Tax Appeals Commission Decision Invalid Due to Flawed Judicial Panel Composition

100.2017.158/159U HAT/RAP

Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 3. Juli 2017

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident Verwaltungsrichter Häberli, Verwaltungsrichter Müller Gerichtsschreiber Röthlisberger Brandenburg

A.________ AG vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdeführerin/Gesuchstellerin

gegen

Steuerverwaltung des Kantons Bern Brünnenstrasse 66, Postfach 8334, 3001 Bern Beschwerdegegnerin

und

Steuerrekurskommission des Kantons Bern Sägemattstrasse 2, Postfach 54, 3097 Liebefeld

betreffend Kantonsund Gemeindesteuern sowie direkte Bundessteuer 2002; Nachsteuern; Ablehnung des Präsidenten der Steuerrekurskommission (Entscheide der Steuerrekurskommission des Kantons Bern vom

1. Mai 2017; 100 15 505, 200 15 411) Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.07.2017, Nrn. 100.2017.158/ 159U, Seite 2

Sachverhalt:

A.

Am 15. November 2007 eröffnete die Steuerverwaltung des Kantons Bern ein Nachsteuerund Steuerstrafverfahren gegen die A.________ AG. In der Folge wartete sie den rechtskräftigen Abschluss der gleichzeitig gegen deren Geschäftsführer eröffneten Nachsteuerund Steuerstrafverfahren ab, bevor sie die A.________ AG am 13. März 2015 zur Nachzahlung von Fr. 12'043.-- für die Kantonsund Gemeindesteuern 2002 (zuzüglich Verzugszinsen von Fr. 5'623.80) und Fr. 6'893.50 für die direkte Bundessteuer 2002 (zuzüglich Verzugszinsen von Fr. 2'869.--) verpflichtete und ihr Steuerbussen von Fr. 12'043.-- für die Kantonsund Gemeindesteuern 2002 und von Fr. 6'893.50 für die direkte Bundessteuer 2002 auferlegte. Die dagegen erhobenen Einsprachen wies die Steuerverwaltung am 11. November 2015 ab (unter geringfügiger Anpassung der Verzugszinsen).

B.

Am 14. Dezember 2015 gelangte die A.________ AG an die Steuerrekurskommission des Kantons Bern (StRK), welche die Verfahren betreffend Nachsteuern bis zum Abschluss der Steuerstrafverfahren sistierte (Verfügung vom 15.12.2015). Mit Entscheiden vom 24. Juni 2016 wies die StRK die Rechtsmittel betreffend die Steuerbussen ab, was das Verwaltungsgericht am 28. September 2016 auf Beschwerde der A.________ AG hin bestätigte. Letztere gelangte daraufhin an das Bundesgericht, das die erhobenen Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten noch nicht beurteilt hat (Verfahren 2C_1010/2016 und 2C_1012/2016).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.07.2017, Nrn. 100.2017.158/ 159U, Seite 3

C.

Am 3. November 2016 nahm die StRK die Verfahren betreffend Nachsteuern wieder auf. Gegen die verfügte Aufhebung der Sistierung gelangte die A.________ AG an das Verwaltungsgericht, welches in der Folge nicht auf die Beschwerden eintrat, da keine selbständig anfechtbare Zwischenverfügung vorlag (VGE 2016/349/350 vom 16.1.2017).

D.

Am 2. Dezember 2016 stellte die A.________ AG ein Ablehnungsbegehren gegen den Präsidenten und die Vizepräsidentin der StRK. Am 14. März 2017 liess die Vizepräsidentin die Akten des Rekursund Beschwerdeverfahrens Fachrichter B.________ «zur weiteren materiellen Behandlung» zukommen. Am 1. Mai 2017 wies die StRK in einer

Besetzung mit drei Fachrichtern unter dem Vorsitz von B.________ Rekurs und Beschwerde ab.

E.

