzureichen und die konkreten Sicherungsmassnahmen aufzuzeigen seien, sei von der Bauherrschaft noch in keiner Weise "berücksichtigt und bearbeitet" worden. Es seien auch noch keine ergänzenden Untersuchungen in Zusammenhang mit dem vorliegenden Bauprojekt vorgenommen worden.

b) Das Bauvorhaben soll am Fuss eines Hanges erstellt werden. Aus geologischen Baugrunduntersuchungen, die 2012 im Hinblick auf die weitere Überbauung des Hanges vorgenommen wurden,6 ist bekannt, dass die geotechnischen Verhältnisse wegen des Hanglehms anspruchsvoll sind und entsprechende Sicherungsmassnahmen erfordern. Im Gutachten von 2012 wurde eine Fundation mittels Pfählen bis auf den Molassefels empfohlen. Freie Böschungen sollen nicht steiler als 1:2 (Höhe:Breite) ausgeführt werden. Alternativ könnten mit Nagelwänden steilere Böschungen erstellt werden. Die Dimensionierung der Nagelwände müsse durch den projektierenden Ingenieur erfolgen.

5 Verfügung des AGR vom 3. März 2017 betreffend Änderung des Baureglements (GBR) vom 30. Juni 2016

6 Kellerhals + Haefeli AG, Parzelle Nr. H.________ Niederhünigen, Bericht Baugrunduntersuchungen vom 26.

September 2012 RA Nr. 110/2017/117 5

Weitere Empfehlungen betreffen die Notwendigkeit der fachgerechten Baugrubenentwässerung und der Hinterfüllung der Baugrube.7

c) Auf der Bauparzelle Nr. G.________ besteht im unteren Teil als Naturgefahr eine geringe Gefährdung bzw. Restgefährdung für Überschwemmungen durch den Hünigebach. Das Bauvorhaben liegt nicht in einem Rutschgebiet im Sinne einer Naturgefahr; mit anderen Worten besteht nicht die Gefahr von natürlichen Hangrutschen.8 Eine Hanginstabilität kann aber durch unsachgemässe bauliche Massnahmen ausgelöst werden, wie dies beim Nachbargebäude der Fall war.9 Die vorliegend geltend gemachte "Rutschgefahr" beschlägt somit nicht die Frage, ob das Bauen auf dieser Parzelle überhaupt zulässig ist, sondern den Bauvorgang und die Konstruktion, namentlich die Sicherung der Baugrube.

d) Bauten und Anlagen sind so zu erstellen, zu betreiben und zu unterhalten, dass weder Personen noch Sachen gefährdet werden (Art. 21 BauG). Die Bauherren sind verpflichtet, bei der Erstellung von Bauten und Anlagen die anerkannten Regeln der Baukunde einzuhalten und die einschlägigen Normen und Empfehlungen der Fachverbände zu beachten (vgl. Art. 57 BauV10). Darunter sind jene Massnahmen zu verstehen, die nach wissenschaftlicher Erkenntnis und den Erfahrungen der Praxis geeignet sind, einen gefahrlosen Bauvorgang zu gewährleisten und dem Bauwerk jene Festigkeit und Sicherheit zu verleihen, die aufgrund der Zweckbestimmung erforderlich sind. Aufgrund der vielfältigen sicherheitstechnischen Fragen kann das Befolgen dieser Regeln im Allgemeinen nicht schon im Voraus im Baubewilligungsverfahren geprüft werden. Es wäre unverhältnismässig, wenn alle diesbezüglichen Detailfragen von der Bauherrschaft bereits im Baubewilligungsverfahren geklärt und gelöst werden müssten, zumal das Projektierungsverfahren im Zeitpunkt der Baueingabe zumeist noch nicht sehr weit fortgeschritten ist. Die Behörde kann aber weitere Unterlagen und Angaben über die Konstruktion, den Bauvorgang und die Sicherheitsvorkehren verlangen (Art. 15 Abs. 1 BewD11). Im vorinstanzlichen Verfahren erklärten die von der Beschwerdegegnerin

7 Bericht Kellerhals + Haefeli AG, s.o., Ziff. 5.2 und 6

8 Naturgefahrenkarte, abrufbar auf dem kantonalen Geoportal; Baugesuchsformular NG Naturgefahren, Vorakten pag. 45; Stellungnahme OIK II vom 18. Oktober 2016, Vorakten pag. 271

9 Vgl. Stellungnahme der Kellerhals + Haefeli AG vom 30. März 2017, Vorakten pag. 361; Gutachten vom

26. September 2012, Ziff. 5.1, 6.1

10 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)

11 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) RA Nr. 110/2017/117 6

beigezogenen Geologen, für die Sicherung der Baugrube und des darüber liegenden Hangs werde eine doppelte Nagelwand erstellt. Auf Kopien von Projektplänen wurde der Standort der Nagelwände eingezeichnet.12 Diese sind hinter dem Haus E vorgesehen, das auf der Ebene der Einstellhalle mit dem Haus F zusammengebaut ist. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführenden sind die geplanten Sicherheitsvorkehren somit in groben Zügen bereits bekannt. Eine nähere Konkretisierung musste im Baubewilligungsverfahren noch nicht verlangt werden.

e) Die aktuelle Bautechnik erlaubt auch bei schwierigen Grundstücksverhältnissen Lösungen für eine sichere Bebauung. Die anwendbaren Sicherheitsvorschriften (vgl. Art.

