Hydroelectric Project Approval and Fish Protection Measures

2016 Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht 171

Privilegierung für terrassierte Bauten kenne das kantonale Recht nur

bezüglich Gebäudehöhe, Firsthöhe und Geschosszahl in dem Sinne,

dass diese für jeden Gebäudeteil einzeln gemessen würden (§ 12

Abs. 3 ABauV), nicht aber bezüglich Gebäudelänge (VGE III/74

vom 27. September 2006 [WBE.2005.29], S. 9). Was den vorliegen-

den Fall anbelangt, weisen die Häuser von der Südostfassade bis zur

Nordwestfassade eine Länge von rund 26 m auf, womit die maximal

zulässigen 25 m überschritten werden. Es kann offen bleiben, ob

darüber hinaus auch noch das Dach der Einstellhalle, welches den

Erdgeschosswohnungen als Terrasse dient, der Gebäudelänge ange-

rechnet werden müsste.

28 Wassernutzung: Konzession und Projektgenehmigung

- Je separate Zuständigkeit der beteiligten Kantone zur Konzessionie-

rung und Bewilligung von Wasserkraftwerken bei interkantonaler

Gewässernutzung

- Das aargauische Recht sieht für Wasserkraftwerke grundsätzlich ein

einstufiges Konzessions- und Projektgenehmigungsverfahren vor, in

welchem die Umweltverträglichkeitsprüfung und die Koordination

erfolgen.

- Massnahmen zum Fischschutz (d.h. für Fischauf- und -abstieg), wel-

che sich auf gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse abstützen und

technisch machbar sind, sind notwendiger Bestandteil der Projektge-

nehmigung; es besteht keine Pflicht, Massnahmen, deren Eignung

und Realisierbarkeit aufgrund des aktuellen Forschungsstandes

nicht nachgewiesen sind, im Umweltverträglichkeitsbericht zu prü-

fen; in Bereichen, wo Forschungsbedarf besteht und in den nächsten

Jahren mit Ergebnissen und verbesserten Lösungen zu rechnen ist,

sind Vorbehalte in der Konzession zu prüfen.

Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 23. August 2016 in Sa-

chen A. und weitere gegen B. AG und Regierungsrat (WBE.2015.131).

172 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016

Aus den Erwägungen

I. 1. (…)

2. Die Gewässerhoheit über die Aare steht im Bereich der Was-

sernutzung durch das Kraftwerk Aarau dem Kanton Solothurn und

dem Kanton Aargau gemeinsam zu (Art. 76 Abs. 4 Satz 1 BV). Die

Verleihung der Nutzungsrechte erfolgt gemeinsam durch die Kantone

Solothurn und Aargau als verfügungsberechtigte Gemeinwesen

(Art. 3 Abs. 1 WRG). Das Bundesrecht sieht vor, dass sich die Kan-

tone über die interkantonale Gewässernutzung durch ein einzelnes

Wasserkraftwerk einigen können. Bei Uneinigkeit ist eine Entschei-

dung der Bundesbehörde vorgesehen (Art. 76 Abs. 5 BV; 38 Abs. 2

WRG). Liegt ein Gewässer, dessen Nutzung ein Dritter beabsichtigt,

auf dem Gebiet mehrerer Kantone, muss von jedem dieser Gemein-

wesen das Recht auf Sondernutzung erhältlich gemacht werden

(MICHAEL MERKER, in: BRIGITTA KRATZ/MICHAEL

MERKER/RENATO TAMI/STEFAN RECHSTEINER/KATHRIN FÖHSE

[Hrsg.], Kommentar zum Energierecht, Band I, Bern 2016, Art. 38

N 4). Die interkantonale Einigung kann in verschiedenen Formen des

Verwaltungshandelns erfolgen (vgl. dazu RICCARDO JAGMETTI,

Energierecht, in: HEINRICH KOLLER/GEORG MÜLLER/RENÉ

RHINOW/ULRICH ZIMMERLI [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwal-

tungsrecht, Band VII, Basel 2005, Ziffern 4115 ff.). Die subsidiäre

Bundeszuständigkeit bei der Verleihung von Wasserrechten an inter-

kantonalen Gewässerstrecken greift, wenn sich die Kantone nicht

innert angemessener Frist über die Konzessionierung einigen können

(MERKER, in: Kommentar zum Energierecht, a.a.O., Art. 38 N 4).

