Unlawful Lot Splitting in Electrical Installation Contract

AGVE - Archiv

2012 Submissionen 171

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25 Teilung des Auftrags Eine nachträgliche Aufteilung in Lose ist u.a. dann unzulässig, wenn sie in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich angekündigt worden ist, es sei denn die Vergabebehörde holt

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vor der Vergabe das Einverständnis der Anbieter ein, die den Zuschlag für die einzelnen Lose erhalten oder ohne Aufteilung allein erhalten hätten.

Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 27. Februar 2012 in Sachen A. AG gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2011.409).

*Aus den Erwägungen*

2. 2.1. Die Leistungen für BKP 23 Elektroanlagen, umfassend BKP 232 Starkstrominstallationen, BKP 236 Schwachstrominstallationen, BKP 238 Bauprovisorien und BKP 239 Übriges, wurden an die

C. AG, welche wie die Beschwerdeführerin ein Gesamtangebot eingereicht hatte, vergeben. Der Zuschlag für BKP 231 Apparate Starkstrom wurde an die D. AG, welche nur die Starkstromapparate offeriert hatte, erteilt. Kein Zuschlag erfolgte für BKP 233 Leuchten und Lampen; diese Vergabe wurde zurückgestellt. Zu prüfen ist, ob die Vergabestelle berechtigt war, die ausgeschriebenen Elektroanlagen aufzuteilen und in zwei Teilvergaben zuzuschlagen. 2.2. Gemäss § 19 Abs. 1 SubmD kann die Vergabestelle einen Auftrag in Lose aufteilen oder an mehrere Anbietende zusammen vergeben. Sie hat diese Absicht in der Ausschreibung bekannt zu geben. Andernfalls steht es den Anbietenden frei, vom Angebot zurückzutreten (§ 19 Abs. 2 SubmD). § 33 der Vergaberichtlinien (VRöB) zur IVöB bestimmt, dass der Auftraggeber den Auftrag nur dann und nur insoweit aufteilen und an verschiedene Auftraggeber vergeben kann, wenn er dies in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen bekannt gemacht hat oder vor der Vergabe das Einverständnis desjenigen Anbieters, der voraussichtlich den Zuschlag erhält, eingeholt hat. Den Anbietenden ihrerseits steht es grundsätzlich frei, Offerten für Teilangebote einzureichen (§ 16 Abs. 1 SubmD; vgl.

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auch AGVE 2000, S. 295 ff.). Nach Ziff. 6 von Anhang 5 zum SubmD enthalten die Ausschreibungsunterlagen besondere Vorschriften, insbesondere über Zulässigkeit und Bedingungen für Bietergemeinschaften, Teilangebote, Pauschaloder Globalangebote und Varianten sowie die Aufteilung des Auftrags. Grundsätzlich liegt es also im Ermessen der Vergabestelle, ob sie einen Auftrag als Ganzes ausschreiben oder Lose (Teilaufträge) bilden will. Unzulässig wäre die Aufteilung eines Auftrages etwa dann, wenn diese einzig in der Absicht erfolgen würde, mit tieferen Beschaffungswerten die vorgeschriebene Verfahrensart zu umgehen. Unzulässig, weil diskriminierend, wäre die Auftragsaufteilung ferner dann, wenn die Vergabestelle damit bestimmte Anbieter bevorzugen oder benachteiligen will (vgl. AGVE 1999, S. 302 ff.; LGVE 2001 II Nr. 11 Erw. 2). Grundsätzlich unzulässig ist die nachträgliche Aufteilung in Lose schliesslich auch dann, wenn sie in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich angekündigt worden ist, es sei denn die Vergabebehörde holt vor der Vergabe das Einverständnis der Anbieter ein, die den Zuschlag für den Auftrag erhalten oder ohne Aufteilung allein erhalten hätten (vgl. Handbuch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, Herausgeber: Bau-, Verkehrsund Forstdepartement Graubünden, Stand 22.04.2010, Kap. 8.8). 2.3. Vorab ist festzustellen, dass eine Zustimmung der betroffenen Anbieter zur vorgenommenen Aufteilung des Auftrags nicht vorliegt. Dies gilt insbesondere für die Beschwerdeführerin. Diese hat gemäss Offertöffnungsprotokoll mit Fr. 349'479.70 das preisgünstigste Gesamtangebot eingereicht. Die C. AG liegt mit einem Preis von Fr. 359'296.80 an dritter Stelle. Die Vergabestelle hat zwar keine Gesamtauswertung vorgenommen, aber bei den beiden Teilvergaben sind diese beiden Anbieterinnen beim Zuschlagskriterium "Qualität" jeweils gleich mit 16 Punkten bewertet worden. Insofern kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin bei einer Gesamtvergabe das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht hat und infolgedessen den Zuschlag hätte erhalten müssen. Mit einer Auftragsaufteilung war sie, wie die Beschwerde zeigt, nicht