In einer einzigen Rechtsschrift vom 6. Juni 2017 hat die A.________ AG sowohl bezüglich der Kantonsund Gemeindesteuern als auch der direkten Bundessteuer 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, es sei die Nichtigkeit der Entscheide der StRK vom 1. Mai 2017 festzustellen. Eventuell seien die Entscheide aufzuheben und keine Nachsteuern zu erheben. Subeventuell seien die Entscheide aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Steuerverwaltung des Kantons Bern (richtig: an die StRK; vgl. Rz. 121 der Beschwerden) zurückzuweisen.

Mit Verfügung vom 8. Juni 2017 hat der Abteilungspräsident die Verfahren betreffend die Kantonsund Gemeindesteuern sowie die direkte Bundessteuer vereinigt. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.07.2017, Nrn. 100.2017.158/ 159U, Seite 4

Die Steuerverwaltung und die StRK schliessen mit Beschwerdeantwort vom 29. Juni 2017 bzw. Vernehmlassung vom 16. Juni 2017 je auf Abweisung der Beschwerden.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerden als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 201 Abs. 1 des Steuergesetzes vom

21. Mai 2000 [StG; BSG 661.11] und Art. 145 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11] sowie Art. 9 Abs. 3 der Verordnung vom 18. Oktober 2000 über den Vollzug der direkten Bundessteuer [BStV; BSG 668.11]). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Rekursund Beschwerdeverfahren teilgenommen, ist durch die angefochtenen Entscheide besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 201 Abs. 2 StG sowie Art. 145 Abs. 2 i.V.m. Art. 140 Abs. 1 DBG). Auf die formund fristgerecht eingereichten Beschwerden ist einzutreten.

1.2 Sind sowohl Entscheide bezüglich der Kantonsund Gemeindesteuern als auch der direkten Bundessteuer angefochten, so muss das Verwaltungsgericht zwei Urteile fällen, zumal es sich um zwei verschiedene Steuern handelt, die unterschiedlichen Gemeinwesen zustehen und in getrennten Verfahren veranlagt werden. Allerdings können die Entscheide in ein und derselben Urteilsschrift getroffen werden (vgl. BGE 135 II 260 E. 1.3.1,

130 II 509 E. 8.3).

1.3 Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtenen Entscheide auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.07.2017, Nrn. 100.2017.158/ 159U, Seite 5

1.4 Da der Streitwert beider Verfahren je unter Fr. 20'000.-- liegt, fällt die Behandlung der Beschwerden an sich in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 1 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Die Verhältnisse rechtfertigen indes eine Überweisung an die Kammer (Art. 57 Abs. 6 i.V.m. Art. 56 Abs. 1 GSOG).

2.

Mit ihrem Hauptantrag verlangt die Beschwerdeführerin, es sei die Nichtigkeit der angefochtenen Entscheide festzustellen.

2.1 Zur Begründung bringt sie vor, die StRK habe nicht in gehöriger

Besetzung geurteilt. Art. 70 GSOG verlange, dass der Vorsitz von einer hauptamtlichen Richterin oder einem hauptamtlichen Richter wahrgenommen werde. Damit widerspreche die Übertragung des Vorsitzes auf Fachrichter B.________ den gesetzlichen Vorgaben, wobei sie ohnehin nicht durch die Vizepräsidentin der StRK selber hätte angeordnet werden dürfen. Die Vorinstanz habe mithin ihren Anspruch auf den gesetzlichen Richter gemäss Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV; SR 101) verletzt. Da ein besonders schwerwiegender Mangel vorliege, seien die angefochtenen Entscheide nichtig.

