Absence of Insidious Deception in Credit Fraud Due to Contributory Negligence

2.2 Strafrecht

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Betrug. Einfache falsche Angaben. Opfermitverantwortung. Arglist verneint (Art. 146 StG).

Sachverhalt:

Appellationsverfahren 1:

Im Zeitraum vom 21. bis 24. Juni 2003 bestellte X. für seine Firma C. per E-Mail und Telefon

bei der Firma M., Einzelfirma des Geschädigten U., Digitalkameras, Compact-Flash-Cards und

Notebooks im Gesamtwert von Fr. 24'690.--. X. bezahlte die bestellte Ware nicht, sondern ver-

kaufte sie unmittelbar nach Erhalt weiter. U. erstattete am 25. Juli 2003 Strafanzeige bei der

Stadtpolizei Zürich wegen Betrugs.

Am 7. Oktober 2003 wurde bei X. eine Hausdurchsuchung durchgeführt. Die

polizeiliche Auswertung des dabei sichergestellten Computers von X. ergab, dass dieser

am 5. Oktober 2003 per E-Mail bei der Firma S. ein DVD-Gerät bestellt hatte.

Appellationsverfahren 2:

X. bestellte im Zeitraum vom 30. Mai bis Anfang Juni 2003 bei der Firma Sch.,

Einzelfirma des Geschädigten Sch., sechs Notebooks, ein Soundsystem und eine

Speicherkarte sowie fünf Digitalkameras im Gesamtwert von Fr. 18'116.--. Die Geräte

wurden X. übergeben, die Rechnungen blieben indessen unbezahlt.

Aus den Erwägungen:

1.1 Appellationsverfahren 1

Zu beurteilen ist, ob sich X. mit seinen Warenbestellungen bei der Firma M. bzw. beim

Geschäftsinhaber U. des Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig gemacht

hat.

Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges schuldig, wer u.a. in der Absicht, sich

oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unter-

drückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt,

wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.

Das Obergericht teilt die Auffassung der Vorinstanz, wonach die folgenden Tatbe-

standselemente von Art. 146 Abs. 1 StGB als erfüllt zu betrachten sind: Vermö-

gensdisposition, Vermögensschaden, Irrtum und Täuschung über Zahlungswillen und

Zahlungsfähigkeit. Diesbezüglich kann auf die Erwägungen des vorinstanzlichen Urteils

verwiesen werden.

Einer eingehenden Prüfung bedarf hingegen die Frage, ob in casu die Täuschung des

Geschädigten arglistig - wie dies Art. 146 StGB voraussetzt - erfolgte.

Art. 146 erfasst nicht jede Täuschung, nicht jede List, sondern nur Arglist. In dieser

Einschränkung kommt die Opferselbstverantwortung zum Ausdruck: „Wer allzu leichtgläubig auf

eine Lüge hereinfällt, wo er sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte schützen

sollen, soll nicht den Strafrichter anrufen.“ (Gunther Arzt, Basler Kommentar, StGB II, N. 50 zu

Art. 146).

Die Erfüllung des Tatbestands erfordert indes nicht, dass das Täuschungsopfer die

grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Arglist

scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht

beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit

des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit (BGE 128 IV 18, E. 3a; 126 IV 165, E. 2a; 122

IV 146, E. 3a mit Hinweisen). In diesem Sinne gilt nach der Rechtsprechung die

Täuschung als arglistig, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich

besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses; mise en scène)

bedient. Bei einfachen falschen Angaben liegt Arglist vor, wenn deren Überprüfung nicht

oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter den

Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen

voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen

Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 128 IV 18, E. 3a; 126 IV 165, E. 2a; 125

IV 124, E. 3; 122 IV 246 E. 3a). Nach der Rechtsprechung ist die Vorspiegelung des

Leistungswillens grundsätzlich arglistig im Sinne von Art. 146 StGB, weil sie eine innere

Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht direkt überprüft

werden kann. Das gilt jedoch dann nicht ohne weiteres, wenn die Behauptung des

Erfüllungswillens mittels Nachforschungen über die Erfüllungsfähigkeit überprüfbar ist.

Soweit nämlich die Überprüfung der Leistungsfähigkeit möglich und zumutbar ist und

sich aus jener ergibt, dass der andere zur Erfüllung klarerweise nicht fähig ist, scheidet

Arglist aus (Urteil des Bundesgerichtes vom 28. Februar 2005, 6S.414/2004). Bei der

Prüfung der Arglist ist nicht aufgrund einer rein objektiven Betrachtungsweise darauf

abzustellen, wie ein durchschnittlich vorsichtiger und erfahrener Dritter auf die

Täuschung reagiert hätte. Vielmehr ist die jeweilige Lage des Betroffenen im Einzelfall zu

berücksichtigen, beispielsweise die besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung

des Getäuschten (Urteil des Bundesgerichtes vom 3. Juli 2006, 6S.74/2006, Erw. 2.1.2;

siehe auch Urteil desselben Gerichtes vom 24. Juni 2005, 6S.123/2005, Erw. 2.1; BGE 126

IV 172).