Im vorliegenden Fall wurde das Konzessionsverfahren je für

den Kanton Aargau und für den Kanton Solothurn durchgeführt; für

die Verleihung an die Beschwerdegegnerin ist eine von beiden

Kantonen gemeinsam unterzeichnete Konzessionsurkunde vorge-

sehen. Die Genehmigung der Nutzungsplanung "Konzessionserneue-

rung und Ausbau Wasserkraftwerk (…)" durch den Regierungsrat des

Kantons Solothurn erfolgte (unter anderem) unter der aufschieben-

2016 Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht 173

den Bedingung, dass der Regierungsrat des Kantons Aargau das Ge-

samtprojekt genehmigt und die "zugehörige Konzession (…) in Kraft

gesetzt wird". Der Beschluss des Kantonsrats Solothurn betreffend

Konzessionserteilung steht unter der gleichen aufschiebenden Bedin-

gung. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrats des Kantons

Aargau steht ebenfalls unter dem interkantonalen Koordinationsvor-

behalt.

Werden mehrere Kantone durch die Verleihung von Wasserrech-

ten berührt, so ist das Verfahren in jedem Kanton nach dessen Vor-

schriften durchzuführen (Art. 61 Abs. 1 WRG). Die von den Kanto-

nen Solothurn und Aargau durchgeführten getrennten, koordinierten

Bewilligungsverfahren entsprechen somit den bundesrechtlichen

Vorgaben. Die beidseits angeordneten interkantonalen Bedingungen

sowie die geplante Umsetzung der Entscheide in einer gemeinsamen

Konzessionsurkunde gewährleisten die Einheit der Konzession.

Voraussetzung für die Unterzeichnung der Konzessionsurkunde ist,

dass die Konzessionierungs- und Projektbewilligungsverfahren in

beiden Kantonen rechtskräftig abgeschlossen sind.

Die Selbständigkeit und die Unabhängigkeit der kantonalen

(Rechtsmittel-)Verfahren schliessen aus, dass die Beschwerdelegi-

timation im Kanton Aargau von der Erhebung von Rechtsmitteln

gegen die (parallelen) Entscheide im Kanton Solothurn abhängig

gemacht wird. Der Antrag der Beschwerdegegnerin auf Nicht-

eintreten wegen fehlender Anfechtung der Entscheide im Kanton

Solothurn ist daher abzuweisen. Von der Legitimation zu un-

terscheiden ist die materielle Frage, ob das Verwaltungsgericht bei

einer allfälligen Gutheissung der Beschwerde mehr als die von den

Beschwerdeführern beantragte Aufhebung der Konzessionserteilung

und Projektgenehmigung des (aargauischen) Regierungsrats anord-

nen kann.

3.–5. (…)

II.

1. Die nachgesuchte Konzession für das Wasserkraftwerk Aarau

erfolgt auf den Zeitpunkt des Konzessionsablaufs, weshalb unabhän-

gig von einer Erweiterung des Kraftwerks eine neue Konzession er-

174 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016

teilt werden muss. Die im Zeitpunkt der Konzessionserneuerung gel-

tenden Umweltschutzvorschriften sind grundsätzlich uneinge-

schränkt anzuwenden (vgl. GIERI CAVIEZEL, Wasserrechtskonzes-

sionen und Umweltrecht, in: ZBl 105/2004, S. 90 f. mit Verweis auf

BGE 119 Ib 254, Erw. 5b; JAGMETTI, a.a.O., Ziffer 4215).