2.2 Nach der Evidenztheorie sind Verfügungen und Entscheide dann nichtig, wenn sie einen besonders schweren und offensichtlichen oder zumindest leicht erkennbaren Mangel aufweisen und zudem die Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet (BVR 2016 S. 318

E. 5.2; BGE 139 II 243 E. 11.2). Nichtigkeit ist mithin erst anzunehmen, wenn das System der Anfechtung offensichtlich nicht den erforderlichen Rechtsschutz bietet, also insbesondere dann, wenn die betroffene Person keine Gelegenheit hatte, am Verfahren teilzunehmen. Bietet die Verfahrensordnung hingegen ausreichende Möglichkeiten der Anfechtung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg, so sollen die Betroffenen diese nutzen (BVR 2015 S. 193 E. 4; BGE 137 I 273 E. 3; vgl. auch BGE 142 II 411 [2C_827/2015 und 2C_828/2015 vom 3.6.2016] nicht publ. E. 3.3 ff.). Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.07.2017, Nrn. 100.2017.158/ 159U, Seite 6

Weshalb eine allfällige mangelhafte Besetzung des Spruchkörpers der angefochtenen Entscheide nicht zu deren Anfechtbarkeit, sondern zu einer eigentlichen Nichtigkeit führen sollte, ist weder ersichtlich noch dargetan. Einem entsprechenden Rechtsmangel könnte durch Aufhebung der Entscheide ausreichend Rechnung getragen werden; so verfährt im Übrigen auch das Bundesgericht, wenn es auf eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV durch mangelhafte Besetzung der entscheidenden Behörde erkennt (vgl. etwa BGE 127 I 128 E. 4d; BGer 1C_610/2014 vom 24.7.2015

E. 4.1).

2.3 Der Hauptantrag der Beschwerden erweist sich demnach als unbegründet. Allerdings hat die Beschwerdeführerin auch beantragt, die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die StRK zurückzuweisen, weil der Spruchkörper mangelhaft besetzt bzw. bei dessen Besetzung rechtsfehlerhaft vorgegangen worden sei (Beschwerden Rz. 52 f.). Insoweit erscheinen die Beschwerden im Ergebnis begründet:

2.3.1 Art. 70 GSOG bestimmt, dass die StRK gewöhnlich in einer Besetzung mit einer hauptamtlichen Richterin oder einem hauptamtlichen Richter sowie zwei Fachrichterinnen oder Fachrichtern urteilt (Abs. 3). Den Vorsitz übernimmt dabei die hauptamtliche Richterin bzw. der hauptamtliche Richter (Abs. 1). Die angefochtenen Entscheide wurden indes ohne Beteiligung eines hauptamtlichen Mitglieds der StRK gefällt, da die mit der Instruktion des Rekursund Beschwerdeverfahrens betraute Vizepräsidentin den Vorsitz mit Verfügung vom 14. März 2017 auf Fachrichter B.________ übertragen hatte. Dies geschah vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdeführerin am 2. Dezember 2016 ein Ablehnungsbegehren gegen beide hauptamtliche Mitglieder der StRK eingereicht hatte (act. 3A pag. 58-56; vgl. vorne Bst. D). Zwar hatte die Vizepräsidentin das Ablehnungsbegehren ursprünglich Fachrichter B.________ zur Behandlung überwiesen (Verfügung vom 6.12.2016; act. 3A pag. 59). In der Folge suchte sie jedoch – wohl vor dem Hintergrund der drohenden Verjährung und mit Blick auf das bisherige prozessuale Verhalten der Beschwerdeführerin – einen diesbezüglichen Entscheid zu vermeiden, Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.07.2017, Nrn. 100.2017.158/ 159U, Seite 7

indem sie sich aus dem Verfahren zurückzog und den Vorsitz Fachrichter B.________ übertrug.

2.3.2 Wird eine Richterin oder ein Richter abgelehnt, so ist über das entsprechende Begehren vorab und besonders rasch zu entscheiden (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 9 N. 20). Falls dem Ablehnungsbegehren nicht ohne weiteres entsprochen und die abgelehnte Person abgelöst wird, ist das Begehren durch die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde oder, wenn Mitglieder einer Kollegialbehörde in den Ausstand treten, durch die Behörde unter Ausschluss der Betroffenen zu beurteilen (Art. 9 Abs. 2 VRPG; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 19). Zwar bewirkt ein Ablehnungsbegehren nicht ohne weiteres, dass die abgelehnte Gerichtsperson bis zum Entscheid über das Begehren am Verfahren nicht mehr mitwirken kann. Die weiteren Prozesshandlungen einer abgelehnte Richterin oder eines abgelehnten Richters stehen aber unter dem Vorbehalt der späteren Aufhebung, falls das Ablehnungsbegehren gutgeheissen oder ein Rechtsmittelverfahren gegen die abschlägige Beurteilung des Begehrens erfolgreich sein sollte (vgl. etwa BGer 5A_842/2016 vom 24.3.2017 E. 2, 5A_579/2013 vom 11.11.2013 E. 4.2.2; Stephan Wullschleger in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 49 N. 12b).