57 BauV) sind bei der Bauausführung ohne weiteres zu beachten. In besonderen Fällen, z.B. bei einem schwierigen Baugrund, kann die Bauherrschaft im Bauentscheid aber mittels Nebenbestimmung verpflichtet werden, eine Fachperson (z.B. einen Geologen) beizuziehen, um den Baugrund zu beurteilen und Massnahmen zu dessen Sicherung vorzuschlagen.13 Die Gemeinde hat in ihrem Amtsbericht vom 22. November 2016 eine entsprechende Auflage verlangt.14 Demnach muss der Baupolizeibehörde vor Beginn der Aushubarbeiten die Bestätigung eines anerkannten Geologen für die genügende Hangsicherung auf der Ostund Südseite des Hauses F eingereicht werden. Die konkreten Sicherungsmassnahmen sind aufzuzeigen. Die Auflage wurde im angefochtenen Gesamtentscheid nirgends explizit erwähnt. Der Amtsbericht der Gemeinde ‒ und damit die erwähnte Auflage ‒ ist gemäss Ziff. 4.1.8 des angefochtenen Entscheides jedoch massgebend.

Da die Auflage Teil des Bauentscheides ist, musste sie von der Beschwerdegegnerin nicht bereits im Baubewilligungsverfahren erfüllt werden. Die Bestätigung und Angaben zu den Sicherungsmassnahmen müssen der Gemeinde erst vor Baubeginn vorgelegt werden. Bei schwierigen Hangverhältnissen ist es in der Regel mit der vorgängigen Berechnung allein nicht getan; vielmehr bedarf es während der Bauausführung einer fachlichen Begleitung und Überwachung. So muss auch geprüft werden, ob die Sicherungsmassnahmen, wie z.B. eine Nagelwand, die Stabilität der Baugrube tatsächlich gewährleisten. Im Rahmen der konkretisierten Sicherungsmassnahmen wird daher auch aufzuzeigen sein, ob bzw.

12 Vgl. Kellerhals + Haefeli AG, Stellungnahme vom 30. März 2017 mit Beilage, Vorakten pag. 355 bis 361

13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 21

N. 7; BVR 2001 S. 301 ff. E. 4g und 5; BVR 2006 S. 272 ff. E. 3b-e

14 Vorakten pag. 319-323 RA Nr. 110/2017/117 7

inwiefern die Bauausführung geologisch / geotechnisch begleitet und überwacht wird. Im Weiteren ist es Aufgabe der Baupolizeibehörde, darüber zu wachen, dass bei der Ausführung des Bauvorhabens die gesetzlichen Vorschriften sowie die Auflagen und Bedingungen der Baubewilligung eingehalten werden (Art. 47 Abs. 1 BewD). Die Rügen erweisen sich somit als unbegründet.

3. Weiteres

a) Eine Rechtsverwahrung kann zusammen mit der Einsprache geltend gemacht werden (Art. 32 BewD). Die Beschwerdeführenden haben im vorinstanzlichen Verfahren eine Rechtsverwahrung angemeldet, die der Beschwerdegegnerin zur Kenntnis gebracht wurde und im Dispositiv des Gesamtbauentscheides unter Ziff. 4.3 vorgemerkt ist. Auf das erneute Begehren wird nicht eingetreten.

b) Mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache ist das Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegenstandslos geworden, es wird als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben (Art. 39 Abs. 1 VRPG15).

4. Kosten

a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV16).

b) Die Beschwerdeführenden haben zudem der Beschwerdegegnerin die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote des Anwaltes der Beschwerdegegnerin gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerin somit einen Parteikostenersatz im Betrag von Fr. 3'074.85 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu leisten.

15 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)

16 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV;

BSG 154.21) RA Nr. 110/2017/117 8 RA Nr. 110/2017/117 9

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Gesamtentscheid des Regierungsstatthalteramtes vom 18. September 2017 wird bestätigt.

2. Das Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wird als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.

3. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden den Beschwerdeführenden zur Bezahlung auferlegt. Sie haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

4. Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerin die Parteikosten im Betrag von Fr. 3'074.85 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen. Sie haften solidarisch für den gesamten Betrag.

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt D.________, eingeschrieben

- Herrn Rechtsanwalt F.________, eingeschrieben

- Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, A-Post

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Niederhünigen, eingeschrieben

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer Regierungsrätin