Pool Construction in Landscape Protection Zone Dispute

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res tun können, als die Parteien in dieser Frage auf den Zivilweg zu ver­ weisen.

In jedem Fall des Bauens ohne Bewilligung hat die Baubehörde zu prü­ fen, ob die Baute weiterbestehen kann oder nicht. Ein Abbruchbefehl würde voraussetzen, dass die Baute materiell baupolizeiwidrig ist, dass sie also zwingenden Bauvorschriften widerspricht. Die bloss formelle Rechts­ widrigkeit, d.h. das blosse Fehlen des vorgeschriebenen Bewilligungsver­ fahrens bei einer im übrigen vorschriftsgemässen Baute, rechtfertigt eine Beseitigungsverfügung noch nicht (Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, Band I, Nr.49; BGE 98 la 280, Zbl. 1976, S. 200). Eine materielle Polizeiwidrigkeit, d.h. insbesondere eine Verletzung materiellrechtlicher Vorschriften des Gemeindebaureglementes, liegt hier offensichtlich nicht vor und wird auch vom Rekurrenten nicht geltend gemacht.

RRB 13.12.1977

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Bauen ausserhalb d er Bauzone. Voraussetzung für eine Baubewilligung ist, dass eine Baute oder Anlage dem Zweck der Nutzungszone entspricht (Art. 22 Abs. 2 RPG; SR 700).

A .Z . erstellte ohne Baubewilligung auf seinem Grundstück, welches in der Landschaftsschutzzone liegt, ein Schwimmbad im Ausmasse von

5 ,0 0 x 10,00m und einer Tiefe von 1,35m . Ein nachträglich eingereichtes Baugesuch wurde abgelehnt und die Wiederherstellung des ursprüngli­ chen Zustandes verfügt. Den gegen diese Verfügung eingereichten Rekurs wies der Regierungsrat ab.

Gemäss Art. 22 Abs. 2 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur mit be­ hördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Der Rekurrent macht in erster Linie geltend, es handle sich beim fraglichen Schwimmbad um eine Fahrnisbaute, für welche eine ordentliche Bewilligung gar nicht hätte eingeholt werden müssen. Es bestehe aus Holzund Kunststoffteilen und sei in keiner Weise mit der Erde verbunden; Beton sei nicht verwendet worden.

Dem ist zweierlei entgegenzuhalten. Dass das eigentliche Bad aus Holzund Kunststoffteilen besteht und relativ leicht aufgestellt werden

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kann, ist für die Qualifikation als Fahrnisbaute nicht entscheidend. Ent­ scheidend ist vielmehr, dass die Anlage in die Erde eingelassen wurde, wozu eine zirka ein Meter tiefe Grube ausgehoben wurde. Darin aber liegt das entscheidende Element für die Annahme der Dauerhaftigkeit, was die Behandlung als Fahrnisbaute ausschliesst. Fahrnisbauten sind gemäss an­ erkannter Verwaltungsrechtslehre und -praxis bewilligungspflichtig (vgl.

A. Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, N. 8 zu Art. 1). Im übrigen sind nach Art. 65 Abs. 2 des Baureglementes der Gemeinde auch provisorische sowie mit dem Boden nicht fest verbundene Bauten aus­ drücklich der Bewilligungspflicht unterstellt.

Gemäss Art. 22 Abs. 2 RPG ist Voraussetzung für die Erteilung einer Baubewilligung, dass die Baute oder Anlage dem Zweck der Nutzungs­ zone entspricht. Gemäss Art. 4 V RPG1ist der Boden ausserhalb der Bauzo­ nen der landund forstwirtschaftlichen Nutzung Vorbehalten. Es ist offen­ sichtlich, dass ein privates Schwimmbad nicht als landund forstwirtschaft­ liche Nutzung gelten kann, weshalb der Rekurrent wohl um die Erteilung einer Ausnahmebewilligung ersucht.

Eine solche ist nach Art. 24 Abs.1 RPG zulässig, wenn der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (vgl. auch Art. 6 V RPG). Die Baudirektion hat die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung mit zutreffender Begründung verneint.