2.3.3 Hier sind gleichzeitig der Präsident und die Vizepräsidentin der StRK abgelehnt worden. Da grundsätzlich allein sie als hauptamtliche Mitglieder mit der Verfahrensleitung betraut werden können (vgl. Art. 13 des Gesetzes vom 23. November 1999 über die Steuerrekurskommission [StRKG; BSG 661.611]; Art. 2 Abs. 6, Art. 3 Abs. 2 und Art. 9 des Geschäftsreglements der Steuerrekurskommission vom 10. November 2010 [GeschR StRK; BSG 162.624]) und sich gegenseitig vertreten (Art. 70 Abs. 1 GSOG), konnte das Rekursund Beschwerdeverfahren an sich nicht ohne vorgängige Behandlung der Ablehnungsbegehren weitergeführt werden. Wohl um eine Beurteilung der Begehren dennoch zu vermeiden (und kein weiteres Anfechtungsobjekt zu schaffen), hat die Vizepräsidentin den Verfahrensvorsitz ohne Weiterungen auf Fachrichter B.________ Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.07.2017, Nrn. 100.2017.158/ 159U, Seite 8

übertragen. Dieses Vorgehen bedeutet aber, dass sie einerseits dem gegen sie selber gerichteten Ablehnungsbegehren entsprochen hat und in Ausstand getreten ist (vgl. dazu angefochtene Entscheide E. 1.2; Schreiben von Fachrichter B.________ vom 28.3.2017; act. 3A pag. 115), und andererseits derart verfahrensleitend disponierte, dass über das Ausstandsbegehren gegen den Präsidenten der StRK nicht mehr entschieden werden musste. Die Verfügung vom 14. März 2017 hat sie demnach erlassen, obschon sie dem gegen sie gerichteten Ablehnungsbegehren entsprochen hatte. Mit der entsprechenden Anordnung hat die Vizepräsidentin offensichtlich gegen Art. 9 VRPG verstossen, kann doch eine in Ausstand getretene Gerichtsperson nicht selber bestimmen, wer an ihrer Stelle das Verfahren (weiter-)führen soll.

2.3.4 Aus dem Gesagten erhellt, dass die Vizepräsidentin den Vorsitz im Rekursund Beschwerdeverfahren nicht auf Fachrichter B.________ übertragen durfte. Da auch der Präsident als anderes hauptamtliches Mitglied der StRK abgelehnt worden war, konnte nicht er an ihrer Stelle handeln. Mithin hätte – wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht

– die Sache an das Verwaltungsgericht als Rechtsmittelbehörde überwiesen werden müssen, damit dieses über die Ablehnungsbegehren entscheidet (vgl. hinten E. 3.2). Es wäre ebenfalls Sache des Verwaltungsgerichts (bzw. von dessen Geschäftsleitung) als Aufsichtsbehörde gewesen, falls erforderlich einen ausserordentlichen Vorsitzenden zu bestimmen, der anstelle der hauptamtlichen Mitglieder der StRK das Rekursund Beschwerdeverfahren leiten könnte (Art. 26 Abs. 1 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 und Art. 52 Abs. 2 Bst. i GSOG). Demnach verstiess die Verfügung vom 14. März 2017, mit der der Verfahrensvorsitz auf Fachrichter B.________ übertragen wurde, sowohl gegen Art. 9 VRPG als auch gegen Art. 26 Abs. 1 GSOG. Dieser Rechtsmangel bewirkt, dass der Spruchkörper der angefochtenen Entscheide nicht korrekt besetzt war. Die Beschwerdeführerin kann sich ohne weiteres auf diesen Umstand berufen, zumal sie das Vorgehen der Vizepräsidentin im vorinstanzlichen Verfahren sofort beanstandet hatte (vgl. Schreiben vom 24.3.2017; act. 3A pag. 113).