Das geplante Laufkraftwerk ist eine Anlage im Sinne von Art. 7

Abs. 7 USG mit einer Leistung von mehr als 3 MW. Gemäss

Ziff. 21.3 des Anhangs zur UVPV ist daher das Kraftwerk Aarau der

Umweltverträglichkeitsprüfung unterstellt (vgl. Art. 10a Abs. 2 und 3

USG in Verbindung mit Art. 1 UVPV). Bei Energieanlagen ist eine

mehrstufige Umweltverträglichkeitsprüfung vorgesehen, wobei das

massgebliche Verfahren für die zweite Stufe durch das kantonale

Recht bestimmt werden kann (BGE 140 II 262, Erw. 4.1). Wie be-

reits erwähnt, sieht das massgebende kantonale Verfahrensrecht ein

einstufiges Verfahren vor (§ 29 Abs. 1 lit. a WnG). Die Beschwerde-

gegnerin hat keinen Antrag auf ein getrenntes Verfahren für Konzes-

sionserteilung und Projektgenehmigung gestellt (vgl. § 29 Abs. 1

lit. b WnG; Botschaft des Regierungsrats des Kantons Aargau an den

Grossen Rat vom 2. Mai 2007, Neues Wassernutzungsgesetz, Bericht

und Entwurf zur 1. Beratung, GR.07.106 [nachfolgend Botschaft

WnG], S. 37; MICHAEL MERKER, Wasserkraft und Wasserkraft-

nutzung, in: GIOVANNI BIAGGINI/ISABELLE HÄNER/URS

SAXER/MARKUS SCHOTT [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht,

Zürich 2015, Rz. 11.102; ENRICO RIVA, Wasserkraftanlagen: Anfor-

derungen an die Vollständigkeit und Präzision des Konzessionsent-

scheids, in: URP 2014, S. 9).

Die Beurteilung der Umweltverträglichkeit im einstufigen

Verfahren ist grundsätzlich einfacher möglich, weil das konkrete

Bauprojekt vorliegt und nicht bloss ein generelles Konzessionspro-

jekt. Gemäss Art. 32 Abs. 4 EG UWR darf auf die mehrstufige UVP

verzichtet werden, wenn in der ersten Stufe eine umfassende Beurtei-

lung der Umwelt möglich ist. Das einstufige Verfahren ist auch für

die Erteilung von Wassernutzungskonzessionen durch den Bund

vorgesehen (Art. 62 WRG; vgl. dazu Botschaft zu einem Bundesge-

setz über die Koordination und Vereinfachung der Plangeneh-

migungsverfahren vom 25. Februar 1998, 98.017, in: BBl 1998 III

2016 Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht 175

2601 f.; JAGMETTI, a.a.O, Ziffer 4434; RETO HÄGGI FURRER, in:

Kommentar zum Energierecht, a.a.O., Vorbem. zu Art. 62-62k N 10).

2. Die Erstellung einer Wasserwerkanlage bedarf nicht nur der

Verleihung der Wasserkraftnutzung, sondern auch der Erteilung

weiterer Bewilligungen, so namentlich der gewässerschutzrecht-

lichen, der fischereirechtlichen und der naturschutzrechtlichen Be-

willigung. Es entspricht dem Koordinationsgebot, dessen Beachtung

unter anderem die UVP dient (Art. 14 und 21 UVPV; BGE 119 Ib

254, Erw. 6b; 116 Ib 260, Erw. 1b und c), wenn die Regierung als

Genehmigungs- und Bewilligungsbehörde mit ihrem Entscheid die

Umweltverträglichkeit des Werkes feststellt.

Der Regierungsrat, dem sämtliche Pläne des Bauprojekts vorla-

gen (vgl. Projektdossier), erteilte die umstrittene Projektgenehmi-

gung gestützt auf folgende Bewilligungen:

– fischereirechtliche Bewilligung

– Rodungsbewilligung

– gewässerschutzrechtliche Bewilligungen

– Bewilligung zum Einbau eines Koaleszenzabscheiders

– Ausnahmebewilligung für die Beseitigung von Ufervegetation

– Bewilligung für Bauten und Anlagen innerhalb des Gewässer

raums

– Bewilligung für Bauten und Anlagen ausserhalb Bauzonen.

Mit diesem Vorgehen hat der Regierungsrat dem Koordinations-

gebot Genüge getan. Dessen Verletzung wird nicht gerügt.

3.

3.1.