RRB 26.11.1985

Eine gegen diesen Entscheid eingereichte Verwaltungsgerichtsbe­ schwerde hat das Bundesgericht gutgeheissen und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an den Regierungsrat zurückgewiesen (Urteil vom

29. Oktober 1986):

Die Verweigerung der Baubewilligung und der Entscheid des Regie­ rungsrates, welche beide angefochten wurden, stützten sich auf Art. 10 der Verordnung vom 19. Februar 1980 über die vorläufige Einführung des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung. Diese Bestim­ mung ist im wesentlichen in das am 1. Januar 1986 in Kraft getretene Gesetz über die Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung

' Heute: vgl. Art. 35 und 36 EG zum RPG

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(EG zum RPG; bGS 721.1) übernommen worden. Nach Art. 95 Abs.1 EG zum RPG sind «alle bewilligungspflichtigen Vorhaben, über welche noch nicht rechtskräftig entschieden ist, materiell nach den neuen Vor­ schriften zu beurteilen». Die vorliegende Sache ist somit nach den Bestim­ mungen des EG zum RPG zu beurteilen.

Art. 13 Abs. 4 EG zum RPG bestimmt, dass in Landschaftsschutzzonen «Sportund Erholungsanlagen, grosse Rutschbahnen, Campingplätze, Schwimmbassins und andere Bauten, die nicht direkt der Bewirtschaftung des Bodens dienen, . . . nicht zulässig» sind. Dagegen können «kleinere Sportund Erholungsanlagen wie kleine Skilifte.. . bewilligt werden, wenn sie mit dem Schutzzweck der Zone vereinbar sind und die Erschliessung geregelt ist.»

Das Bundesgericht stellt fest, Schwimmbäder gehörten somit grund- , sätzlich nicht in die Landschaftsschutzzone. Nach dem Wortlaut der Be­ stimmungen sei jedoch nicht auszuschliessen, «dass Schwimmbäder, die ein gewisses Ausmass nicht überschreiten, als kleinere Sportund Erho­ lungsanlagen) bewilligt werden könnten.»

Für die Beurteilung der Frage, ob das fragliche Schwimmbecken als zonenkonform zu bewilligen sei, habe es der Regierungsrat unterlassen, sich damit auseinanderzusetzen, was unter «kleinere Sportund Erho­ lungsanlagen» gemäss Art. 13 Abs. 4 EG zum RPG zu verstehen ist. Der angefochtene Entscheid sei deshalb aufzuheben und die Sache an den Regierungsrat zur Auslegung dieser Bestimmung in bezug auf Schwimm­ bäder zurückzuweisen.

Für den Fall, dass der Regierungsrat die Auffassung vertritt, das frag­ liche Schwimmbassin falle nicht unter den Begriff «kleinere Sportund Erholungsanlage» und könne demnach nicht als zonenkonform bewilligt werden, prüfte das Bundesgericht im weitern die Frage, ob die Vorausset­ zungen für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG gegeben wäre. Das Gericht kommt zum Schluss, dass wegen fehlender Standortgebun­ denheit eine Bewilligung des Schwimmbades gestützt auf Art. 24 Abs. 2 RPG nicht in Betracht käme. Zur Frage, ob eine Bewilligung gestützt auf Art. 24 Abs. 2 RPG erteilt werden könnte, verweist das Bundesgericht auf das entsprechende kantonale Recht, worin unter anderem verlangt wird, dass zonenfremde Anlagen die Schutzbestimmungen gemäss Art. 12-18 EG zum RPG nicht verletzen (Art. 80 Abs. 2 lit.c EG zum RPG). Damit werde unter anderem auf Art. 13 Abs. 4 EG zum RPG verwiesen, den der Regie­ rungsrat noch auszulegen habe.

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Zusammenfassend stellt das Bundesgericht fest, dass das fragliche Schwimmbecken als zonenkonform zu bewilligen wäre, falls es als «klei­ nere Sportund Erholungsanlage» betrachtet werden könnte. Andernfalls könne weder eine ordentliche noch eine Ausnahmebewilligung erteilt werden.

Bei der Neubeurteilung des Falles hat der Regierungsrat erwogen:

Es ist zunächst zu prüfen, was «kleinere Sportund Erholungsanlagen» (Art. 13 Abs. 4, 2. Satz EG zum RPG) sind.

Art. 13 A b s.4, I.S a tz EG zum RPG lautet: «Sportund Erholungsan­ lagen, grosse Rutschbahnen, Campingplätze, Schwimmbassins und andere Bauten, die nicht direkt der Bewirtschaftung des Bodens dienen, sind nicht zulässig.»