2.4 Als Ergebnis ist festzuhalten, dass Fachrichter B.________ aufgrund seiner rechtsfehlerhaften Einsetzung als Vorsitzender im Rekurs- Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.07.2017, Nrn. 100.2017.158/ 159U, Seite 9

und Beschwerdeverfahren nicht an den angefochtenen Entscheiden hätte mitwirken dürfen. Diese sind wegen mangelhafter Besetzung des Spruchkörpers aufzuheben und die Sache ist zu neuem Entscheid bezüglich Kantonsund Gemeindesteuern sowie direkter Bundessteuer an die StRK zurückzuweisen.

3.

Im Hinblick auf die erforderliche Neubeurteilung von Rekursund Beschwerde durch die StRK bleibt zu klären, wer den Verfahrensvorsitz zu übernehmen hat. Die Vizepräsidentin ist in den Ausstand getreten, aber das Ablehnungsbegehren gegen den Präsidenten ist noch nicht behandelt worden (vgl. vorne E. 2.3.3).

3.1 Das Ablehnungsbegehren vom 2. Dezember 2016 hat die Beschwerdeführerin damit begründet, dass der Präsident der StRK als Vorsitzender am Steuerstrafverfahren und am Nachsteuerverfahren gegen ihren Gesellschafter beteiligt gewesen sei. Er erscheine deshalb in Bezug auf den Ausgang des Rekursund Beschwerdeverfahrens nicht mehr unbefangen, da «die gleiche Streitsache und das gleiche Steuersubjekt» betroffen seien. Es sei nicht anzunehmen, dass er sich von den früher getroffenen Würdigungen werde lösen können (Ablehnungsbegehren; act. 3A pag. 58-56).

3.2 Bei der StRK handelt es sich insoweit um eine Kollegialbehörde im Sinn von Art. 9 Abs. 2 VRPG, als die hauptamtlichen Mitglieder je einer Kammer vorstehen und sich gegenseitig vertreten (Art. 69 Abs. 3 i.V.m. Art. 70 Abs. 1 GSOG). So ist ein gegen den Präsidenten gerichtetes Ablehnungsbegehren in der Regel durch die andere Kammer unter dem Vorsitz der Vizepräsidentin zu beurteilen und umgekehrt (vgl. vorne E. 2.3.2). Hier kann indes nicht entsprechend verfahren werden, da die Vizepräsidentin in Ausstand getreten ist. Das gegen den Präsidenten gerichtete Ablehnungsbegehren hat deshalb das Verwaltungsgericht als zuständige Rechtsmittelbehörde zu beurteilen. Über das Begehren kann ohne Anhörung der Gegenpartei entschieden werden (Art. 9 Abs. 5 VRPG). Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.07.2017, Nrn. 100.2017.158/ 159U, Seite 10

3.3 Gemäss Art. 9 Abs. 1 VRPG tritt eine Person, die einen Entscheid zu treffen oder vorzubereiten oder als Mitglied einer Behörde zu amten hat, in den Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse hat (Bst. a), an einem Vorentscheid mitgewirkt hat (Bst. b), mit einer Partei verwandt, verschwägert oder durch Ehe, Kindesannahme, eingetragene Partnerschaft oder faktische Lebensgemeinschaft verbunden ist (Bst. c), eines gesetzlichen Erfordernisses für das Amt verlustig geht (Bst. d), eine Partei vertritt oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig war (Bst. e) oder aus andern Gründen in der Sache befangen sein könnte (Bst. f). Letztere Generalklausel erfasst namentlich Eigeninteressen, Vorbefassungen, enge Beziehungen und Interessenbindungen, die keinen anderen Ausstandsgrund erfüllen, aufgrund der konkreten Umstände aber doch auf mangelnde Unparteilichkeit schliessen lassen. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein, wobei nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen ist, sondern das Misstrauen in objektiver Weise begründet erscheinen muss (BVR 2015