Unbestrittenermassen hat X. beim Geschädigten U. die erste Bestellung per E-Mail und die

darauf folgenden Bestellungen telefonisch getätigt. Dem Computerausdruck der E-Mail-

Bestellung vom 21. Juni 2003 kann entnommen werden, dass X. die E-Mail-Adresse Y.

verwendete und als Bestellerin seine Firma C. aufführte. Als gewünschte Versandart wurde

„Eilpaketdienst“ eingesetzt und als Zahlungsart „Rechnung“. Zweifel an der Zahlungsfähigkeit

von X. kamen dem Geschädigten nach seinen eigenen Aussagen erst, als die Zahlungsfrist von

10 Tagen verstrich und er X. eine erste und eine zweite Mahnung geschickt hatte. Erst dann

sah er sich die Webseite der Firma von X. an und informierte sich bei einer Inkassofirma über

die Bonität von X.

Zu den genauen Umständen der Bestellungen gab der Geschädigte in seiner Anzeige

an, X. habe beim ersten telefonischen Kontakt von einem Fotostudio und von

Fotoproduktion gesprochen. X. habe damals am Telefon erwähnt, er müsse die Ware

sofort haben, er oder seine Mitarbeiter müssten geschäftlich mit der Ware nach

Deutschland. Weiter erklärte U., er habe X. gefragt, ob er zahlen könne. Dieser habe sich

als Geschäftsführer einer grösseren und erfolgreichen Firma ausgegeben. X. habe nur so

einen Laut von sich gegeben, sozusagen, „was meinen Sie denn überhaupt“. Er habe

den Angaben dieses Mannes geglaubt. X. bestreitet, sich als Geschäftsführer einer

grösseren liquiden Firma vorgestellt zu haben und er bestreitet auch, dass U. ihn nach

seiner Zahlungsunfähigkeit gefragt habe.

Selbst für den Fall, dass die Umstände der Warenbestellungen von X. vom

Geschädigten zutreffend dargelegt worden wären, könnten in den angeführten

Äusserungen von X. nach Ansicht des Obergerichtes weder ein ganzes Gebäude von

raffiniert aufeinander abgestimmten Lügen (Urteil des Bundesgerichtes vom 3. Juli 2006,

6S.74/2006) noch besondere Machenschaften erblickt werden. Vielmehr müsste

bezüglich Aussagen wie „bei der C. handle es sich um eine grössere und erfolgreiche

Firma in der Fotoproduktion“, „es stehe unmittelbar ein Geschäftsanlass in Deutschland

bevor“ sowie dem Schweigen von X. auf die Frage nach seiner Zahlungsfähigkeit von

mehreren aneinandergereihten einfachen Lügen ausgegangen werden. Dies gilt im

Übrigen auch für die ebenfalls nicht belegte angebliche Aussage von X., wonach „ihn

kleine Firmen gross gemacht hätten, weshalb er diesen nun mit Aufträgen danken wolle“.

Liegen lediglich einfache falsche Angaben vor, stellt sich die Frage nach deren Über-

prüfbarkeit. Ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen X. und U. kann aufgrund der

Tatumstände ohne weiteres ausgeschlossen werden. Die Beteiligten kannten sich vor

dem 21. Juni 2003 nicht und die zwischen dem 21. und dem 24. Juni 2003 geführten

Telefongespräche hatten einzig Bestellungen zum Inhalt. Hingegen muss sich der

Geschädigte unter dem Titel „Opfermitverantwortung“ vorwerfen lassen, dass er trotz

des erheblichen Bestellungsumfangs in leichtfertiger und geradezu blauäugiger Weise

weder Nachforschungen über die Firma C. anstellte noch eine Anfrage beim

Betreibungsamt machte. Insbesondere ein Anklicken der Webseite der Firma von X. hätte

auf mühelose und schnelle Art eine erste Abklärung gestattet. Die Webseite hätte

gezeigt, dass diese Firma nicht - wie X. angeblich vorgab - im Bereich „Fotostudio,

