Property Owner v. Municipality Regarding Unpermitted Retaining Wall Demolition

A. Entscheide des Regierungsrates 1133, 1134

Bösgläubigen die Berufung auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht mehr schlechthin verwehrt wird (BGE 104 lb 77,101 lb 317; Zbl. 79/1978,

S. 393/94). Die Frage des guten oder bösen Glaubens bleibt aber nach wie vor von Bedeutung. Je geringfügiger die Rechtsverletzung und je kleiner das öffentliche Interesse an der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes ist, desto weniger kann ein Abbruchbefehl gegenüber dem Bösgläubigen durchgesetzt werden (vgl. Zbl. 82/1981, S. 34). Dies bedeutet indessen noch nicht, dass die Behörde vor den faktischen Sachzwängen in jedem Fall zu kapitulieren hat. Die vom Bundesgericht eingeleitete Praxis bringt lediglich zum Ausdruck, dass auch dem Bösgläubigen ein gewisser Schutz des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht mehr schlechthin versagt bleiben soll und in diesem Sinne eine Abwägung der verschiedenen Interessen zu geschehen hat.

RRB 11.8.1981

1134

A b b ru ch ve rfü g u n g . Voraussetzungen; Grundsatz der Verhältnismässig­ keit.

H.K. erstellte im Zuge des Baus seines Einfamilienhauses eine Stützmauer aus Eisenbahnschwellen ohne Bewilligung. Ein dafür nachträglich einge­ reichtes Baugesuch wurde abgelehnt und der Abbruch der Mauer verfügt.

Aus den Erwägungen:

Der Rekurrent bestreitet zu Recht nicht, dassdie Mehraufschüttung mit Erstellung der Stützmauer ohne Einholung einer Baubewilligung erfolgt ist. Zu prüfen ist deshalb lediglich, ob die fraglichen Geländeteile gemäss ursprünglicher Baueingabe wiederhergestellt werden müssen oder nicht.

Ist eine bauliche Massnahme widerrechtlich, d.h. ohne die hiefür erfor­ derliche Bewilligung oder in Überschreitung einer solchen, ausgeführt worden, so liegt eine Verletzung von formellen Bauvorschriften vor. Dies führt nach herrschender Lehre und Praxis nicht ohne weiteres zur Beseiti­ gung des widerrechtlich erstellten Bauwerks. Voraussetzung hiefür ist viel­ mehr, dass die getätigten Arbeiten gegen materielle Bauvorschriften verstossen, folglich also eine materielle Polizeiwidrigkeit vorliegt (vgl. Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 49 B V a und

A. Entscheide des Regierungsrates 1134

Nr. 56 B VI a; Appenzell A.Rh. Verwaltungspraxis, Heft XVI Nr.379 E.3). Eine Abbruchverfügung ist damit nur gerechtfertigt, wenn die beanstan­ dete Baute oder Anlage gemäss den geltenden Vorschriften nicht bewilligt werden kann. Als verwaltungsrechtliche Zwangsmassnahme muss der Ab­ bruchbefehl im übrigen verhältnismässig sein (vgl. Appenzell A.Rh. Ver­ waltungspraxis, Heft XVI Nr. 378).

Der Gemeinderat begründet die Ablehnung des nachträglich einge­ reichten Baugesuches damit, dass die Umgebungsgestaltung nicht in Ein­ klang mit Art. 30 der kommunalen Bauordnung (BO) gebracht werden könne. Diese Vorschrift bestimmt, dass sich alle Bauten und Anlagen be­ züglich Bedachung etc. so in die landschaftliche und bauliche Umgebung einzugliedern haben, dass eine gute Gesamtwirkung erreicht und das Landschafts-, Ortsund Strassenbild nicht beeinträchtigt wird. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine allgemeine Gestaltungsvorschrift, eine Generalklausel, die den rechtsanwendenden Behörden einen weiten Ermessensspielraum einräumt. Der Regierungsrat auferlegt sich deshalb praxisgemäss eine gewisse Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von der Würdigkeit der örtlichen Verhältnisse abhängt.