S. 213 E. 3.1, 2014 S. 216 E. 2.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 15). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist bei der Auslegung von Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 29 und 30 BV zu berücksichtigen (BVR 2015 S. 213 E. 3.1, 2006 S. 193 E. 3.2; VGE 2015/131/132 vom 24.9.2015 E. 2.1 [bestätigt durch BGer 2C_972/2015 und 2C_973/2015 vom 30.3.2016]).

3.4 Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, hat dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat; die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 9 Abs. 5 VRPG i.V.m. Art. 49 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Dementsprechend müssen nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts allfällige Ablehnungsbzw. Ausstandsgründe sofort nach ihrem Bekanntwerden vorgebracht werden, ansonsten der Anspruch auf Ablehnung – dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Rechtsmissbrauchsverbot entsprechend – verwirkt (BVR 2005 S. 561 E. 4.1; vgl. auch BGE 141 III 210 E. 5.2, 136 I 207

E. 3.4). Hier war der Beschwerdeführerin von allem Anfang an bekannt, Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.07.2017, Nrn. 100.2017.158/ 159U, Seite 11

dass der Präsident der StRK den Vorsitz in den ihren Gesellschafter betreffenden Nachund Strafsteuerverfahren inne gehabt hatte. Sie hätte deshalb bereits in ihrer Beschwerdeschrift vom 14. Dezember 2015 seinen Ausstand verlangen können und müssen (vgl. etwa BGer 2C_972/2015 und 2C_973/2015 vom 30.3.2016 E. 2.1.2). Das erst ein Jahr später am

2. Dezember 2016 gestellte Ablehnungsbegehren ist deshalb offensichtlich verspätet und ein allfälliger Ablehnungsanspruch verwirkt.

3.5 Zudem wäre das Ablehnungsbegehren ohnehin unbegründet: Die vom Präsidenten geführten Verfahren betrafen den Gesellschafter der Beschwerdeführerin und weder diese selber (also entgegen deren Auffassung nicht dasselbe Steuersubjekt) noch das vorliegende Verfahren. Mithin liegt von vornherein keine Mitwirkung an einem Vorentscheid im Sinn von Art. 9 Abs. 1 Bst. b VRPG vor. In Frage könnte bloss ein Anschein von Befangenheit im Sinn von Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG kommen. Indes setzt auch ein solcher voraus, dass die abgelehnte Gerichtsperson in einem früheren Verfahren schon einmal mit der konkreten Streitsache befasst war (statt vieler BGE 140 I 326 E. 5.1); ein Anschein von Befangenheit entsteht nicht schon dann, wenn einem früheren Verfahren der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde lag (Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001,

S. 146). Obschon das Strafsteuerund das Nachsteuerverfahren gegen den Gesellschafter der Beschwerdeführerin an derselben Übertragung von Rechten an einem Patentgesuch anknüpfen wie das vorliegende Nachsteuerverfahren und insoweit teilweise auf den gleichen Sachverhalt abstellen, liegen verschiedene Streitigkeiten vor, in denen unterschiedliche Parteien betroffen sind und andere konkrete Rechtsfragen zu beantworten sind. Es handelt sich mithin nicht um eine Situation, in der der Präsident der StRK in der gleichen Sache bereits einmal geurteilt hätte und anschliessend seinen früher gefällten Entscheid überprüfen müsste (vgl. die Darstellung der Praxis zur sog. Ämterkumulation in BGE 131 I 113 E. 3.5). Daran ändert der Umstand nichts, dass der Gesellschafter der Beschwerdeführerin im ihn selber betreffenden Nachsteuerverfahren ähnlich argumentiert hat wie es die Beschwerdeführerin im vorliegenden Rekursund Beschwerdeverfahren tut. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.07.2017, Nrn. 100.2017.158/ 159U, Seite 12