Fotoproduktion“, sondern im Veranstaltungsbereich tätig war, was den Geschädigten

bereits hätte stutzig machen müssen. Bezeichnenderweise erklärte der Geschädigte

gegenüber der Stadtpolizei, wenn er die Homepage zu diesem Zeitpunkt gesehen hätte,

wäre es vermutlich nicht so weit gekommen. Auch angesichts der mit dem Hinweis auf

eine unmittelbar bevorstehende Geschäftsreise von X. nach Deutschland erzeugten

Dringlichkeit hätten bei U. sämtliche Alarmglocken läuten und ihn zu besonderer Vor-

sicht mahnen müssen. Stattdessen lieferte er unter Ausserachtlassung sämtlicher

Vorsichtsmassnahmen an einen unbekannten Kunden grössere Warenmengen und hielt

sich insbesondere nicht an seine eigenen Geschäftsbedingungen, welche für Neukunden

Barzahlung bei Abholung oder Vorauskasse bzw. Nachnahme bei Lieferung vorsehen. X.

seinerseits nahm das relativ hohe Risiko, dass seine Zahlungsunfähigkeit jederzeit

entdeckt werden könnte, bewusst in Kauf und nur dank der Unvorsichtigkeit des

Geschädigten glückte es ihm, tatsächlich Warenlieferungen zu erwirken.

Bei dieser Einschätzung bleibt es, selbst wenn man berücksichtigt, dass der Geschä-

digte nach seinen Aussagen psychisch angeschlagen und IV-Rentner ist. Die

Geschäftstätigkeit des Geschädigten - nach eigenen Aussagen verfügte er lediglich über

einen Kundenstamm von 10 bis 12 Privatpersonen - war zwar sehr bescheiden.

Andererseits führte er seine im Handelsregister eingetragene Firma, die M., bereits seit

1994, notabene im fraglichen Zeitpunkt seit 9 Jahren. Trotz seiner bescheidenen

Geschäftstätigkeit, ob diese Gewinn abwarf oder nicht, konnte U. daher nicht als gänzlich

„geschäftsunerfahren“ bezeichnet werden. Daran änderte auch sein schlechter Gesund-

heitszustand nichts, welcher ihn bis zum Auftreten von X. offensichtlich nicht daran

hinderte, jahrelang einen kleinen Handel mit Elektronikgeräten zu betreiben.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass X. den Geschädigten zwar bezüglich seines

Zahlungswillens und seiner Zahlungsfähigkeit getäuscht hat, aber nicht arglistig, so dass

das Vorliegen eines Betrugstatbestandes zu verneinen ist.

1.2 Firma S.

X. hat am 5. Oktober 2003 bei der Firma S. das Gerät „Panasonic SC-ST1“ zum Preis

von Fr. 2'139.22 bestellt. Somit stellt sich die Frage, ob diese Handlung als Betrugsver-

such zu werten ist.

Unter Verweis auf die vorstehend aufgeführten rechtlichen Voraussetzungen ist

festzuhalten, dass über die konkreten Umstände des Bestellungsversuchs nichts

bekannt ist. Wie bereits dargelegt, stellt die Bestellung von Waren oder Dienstleistungen,

obwohl der Besteller zahlungsunfähig ist, zwar eine Täuschung des Vertragspartners

dar, aber noch nicht zwingend eine arglistige Täuschung. Nachdem dem Obergericht, wie

erwähnt, keinerlei Angaben zu den Hintergründen der Bestellung vorliegen, ist eine

Beurteilung, insbesondere des Tatbestandselementes der arglistigen Täuschung, nicht

möglich. X. ist dementsprechend vom Vorwurf des versuchten Betrugs freizusprechen.

2. Appellationsverfahren 2

Zu beurteilen sind im Lichte von Art. 146 StGB wiederum Warenbestellungen von X.,

in diesem Fall bei Sch. von der Firma Sch.

Bezüglich der rechtlichen Voraussetzungen von Art. 146 StGB kann auf eine Wieder-

holung verzichtet und auf die entsprechenden, vorstehenden Ausführungen verwiesen

werden.

X. bestritt vor dem Verhörrichter, gegenüber Sch. von einer Bestellung im Umfang

von 50 Notebooks geredet zu haben. Er habe aber für Mitarbeiter bestellt, die Namen

könne er nennen und jeder einzelne Mitarbeiter hätte die Computer bezahlen müssen.

Dies seien C., K. und St. Es sei richtig, dass er bestellt und die Waren

entgegengenommen habe und dass die Rechnungen an ihn gerichtet gewesen seien.

Das Obergericht teilt die Auffassung der Vorinstanz, wonach die Aussagen von C., K.

und P. für die strafrechtliche Beurteilung nicht relevant sind.