Damit sind die aufgeführten Anlagen, darunter auch Schimmbassins, in der Landschaftsschutzzone grundsätzlich ausgeschlossen. Dieser Grundsatz wird verfeinert durch Art. 13 Abs. 4, 2. Satz EG zum RPG, welcher lautet: «Kleinere Sportund Erholungsanlagen wie kleine Skilifte können bewilligt werden, wenn sie mit dem Schutzzweck vereinbar sind und die Erschliessung geregelt ist.» Anlagen, deren bauliche Ausmasse den Schutzzweck der Zonenvorschriften nicht beeinträchtigen, sollen also zugelassen werden können. Eine Ausnahme ist allerdings nur dann mög­ lich, wenn ein öffentliches Interesse am Bau solcher kleinen Anlagen die entgegenstehenden öffentlichen Interessen des Landschaftsschutzes überwiegen. Dies ist beispielsweise bei einem demontablen, öffentlich zugänglichen Kleinskilift der Fall, der vorwiegend von der Schuljugend benutzt wird und lediglich einen zeitlich kurzen Eingriff in die Landschaft darstellt, der keine bleibende schwerwiegende Schäden hinterlässt. Weiter wäre vorstellbar, dass unter diesem Begriff unauffällig in die Land­ schaft eingepasste Spielanlagen für ein Kinderheim zugelassen würden. Private Anlagen mit einem Benützerkreis von nur wenigen Personen kön­ nen unter diesem Titel jedoch nicht bewilligt werden. Private Einzelinteres­ sen können die entgegenstehenden öffentlichen Interessen niemals über­ wiegen.

Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass dem A .Z . für die Erstellung eines Schwimmbades in der Landschaftsschutzzone gestützt auf Art. 13 Abs. 4 EG zum RPG keine Bewilligung erteilt werden kann.

Der Vollständigkeit halber ist noch zu prüfen, ob eine Bewilligung des fraglichen Schwimmbassins zu erteilen wäre, wenn es im Gegensatz zu den obenstehenden Ausführungen als «kleinere Sportund Erholungsan-

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läge» gemäss Art. 13 Abs. 4 EG zum RPG betrachtet würde. In Frage kommt die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG bzw. Art. 80 EG zum RPG.

Die Frage, ob eine Bewilligung aufgrund von Art. 24 Abs.1 RPG erteilt werden könnte, ist vom Bundesgericht geprüft und verneint worden. Es fehlt die Standortgebundenheit der Anlage, womit ein unabdingbares Bewilligungserfordernis nicht erfüllt ist.

Die Frage, ob eine Bewilligung allenfalls gestützt auf Art. 24 Abs. 2 RPG erteilt werden könnte, ist vom Bundesgericht nicht vollumfänglich geprüft worden. Es hat sich auf die Feststellung beschränkt, A rt.80 Abs. 2 lit.c EG zum RPG verlange, dass zonenfremde Anlagen u.a. die Schutzvor­ schriften von Art. 12 -1 8 EG zum RPG nicht verletzen. Damit werde u.a. auf den vom Regierungsrat noch auszulegenden Art. 13 Abs. 4 EG zum RPG verwiesen.

In Ergänzung zu diesen Überlegungen interessiert die Frage, ob - ge­ stützt auf Art. 24 Abs. 2 RPG bzw. die zugehörigen kantonalrechtlichen Bestimmungen - für das Schwimmbad eine Bewilligung zu erteilen wäre, wenn die Interpretation von Art. 13 Abs. 4 EG zum RPG anders als vorste­ hend dargestellt ausfallen würde. Eine solche Bewilligung könnte nur erteilt werden, wenn ein privates Schwimmbad einen üblichen Bestandteil zonenfremder Wohnnutzung darstellt. Als solcher kann nur gelten, was auch innerhalb der Bauzone regelmässig zum Zubehör der Wohnnutzung gehört. Schwimmbassins erfüllen diese Anforderungen nicht. Zur weite­ ren Begründung kann auf die Erwägungen der Baudirektion in ihrem Ent­ scheid vom 16. August 1985 in vorliegender Sache verwiesen werden. Der Regierungsrat hat sich bereits früher zustimmend zur Praxis der Baudirek­ tion geäussert (vgl. Regierungsratsentscheid vom 8. Mai 1984 in Sachen H .G .).

Aus diesen Ausführungen ist ersichtlich, dass das Schwimmbassin auch dann nicht bewilligt werden könnte, wenn es unter den Begriff «kleinere Sportund Erholungsanlagen» gemäss Art. 13 Abs. 4 EG zum RPG fallen würde.

RRB 26.5.1987

(Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbe­ schwerde hat das Bundesgericht abgewiesen.)