Gestützt auf die erwähnte Bestimmung darf ein Baugesuch nur abge­ lehnt werden, wenn zwischen der Baute und dem Bestehenden ein derar­ tiger Gegensatz festgestellt werden muss, dass sich ein abweisender Ent­ scheid aus ästhetischen Gründen geradezu aufdrängt. Wegweisend muss dabei die Sorge um die Erhaltung der bestehenden Verhältnisse sein, auf die das neue Vorhaben eine störende Wirkung haben könnte. Wenn auch die Bemühungen des Gemeinderates in dieser Richtung grundsätzlich sehr zu begrüssen sind, ist doch nicht zu verkennen, dass im konkreten Fall ein allzu strenger Massstab ausgelegt worden ist. Der Rekurrent weist zu Recht darauf hin (wovon man sich anlässlich des Augenscheins überzeu­ gen konnte), dass sich im Überbauungsgebiet bereits mehrere Stützmau­ ern und ähnliche Anlagen befinden, die in Materialart und Bauweise der beanstandeten Mauer nahekommen. Auch wenn über die ästhetischen Belange der Verwendung von hölzernen Eisenbahnschwellen zum Zwecke der Sicherung einer Hangböschung unterschiedliche Meinungen beste­ hen können, vermögen solche Stützelemente das Ortsoder Strassenbild in der Regel nicht zu beeinträchtigen. Für die Ablehnung des Baugesuches war für den Gemeinderat denn auch nicht die Stützmauer an sich aus­ schlaggebend. Anlässlich des Augenscheins wurde vielmehr ausgeführt, dass vor allem der sich aus der Stützmauer und der zusätzlichen Anschüt­

A. Entscheide des Regierungsrates 1134, 1135

tung ergebende Terrainunterschied zwischen den beiden Nachbarparzel­ len die Baubehörde dazu bewogen habe, eine nachträgliche Baubewilli­ gung zu verweigern. Diesbezüglich mag wohl zutreffen, dass eine etwas ausgeglichenere höhenmässige Terraingestaltung unter den Baugrund­ stücken erwünscht gewesen wäre. Ob daran aber ein öffentliches Interesse besteht, muss als fraglich erscheinen, nachdem weder der in diesem Ge­ biet massgebende Quartierplan vom 25. Mai 1976 noch das Bauregle­ ment der Gemeinde eine positive Vorschrift über das Mass der Gelände­ aufschüttungen enthalten. Soweit der angefochtene Entscheid deshalb auf eine Reduktion der entlang der beiden Parzellen angelegten Aufschüt­ tung bzw. der Stützmauer ausgerichtet ist, dürfte der Schutz der nachbar­ lichen Interessen im Vordergrund stehen. Diese Interessen sind aber über das Zivilrecht geltend zu machen. Aus öffentlich-rechtlicher Sicht sind jedenfalls keine positiven Bauvorschriften verletzt; die im konkreten Fall einzig in Frage kommende Bestimmung nach Art. 38 BO, wonach Stütz­ mauern bis 1,2 m Höhe unmittelbar an der Grenze errichtet werden kön­ nen, ist angesichts der tatsächlichen Höhe von 1 m eingehalten.

RRB 10.11.1981

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A b b ru ch ve rfü g u n g . Grundsatz der Verhältnismässigkeit.

Vorschriftswidrige Bauten und Bauteile müssen abgebrochen werden, wenn sie auf ein nachträglich gestelltes Gesuch oder auch auf blosse Anordnung der Behörde wegen materieller Rechtswidrigkeit auch nicht mit einer Ausnahmebewilligung bewilligt werden können (Paul B. Leutenegger, Das formelle Baurecht der Schweiz, Bern 1978, S. 361). Wie schon festgestellt wurde, kann im vorliegenden Fall keine Ausnahmebewilligung erteilt werden. Der formell und materiell baurechtswidrige Zustand muss deshalb beseitigt werden, sofern nicht der Grundsatz des guten Glaubens oder der Verhältnismässigkeit entgegensteht. Dass sich der Rekurrent nicht auf den guten Glauben berufen kann, ergibt sich einerseits aus der Tatsache, dass er sich offenbar weder auf der Ge­ meinde noch bei der Baudirektion über die Zulässigkeit seines Vorhabens erkundigt hat. Er hat es auch unterlassen, das notwendige Baugesuch