Informal Waiver of Notarized Right of First Refusal Upheld; Subsequent Exercise Deemed Bad Faith Abuse

C. Gerichtsentscheide 3012

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G ru n d stü ckkau f. Der Verzicht auf ein Kaufsrecht kann formlos erfolgen (Art. 683 ZGB, A rt.1 15 OR). Die Ausübung eines zur Sicherung eines Dar­ lehens vereinbarten Kaufsrechts ist bei erklärtem Zahlungswillen rechts­ missbräuchlich (Art. 2 ZGB).

Es ist unbestritten, dass die Bedingungen in der handgeschriebenen Erklä­ rung vom 23. September 1974 nicht eingetreten sind. Es fragt sich, ob der Berechtigte das Kaufsrecht trotzdem ausüben kann. Er macht geltend, jene Erklärung sei nicht in gesetzlicher Form abgegeben und somit ungül­ tig. Massgebend sei allein der öffentlich beurkundete und im Grundbuch eingetragene Kaufrechtsvertrag.

Nach A rt.1 15 OR kann eine Forderung - und auch ein Vertrag - ganz oder zum Teil durch Übereinkunft «auch dann formlos aufgehoben wer­ den, wenn zur Eingehung der Verbindlichkeit eine Form erforderlich ... oder von den Vertragsschliessenden gewählt war.»

Nach Becker, N.8 zu A rt.1 15 OR, muss die Übereinkunft auf die Aufhebung des Anspruchs gerichtet sein. Keine Aufhebung liegt vor, wenn die Rechtswirkungen des Geschäfts bestehen bleiben sollen (Blät­ ter für zürch. Rechtsprechung, Bd.5, 89 Nr.75). Dagegen kann in der Abmachung, nicht zu fordern, ein Verzicht, insbesondere ein Teilverzicht, liegen.

Um einen solchen Fall handelt es sich hier: Der Kläger hat nach Verurkundung des Kaufsrechts unter bestimmten Bedingungen auf dessen Aus­ übung verzichtet. Dass es sich um einen Verzicht handelte, geht schon dar­ aus hervor, dass die Beklagte als Empfängerin der Erklärung sich nicht zu einer Gegenleistung verpflichten musste (vgl. die Beispiele für gegen­ seitige und deshalb formbedürftige Verpflichtungen in BGE 95 II424).

Das Bundesgericht hat in verschiedenen Entscheiden (namentlich BGE 8 9 II79, 51 I1142) die Formlosigkeit eines Verzichts oder Teilverzichts bei Grundstückkäufen und Vorkaufsrechten bestätigt. Die Möglichkeit, auf ein verurkundetes und eingetragenes Kaufsrecht zu verzichten, wird von der Doktrin bejaht (Meier-Hayoz, N. 68 zu Art. 683 ZGB und N. 324 zu Art. 681 ZGB).

Die Klage müsste selbst dann abgewiesen werden, wenn man an­ nehmen wollte, die Erklärung des Klägers vom 23. September 1974 erfülle die gesetzliche Form nicht. Diese Erklärung bildet in jedem Fall einen

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Hinweis auf den Parteiwillen, der - nach Ermahnung des Grundbuch­ beamten - zur Verurkundung des Kaufsrechts führte.

Aus der Erklärung des Klägers von 23. September 1974 und zusätzlich aus seiner Zurückhaltung in den Jahren 1974-76 - der Kläger wollte das Kaufsrecht erst zur Vermeidung der ihm angedrohten Kündigung aus­ üben - ergibt sich, dass das Kaufsrecht einzig oder vor allem der Sicherung des gegebenen Darlehens dienen sollte. Es trotz des erklärten Rückzah­ lungswillens der Beklagten geltend zu machen, bildet eine bewusst zweck­ widrige und damit offenbar missbräuchliche Ausübung eines Rechts (Merz, N.329 zu A rt.2 ZGB; BGE 54 II 4 2 9 ff., insbesondere S.441 E.5).

OGer 23.2.1979 RBer 1979/80, S. 31)

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G ru n d stü ckka u f. Kaufsrecht. Übertragung in Form der öffentlichen Beurkundung (Art. 683 ZGB, Art. 164 OR).

Vorliegend ist die Form der Übertragung des Kaufsrechts umstritten. Der Entscheid ist weitgehend nach dem weiteren Kriterium zu treffen, ob es sich beim Kaufsrecht im wesentlichen um ein einseitiges Recht handelt, das einer Forderung im Sinne von Art. 164 OR gleichzustellen ist und ent­ sprechend durch einfache schriftliche Erklärung (Zession) übertragen wer­ den kann oder ob es sich um die Befugnis handelt, in einen bestehenden Vertrag einzutreten, der auch Pflichten mit sich bringt:

a) Die Praxis unterstellt nicht nur die Forderungen im engeren Sinn, son­ dern auch Ansprüche aus Personen-, Familien-, Erbund Sachenrecht den Bestimmungen über die Abtretung, soz.B. Ansprüche aus Namensanmassung, Verlöbnisbruch oder Vermächtnis; Becker, N.18 der Vorbemerkun­ gen zu Art. 164 bis 174 OR, Guhl/Merz/Kummer, a.a.O., S. 237.

b) Das Kaufsrecht Hesse sich mit diesen Ansprüchen nur dann verglei­ chen, wenn der Berechtigte den Kaufpreis zum voraus erlegen würde, so dass er bei bei Ausübung des Rechtes die wesentliche Vertragspflicht be­ reits erfüllt hätte. Nur dann könnte von einem einseitigen Recht gespro­