3.6 Die Beschwerdeführerin hat sich zwar nicht auf Art. 9 VRPG berufen, aber aus dem von ihr genannten Art. 30 Abs. 1 BV ergeben sich keine weitergehenden Ansprüche. Ferner findet der ebenfalls angerufene Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) zwar in Steuerstrafverfahren, nicht aber in Nachsteuerverfahren Anwendung. Mithin bleibt es dabei, dass die Beschwerdeführerin nicht darzutun vermag, dass der Präsident der StRK im Rekursund Beschwerdeverfahren in den Ausstand zu treten hätte. Es liegt kein Anschein von Befangenheit im Sinn von Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG vor, wobei ein Ablehnungsanspruch ohnehin verwirkt wäre. Das Ablehnungsbegehren gegen den Präsidenten der StRK erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.

4.

4.1 In der Beschwerdesache dringt die Beschwerdeführerin mit ihrem Rechtsbegehren nur teilweise durch. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist indes im Kostenpunkt von einem vollumfänglichen Obsiegen auszugehen, sofern bei Vorliegen eines weitergehenden Antrags ein blosser Rückweisungsentscheid gefällt wird und die infolge Rückweisung vorzunehmende Neubeurteilung – wie hier – noch zu einer vollständigen Gutheissung des Begehrens führen kann (BVR 2016 S. 222 E. 4.1; Praxisfestlegung der erweiterten Abteilungskonferenz vom 24.3.2015). Demnach ist die Beschwerdeführerin für die Kostenverlegung in der Beschwerdesache als gänzlich obsiegend zu betrachten und sind für die Verfahren vor dem Verwaltungsgericht insoweit keine Kosten zu erheben (Art. 151 StG i.V.m. Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). Demgegenüber unterliegt die Beschwerdeführerin mit ihrem Ablehnungsbegehren und wird im Gesuchsverfahren kostenpflichtig (Art. 151 StG i.V.m. Art. 107 Abs. 1 VRPG; Art. 145 Abs. 2 i.V.m. Art. 144 Abs. 1 DBG).

4.2 Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin in der Beschwerdesache Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten (Art. 151 StG i.V.m. Art. 108 Abs. 3 und Art. 104 Abs. 3 VRPG; Art. 145 Abs. 2 i.V.m. Art. 144 Abs. 4 DBG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.07.2017, Nrn. 100.2017.158/ 159U, Seite 13

20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR 172.021]). Diese werden ermessensweise auf Fr. 4'000.-- (inkl. Auslagen) bestimmt. Im Gesuchsverfahren werden keine Parteikosten gesprochen (Art. 151 StG i.V.m. Art. 107 Abs. 3 VRPG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde betreffend die Kantonsund Gemeindesteuern 2002 wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Bern vom 1. Mai 2017 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.

2. Die Beschwerde betreffend die direkte Bundessteuer 2002 wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Bern vom 1. Mai 2017 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.

3. Das Ablehnungsbegehren gegen den Präsidenten der Steuerrekurskommission des Kantons Bern wird abgewiesen.

4. Für die Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht werden keine Kosten erhoben. Die Kosten des Ablehnungsverfahrens, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.--, werden der Gesuchstellerin auferlegt.

5. Der Kanton Bern (Steuerverwaltung) hat der Beschwerdeführerin für die Beschwerdesache die Parteikosten, bestimmt auf Fr. 4'000.-- (inkl. Auslagen), zu ersetzen. Für die Gesuchssache werden keine Parteikosten gesprochen. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.07.2017, Nrn. 100.2017.158/ 159U, Seite 14

6. Zu eröffnen:

- der Beschwerdeführerin

- der Steuerverwaltung des Kantons Bern

- der Steuerrekurskommission des Kantons Bern

- der Eidgenössischen Steuerverwaltung

Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom

17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.