Wer eine Anlage, die der UVP untersteht, planen, errichten oder

ändern will, muss der zuständigen Behörde einen Umweltverträglich-

keitsbericht (UVB) unterbreiten (Art. 10b Abs. 1 Satz 1 USG). Der

Bericht enthält alle Angaben, die zur Prüfung des Vorhabens nach

den Vorschriften über den Schutz der Umwelt nötig sind, und um-

fasst folgende Punkte: a) den Ausgangszustand; b) das Vorhaben,

einschliesslich der vorgesehenen Massnahmen zum Schutze der Um-

welt und für den Katastrophenfall, sowie einen Überblick über die

wichtigsten allenfalls vom Gesuchsteller geprüften Alternativen;

176 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016

c) die voraussichtlich verbleibende Belastung der Umwelt (Art. 10b

Abs. 2 USG; die zitierte Fassung von lit. b trat per 1. Juni 2014, mit-

hin erst nach der Erstellung des UVB, in Kraft). Das Konzessions-

und Genehmigungsgesuch datiert vom 9. September 2013; am

19. August 2014 reichte die Beschwerdeführerin korrigierte Pläne

ein. Der Regierungsrat entschied am 18. Februar 2015 über die Ein-

sprachen und das Konzessions- und Projektgenehmigungsgesuch.

Damit gelangt die zitierte Bestimmung in der aktuellen Fassung zur

Anwendung. Der Bericht muss insbesondere alle Angaben enthalten,

welche die zuständige Behörde benötigt, um gemäss Art. 3 UVPV

die Umweltverträglichkeit des Projekts überprüfen zu können (Art. 9

Abs. 2 UVPV). Er muss die der geplanten Anlage zurechenbaren

Auswirkungen auf die Umwelt sowohl einzeln als auch gesamthaft

und in ihrem Zusammenwirken ermitteln und bewerten (Art. 9

Abs. 3 UVPV).

Die Umweltschutzfachstellen beurteilen die Voruntersuchung

und den Bericht und beantragen der für den Entscheid zuständigen

Behörde die zu treffenden Massnahmen (Art. 10c Abs. 1 Satz 1

USG). Bei Projekten, zu denen nach dem Anhang das Bundesamt für

Umwelt (BAFU) anzuhören ist, nimmt dieses gestützt auf die

Beurteilung der kantonalen Umweltschutzfachstelle summarisch zu

Voruntersuchung, Pflichtenheft und Bericht Stellung (Art. 12 Abs. 3

UVPV).

3.2.

Der vorliegenden Konzessionierung und Projektgenehmigung

liegen insbesondere folgende umwelt- und gewässerschutzrechtliche

Berichte zu Grunde:

– Bericht über die Umweltverträglichkeit – UVB Haupt-

untersuchung

– Beilagen zur UVB Hauptuntersuchung (mit einem

Fachbericht Gewässerökologie und Fische sowie einer

Fischbestandserhebung Entleerung Oberwasserkanal)

– Restwasserbericht

– Definitive Beurteilung durch die Umweltschutzfachstel-

len der Kantone Aargau und Solothurn

– Stellungnahme des BAFU

2016 Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht 177

Somit wurden die gemäss den einschlägigen Vorgaben von

USG und UVPV notwendigen Berichte eingeholt. Ebenso ist die vor-

geschriebene Beurteilung durch die Umweltschutzfachstellen der

Kantone Aargau und Solothurn erfolgt. Schliesslich hat das BAFU

die erforderliche Stellungnahme erstattet.

4.

4.1.