Bejaht man, wie dies die Vorinstanz tut, eine Täuschung des Geschädigten bezüglich

Zahlungsfähigkeit und Zahlungsbereitschaft von X., stellt sich auch bei den

Warenbestellungen von Sch. die Frage nach der Arglist. Das Obergericht gelangt

indessen einhellig zum Schluss, dass selbst für den Fall, dass X. gegenüber Sch. eine

allfällige Bestellung von 50 Notebooks in Aussicht gestellt hätte, darin mitnichten ein

Lügengebäude erblickt werden könnte. Das Gleiche müsste bezüglich der angeblichen

Angaben von X., die Geräte seien für seine Mitarbeiter bestimmt, gelten. Diese Aussagen

stellen klar einfache Lügen dar, aber noch kein raffiniertes Lügenkonstrukt.

Dagegen muss sich Sch. - analog dem Fall U. - das Nichtbeachten elementarster

Sicherheitsmassnahmen im Geschäftsverkehr vorhalten lassen.

Für Sch. war X. ein neuer Kunde und der Kontakt ein erstmaliger. Ausserdem ging es

bei den Telefonaten zwischen ihnen nie um private Fragen, sondern einzig um die

Warenlieferungen und Fragen rund um die Installation der Geräte. Zwischen diesen

beiden Personen liegt daher kein besonderes Vertrauensverhältnis vor. Im Weiteren hat

X. den Geschädigten nicht von der Überpüfung seiner Angaben bzw. von einer

Bonitätsprüfung abgehalten. Obwohl X. ihm eine Visitenkarte der C. überreichte, hielt es

Sch. nicht für angezeigt, nähere Erkundigungen über ihn bzw. dessen Firma einzuholen.

Des Weiteren erhielt Sch. einen Flyer betreffend eine Party im Z., organisiert von der C.

Dazu gab der Geschädigte gegenüber der Kantonspolizei an, aufgrund dieses Flyers sei

er davon ausgegangen, dass dies mit rechten Dingen zu und her gehe. X. habe einen

sehr seriösen Eindruck auf ihn gemacht. Er habe sich verbal sehr gut verkaufen können

und sei sehr gepflegt dahergekommen, mit Anzug. Aus diesen Aussagen des Geschä-

digten folgt, dass er sich vom Auftreten von X. blenden liess und sämtliche

Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr überging. Angesichts eines von Sch. behaupteten

Auftragsvolumens von sage und schreibe 50 Notebooks hätte vom Inhaber einer kleinen

Einzelfirma erwartet werden können, dass er vor der Lieferung der Ware Erkundigungen

über die Zahlungsfähigkeit des Bestellers einziehen würde. Eine einfache Anfrage beim

Betreibungsamt wäre schnell, diskret und ohne grossen Aufwand möglich gewesen. Bei

diesem Geschäft aus dem üblichen Rahmen fällt weiter die Übergabe der Geräte auf dem

ausserhalb des Dorfzentrums gelegenen Parkplatz der “Alten Mühle“ in Wolfhalden auf

und zeugt ebenfalls von der Vertrauensseligkeit und Naivität des Geschädigten. Keine

Rolle spielt in casu der Faktor „Zeit“. Der Geschädigte behauptet in diesem

Zusammenhang, X. habe ihm nach Erhalt der bestellten Geräte ein SMS geschickt: „Hallo

Sch. Brauche auf die Schnelle 50 Notebooks.“ Dieser Aufforderung kam der Geschädigte

in der Folge nicht nach und bestand nach seinen Aussagen auf der vorgängigen

Bezahlung der offenen Rechnungen. Für die vorher getätigten Warenlieferungen ist das

behauptete SMS deshalb nicht von Belang. Bei der vorliegenden Geschäftsbeziehung

fällt auf, dass es seitens von X. praktisch bereits ausreichte, dass er seriös und sicher

auftrat, um Warenlieferungen grösseren Umfangs zu erwirken. Dies war, wie bereits

erwähnt, nur dank der Tatsache möglich, dass der Geschädigte die grundlegendsten

Vorsichtsmassnahmen nicht beachtete. Sch. als Inhaber einer - wenn auch kleinen -

Einzelfirma muss zumindest als geschäftsgewohnt bezeichnet werden, was bei der

vorliegenden Beurteilung als Massstab zu nehmen ist. Spätestens nach Erhalt der

Bestellung von mehreren Notebooks hätte er vor deren Auslieferung Abklärungen zur

Zahlungsfähigkeit des Bestellers treffen müssen. Dies hat er nicht getan, sondern

übergab X. sogar noch zwei weitere Lieferungen.

Zusammenfassend ist auch bezüglich dieses Tatbestandes festzuhalten, dass X.

bezüglich der mit dem Geschädigten Sch. getätigten Geschäfte keine Arglist und folglich

auch kein Betrug angelastet werden kann.

X. ist somit in beiden Appellationsverfahren vom Vorwurf des Betrugs und des

Versuchs dazu freizusprechen.

OGer 26.09.2006