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einverstanden. Auch eine Zustimmungserklärung der C. AG, die ebenfalls ein Gesamtangebot für BKP 23 eingereicht hat, zur Aufteilung ist nicht vorhanden. Die Vergabebehörde behauptet denn auch gar nicht, das Einverständnis der Anbieter zur Aufteilung des Auftrags eingeholt zu haben, sondern vertritt die Auffassung, die Vergabe sei in Form von einzelnen Arbeitsgattungen (BKP) öffentlich ausgeschrieben worden. 2.4. Der öffentlichen Ausschreibung lässt sich unter Ziff. 2.4 Gemeinschaftsvokabular entnehmen, dass BKP 231 Apparate Starkstrom, BKP 232 Starkstrominstallationen, BKP 233 Leuchten und Lampen, BKP 235 Apparate Schwachstrom, BKP 236 Schwachstrominstallationen, BKP 238 Bauprovisorien, BKP 113 Demontagen und BKP 443 Elektroanlagen Gegenstand der Submission sind. Für den detaillierten Projektbeschrieb wird in Ziff. 2.5 auf das Devis verwiesen. In Ziff. 2.7 wird festgehalten, dass keine Aufteilung in Lose vorgesehen ist, und gemäss Ziff. 2.9 sind Teilangebote nicht zugelassen. Die Tatsache, dass die verschiedenen genannten Leistungen gemeinsam in einem offenen Verfahren öffentlich ausgeschrieben worden sind, lässt die Schlussfolgerung der Beschwerdeführerin, es sei die Vergabe der Elektroanlagen als Gesamtpaket und nicht die Vergabe einzelner BKP ausgeschrieben worden, durchaus nachvollziehbar erscheinen, zumal eine Aufteilung in Lose sowie die Zulässigkeit von Teilangeboten ausdrücklich verneint wurde. Dasselbe gilt für die Ausschreibungsunterlagen. So war gemäss Titelblatt der Ausschreibungsunterlagen ein "Angebot für BKP 23" einzugeben. Die Vergabekriterien beziehen sich auf BKP 23 ("Vergabekriterien, Gewichtung BKP 23 Elektroanlagen"). Auch das Leistungsverzeichnis lässt darauf schliessen, dass ein Gesamtangebot verlangt ist ([...] "BKP Zusammenfassung"). Einen ausdrücklichen Hinweis, dass auch nur Teilleistungen bzw. einzelne BKP angeboten werden können, enthalten die Ausschreibungsunterlagen nicht. Nach Angabe der Beschwerdeführerin hat sich ein solcher Hinweis einzig auf dem Lieferschein befunden. Auch das Offertöffnungsprotokoll-Formular lautet in der Überschrift auf "BKP Elektroinstallationen 23". Hätte die Vergabestelle tatsächlich beabsichtigt, die Leistungen einzeln zu

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vergeben, hätte sie korrekterweise für jede Arbeitsgattung ein gesondertes Offertöffnungsprotokoll vorsehen müssen. 2.5. Aufgrund der eindeutigen Angaben in der öffentlichen Publikation und in den Ausschreibungsunterlagen muss mit der Beschwerdeführerin davon ausgegangen werden, dass die Vergabestelle vorliegend klarerweise einen Gesamtauftrag für BKP 23 Elektroanlagen ausgeschrieben und in der öffentlichen Publikation sowohl die Aufteilung in Lose als auch die Zulässigkeit von Teilangeboten ausdrücklich verneint hat. Die gegenteiligen Ausführungen der Vergabestelle in der Beschwerdeantwort vermögen in keiner Weise zu überzeugen. Die Auflistung der einzelnen Arbeitsgattungen (BKP) beim Gemeinschaftsvokabular stellt keine Losbildung dar. Auch der Interpretation, dass mit der Verneinung der Losbildung lediglich der Ausschluss eines zusätzlichen Zerstückelns der einzelnen Arbeitsgattungen in Lose beabsichtigt gewesen sei, kann nicht gefolgt werden. Die getrennte Vergabe von BKP 231 und der restlichen BKP 23 Elektroanlagen erweist sich damit als ausschreibungswidrig und, da kein Einverständnis der betroffenen Anbieter zur nachträglichen Aufteilung vorliegt, im Hinblick auf § 19 Abs. 1 SubmD als unzulässig. Richtigerweise hätten die lediglich für einzelne BKP eingereichten Angebote als nicht ausschreibungskonforme und in der öffentlichen Ausschreibung ausdrücklich untersagte Teilangebote vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen (vgl. auch AGVE 2000,

S. 295 ff.). Dies gilt insbesondere auch für das Angebot der D. AG, welche für BKP 231 den Zuschlag erhalten hat. In Bezug auf BKP

233 Leuchten und Lampen macht die Vergabestelle geltend, aufgrund von zu vielen offenen Fragen habe diese Vergabe zurückgestellt werden müssen. Die Ursachen, weshalb es zu offenen Fragen gekommen ist, sind nicht bekannt. Ob sich für BKP 233 allenfalls ein Teilabbruch des Verfahrens hätte rechtfertigen lassen, oder ob die Vergabestelle mit der (Gesamt-)Vergabe von BKP 23 bis zur Klärung/Bereinigung dieser Fragen hätte zuwarten müssen, kann vorliegend aber offen bleiben. (...)