Die Beschwerdeführer beanstanden insbesondere eine Verlet-

zung von Art. 9 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die

Fischerei vom 21. Juni 1991 (BGF; SR 923.0), Art. 23 WRG und

Art. 10b Abs. 2 lit. b USG. Sie verlangen namentlich eine vertiefte

Prüfung von sämtlichen bekannten technischen und betrieblichen

Fischschutz- und Fischabstiegsmassnahmen beim Maschinenhaus

(unter Berücksichtigung von Louvers, Bar Racks, Horizontalrechen

mit Bypass, Feinrechen mit Bypass, Feinrechen mit Fischheberinne

sowie fischfreundlicher Turbinen). Auf der Grundlage des vorliegen-

den UVB sei eine seriöse Überprüfung der vorgesehen Massnahmen

nicht möglich, weil er die angedachten Massnahmen zum Fisch-

schutz nicht genügend detailliert ausarbeite, für die abschliessende

Beurteilung ein Fachgutachten fehle und trotz der Fortschritte in der

Forschung zum Fischabstieg lediglich auf eine generelle Nicht-Reali-

sierbarkeit entsprechender Anlagen bei Grosswasserkraftwerken ver-

wiesen werde. Aus dem UVB gehe lediglich hervor, dass zur Proble-

matik des Fischabstiegs insbesondere für grössere Fische und Aale

keine Art. 9 Abs. 1 lit. b und d BGF genügende Lösung gefunden

werden konnte. Der Fischabstieg erfolge beim Hauptkraftwerk über

die Turbinen. Das Mortalitätsrisiko sei auch bei den geplanten Turbi-

nen hoch. Der UVB enthalte keine detaillierten Ausführungen zur

Umsetzbarkeit und Wirksamkeit von Abstiegsmassnahmen wie bei-

spielsweise dem Einbau fischfreundlicher Turbinen oder der Erstel-

lung von Fischabstiegsanlagen. Art. 9 Abs. 1 lit. b BGF verlange

Massnahmen zur Sicherstellung der freien Fischwanderung flussauf-

und flussabwärts. Nach Art. 9 Abs. 1 lit. d BGF sei zu verhindern,

dass Fische und Krebse beim Passieren der Anlagen getötet oder ver-

letzt würden. In der Replik wird zusätzlich ausgeführt, im Rahmen

der Umweltverträglichkeitsprüfung seien Variantenvergleiche von

178 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016

Fischabstiegsanlagen und detaillierte Abklärungen durch Fachexper-

ten zu tätigen. Es müssten auch neue und innovative Lösungsansätze

berücksichtigt werden.

Weiter bemängeln die Beschwerdeführer, dass die Einstiege zu

den Fischaufstiegshilfen am linken Ufer nicht korrekt platziert seien.

Deren Lage sei mit weitergehenden Modellversuchen und Mes-

sungen zu überprüfen. Am rechten Ufer bestehe ein ungünstiger Ein-

mündungswinkel, wobei der Einstieg ebenfalls zu weit vom Wander-

hindernis entfernt sei. Zur Sicherstellung der Fischwanderung seien

angepasste Lockströmungen erforderlich. Generell seien die bisher

erfolgten Abklärungen betreffend Verbesserung des Fischschutzes,

Reduktion der Fischmortalität und Fischabstiegsmassnahmen

ungenügend.

4.2.

Der Regierungsrat erwog, Fischabstiegsmassnahmen seien

aktuell Gegenstand der Forschung und Entwicklung. Damit

Anpassungen – gestützt auf gesicherte Erkenntnisse – vorgenommen

werden könnten, werde die Konzessionärin verpflichtet, zum Schutze

der Fische alle zweckmässigen Massnahmen zu treffen, geeignete

Einrichtungen zu erstellen und diese bei Bedarf zu verbessern. Ferner

könnten die zuständigen Behörden zu Lasten der Konzessionärin An-

passungen an den jeweiligen Stand der Technik und Gesetzgebung

verfügen. Darin eingeschlossen seien auch Massnahmen für den

Fischabstieg beim Maschinenhaus.

Zu den Fischaufstiegsmassnahmen erwog die Vorinstanz, sie

seien das Resultat zahlreicher Fachgespräche und erfüllten nach

heutigem Kenntnisstand die gestellten Anforderungen. Die Einstiege

seien so ausgestaltet, dass die Lockstromverhältnisse je nach den Er-

kenntnissen der Erfolgskontrolle nachträglich angepasst werden

könnten. Die Resultate weitergehender Modellversuche wären in-

folge zahlreicher Annahmen mit Unsicherheiten behaftet und

Möglichkeiten zur Anpassung der Strömungsverhältnisse dennoch

vorzusehen.

5.

5.1.

2016 Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht 179

Die zur Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung zuständi-

gen Behörden haben unter Berücksichtigung der natürlichen

Gegebenheiten und allfälliger anderer Interessen insbesondere alle

Massnahmen vorzuschreiben, die geeignet sind, günstige Lebens-

bedingungen für die Wassertiere zu schaffen (Art. 9 Abs. 1 lit. a

BGF); die freie Fischwanderung sicherzustellen (lit. b); die natür-

liche Fortpflanzung zu ermöglichen (lit. c); zu verhindern, dass

Fische und Krebse durch bauliche Anlagen oder Maschinen getötet

oder verletzt werden (lit. d). Mit diesen Zielsetzungen hat das um-

weltschutzrechtliche Vorsorgeprinzip in der Fischereigesetzgebung

eine strenge Ausgestaltung erfahren. Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung gehören zu den wesentlichen Massnahmen nament-

lich die Ausgestaltung des Fischpasses und die Massnahmen zur Ab-

weisung der Fische vor Turbinen. Dies gilt insbesondere, wenn es

sich um ein bedeutsames Fischaufstiegsgewässer für gefährdete

Fischarten handelt (Urteil des Bundesgerichts vom 15. März 2002

[1A.104/2001], Erw. 4.4). Für den Fischaufstieg sind Fischpässe von

Bedeutung (JAGMETTI, a.a.O., Ziffer 4317 mit Hinweis). Die Recht-

sprechung anerkennt ferner die Wirksamkeit von Umgehungsgewäs-

sern zur Verbesserung von Fischauf- und -abstieg (Urteil des

Bundesgerichts vom 15. März 2002 [1A.104/2001], Erw. 4.5.3).

Die aufgrund der fischereirechtlichen Bewilligung erforderli-

chen Massnahmen müssen grundsätzlich bereits in der Bewilligung

vorgeschrieben werden und ihre Anordnungen gehören zu deren not-

wendigen Inhalt (vgl. Art. 9 Abs. 3 BGF; Urteil des Bundesgerichts

vom 29. Oktober 2001 [1A.331/2000], Erw. 3a/5d). Es ist allerdings

denkbar, dass Einzelheiten der in Art. 9 Abs. 1 BGF aufgezählten

Massnahmen nicht schon bei der Projektierung, sondern erst auf-

grund zu sammelnder Erfahrungen festgelegt werden können (vgl.

RIVA, a.a.O., S. 16 f.).

5.2.

Soweit sich Massnahmen zum Fischschutz, mithin auch im Zu-

sammenhang mit dem Fischabstieg, auf gesicherte wissenschaftliche

Erkenntnisse abstützen und technisch machbar sind, sind diese not-

wendiger Bestandteil der Projektgenehmigung. Ebenso sind sie – ge-

stützt auf den UVB – im Rahmen der UVP zu würdigen. Die Ver-

180 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016

pflichtung zur Realisierung der Massnahmen erfolgt im einstufigen

Verfahren über entsprechende Auflagen in der Projektgenehmigung.

Wie gesehen (vorne Erw. 5.1) statuiert Art. 9 Abs. 1 BGF weit-

gehende Massnahmen zugunsten des Fischschutzes. Daraus darf

indessen nicht abgeleitet werden, dass beim Fehlen von gesicherten

wissenschaftlichen Grundlagen die entsprechenden Forschungsarbei-

ten gewissermassen "am Projekt" vorzunehmen bzw. im Rahmen des

UVB zu erbringen sind. Die Rechtsprechung hat erkannt, dass keine

Pflicht besteht, "ein Paket aller für den Schutz der Fischerei in einem

bestimmten Wasserlauf denkbaren Massnahmen umzusetzen"

(JAGMETTI, a.a.O., Ziffer 4318, Fn 471a mit Hinweis). Dies ergibt

sich letztlich auch aus dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 1 BGF, ist doch

darin explizit festgehalten, dass die angeordneten Massnahmen

"geeignet" sein müssen. Ungeeignete Massnahmen bzw. Massnah-

men, deren Eignung und Realisierbarkeit nicht nachgewiesen sind

und sich aufgrund des aktuellen Forschungsstandes auch nicht nach-

weisen lassen, fallen daher ausser Betracht. Demzufolge besteht

a priori auch keine Pflicht, derartige Massnahmen im Rahmen von

Art. 10b Abs. 2 lit. b USG zu prüfen, wobei offen gelassen werden

kann, ob diese Bestimmung – entgegen deren Wortlaut – überhaupt

eine Prüfung von Alternativen zu den bereits vorgesehenen Massnah-

men verlangt.

5.3.

Immerhin sind in jenen Bereichen, wo Forschungsbedarf be-

steht und in den nächsten Jahren mit Ergebnissen und verbesserten

Lösungen zu rechnen ist, Vorbehalte in der Konzession zu prüfen.

Die Konzession verschafft dem Konzessionär nach Massgabe des

Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benutzung des

Gewässers (Art. 43 Abs. 1 WRG). Aufgrund der grundsätzlichen Ge-

setzesbeständigkeit sind allgemeine Vorbehalte der künftigen Gesetz-

gebung zwar unbeachtlich. Der Umfang wohlerworbener Rechte

kann indessen durch genau umschriebene Vorbehalte in der Konzes-

sion eingeschränkt werden (vgl. CAVIEZEL, a.a.O., S. 73 f. mit Ver-

weis auf BGE 119 Ib 254, Erw. 9d). Sind in der Konzession spätere

Entscheide aufgrund neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse

beispielsweise im Zusammenhang mit dem Fischschutz vorbehalten,

2016 Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht 181

können diese zu gegebener Zeit ausserhalb des Konzessionsverfah-

rens getroffen werden (vgl. JAGMETTI, a.a.O., Ziffern 4214 und

4505). Die Rechtsprechung erachtet Vorbehalte in der Konzession im

Bereich der Fischerei jedenfalls als beachtlich, soweit entsprechende

Massnahmen wirtschaftlich voraussehbar, planbar und letztlich trag-

bar sind (vgl. zum Ganzen: MERKER, in: Kommentar zum Energie-

recht, a.a.O., Art. 43 N 7 und 15 mit Hinweisen).

Grundsätzlich ist die Zulässigkeit derartiger nachlaufender Ver-

fahren selbst dann gegeben, wenn sie in der Spezialgesetzgebung

nicht ausdrücklich vorgesehen sind. Wesentlich ist, dass im nachlau-

fenden Verfahren die Parteirechte wie etwa der Anspruch auf rechtli-

ches Gehör umfassend zu wahren sind. Weiter ist der Entscheid in

eine Verfügung zu kleiden. Den Parteien ist überdies der Rechts-

schutz im gleichen Umfang zu gewähren wie gegen die Projektge-

nehmigung selbst. In sachlicher Hinsicht muss sich die zu ver-

feinernde Projektplanung an die vorausgehende Projektgenehmigung

halten; diese kann im nachfolgenden Verfahren nicht mehr in Frage

gestellt werden. Schliesslich muss sichergestellt sein, dass die

Anforderungen des Enteignungsrechts gewahrt bleiben (Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Dezember 2012 [A-567/2012],

Erw. 3.4.3 mit zahlreichen Hinweisen und Erw. 3.4.6).

5.4.

Aus den obigen Ausführungen folgt, dass entgegen dem Vor-

bringen der Beschwerdeführer im UVB nicht alle möglichen tech-

nischen und betrieblichen Massnahmen einer Überprüfung hinsicht-

lich "einer technischen Machbarkeit" unterzogen werden müssen.

Vielmehr haben die geplanten fischereirechtlichen Massnahmen und

allenfalls im UVB aufzuzeigende Alternativen dem aktuellen Stand

der Technik zu entsprechen und sind daher auf gesicherte wissen-

schaftliche Erkenntnisse (insbesondere betreffend Wirksamkeit und

technische Realisierbarkeit) angewiesen. Im Weiteren ist es zulässig,

dass die zuständige Behörde unter bestimmten Voraussetzungen (vgl.

vorne Erw. 5.3) Anpassungen an allfällige spätere neue Erkenntnisse

vorbehält. Dies ist im vorliegenden Verfahren unbestritten.