Challenge to Award Criteria for Road Construction Project Upheld

296 Verwaltungsgericht 2002

mittelbarer Qualitätsvorsprung gegenüber nichtzertifizierten Unter-

nehmungen ableiten; die Zertifizierung sei lediglich ein Indiz für

Qualität, nicht mehr; ebensogut könne z.B. auch eine Referenzliste

Auskunft über die Qualifikation einer Unternehmung geben. Die

Qualität könne sich also auch aufgrund anderer Kriterien als der

Zertifizierung ergeben (vgl. VGE III/87 vom 14. Oktober 1997 in

Sachen ARGE St. [BE.1997.00189], S. 6 f.; III/47 vom 16. April

1999 [BE.1999.00055] in Sachen C.H., S. 12; III/14 vom 7. Februar

2001 [BE.2000.00405] in Sachen St. AG, S. 10). Der Nutzen der

Qualitätsmanagementsysteme ist überdies auch nicht unbestritten

(vgl. Peter Gauch / Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, Thesen zum

neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 20 f.). Es liegt

letztlich weitestgehend im Ermessen der Vergabestelle, ob sie bei der

Qualitätsbeurteilung derartige Zertifikate berücksichtigen und wel-

ches Gewicht sie ihnen dabei zumessen will. Bei der Qualitätsbeur-

teilung handelt es sich generell über weite Teile um einen Wertungs-

bzw. Ermessensentscheid der Vergabebehörde. Im vorliegenden Fall

liegt klarerweise keine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung der

Vergabestelle vor.

74 Verfahrensbeteiligung; Anfechtungszeitpunkt; Auswahl der Zuschlags-

kriterien.

- Verfahrensbeteiligung (Erw. I/4). Allgemeine Grundsätze in Bezug auf

die Verfahrensbeteiligung des Zuschlagsempfängers (Erw. I/4/a-c).

Verfahrensbeteiligung von Arbeitsgemeinschaften (Erw. I/4/d).

- Zeitpunkt der Anfechtung von Ausschreibung und Ausschreibungsun-

terlagen (Erw. II/3/c).

- Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien; Zulässigkeit der

Berücksichtigung von sogenannten "weichen" Zuschlagskriterien

(Erw. II/3/d).

2002 Submissionen 297

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 30. April 2002 in Sa-

chen ARGE Argovia A1 Baregg West gegen Regierungsrat.

Aus den Erwägungen

I. 4. a) Den Zuschlagsempfängerinnen wurde die Verwaltungs-

gerichtsbeschwerde mit Verfügung des Instruktionsrichters vom

5. Februar 2002 zugestellt mit dem Hinweis, dass es ihnen freige-

stellt sei, sich am Verfahren zu beteiligen und eine Vernehmlassung

zu erstatten. Sie wurden darauf aufmerksam gemacht, dass mit einer

Verfahrensbeteiligung ein allfälliges Kostenrisiko für den Fall des

Unterliegens verbunden sei.

b) Mit einer vom Geschäftsführer und vom Leiter Administra-

tion unterzeichneten Eingabe vom 13. Februar 2002 teilt die B. AG

mit, dass die Arbeitsgemeinschaft B. AG, W. AG und Z. AG be-

schlossen habe, "sich als ARGE am Verfahren nicht zu beteiligen".

Weiter wird aber ausgeführt:

"Ich erlaube mir indessen als Vertreter der mit der Federführung be-

trauten Gesellschafterin einige Bemerkungen genereller Natur, sowie

einzelne Richtigstellungen von Behauptungen der Einsprecherin, die

sich lediglich gegen die B. AG richten."

Daran anschliessend äussert sich die B. AG zu verschiedenen,

vor allem sie betreffenden Aussagen in der Verwaltungsgerichtsbe-

schwerde. Förmliche Anträge stellt sie keine.

Die Beschwerdeführerinnen vertreten den Standpunkt, da sich

die Zuschlagsempfängerinnen hätten vernehmen lassen, seien sie

ungeachtet ihrer eigenen Ansichten am Verfahren beteiligt. Andern-

falls sei die Eingabe unbeachtlich und aus dem Recht zu weisen.

c) Gemäss § 41 Abs. 1 VRPG ist die Beschwerde, soweit sie

sich nicht sofort als unzulässig oder unbegründet darstellt, der Vorin-

stanz und allen Beteiligten, die durch das Beschwerdebegehren be-

troffen werden, zur Vernehmlassung zuzustellen. Wird ein Zuschlag

angefochten, hat derjenige Anbieter, der den Zuschlag ursprünglich

erhielt, ein eigenes, schützenswertes Interesse an der Beibehaltung

der zu seinen Gunsten lautenden Zuschlagsverfügung (Peter Galli /

298 Verwaltungsgericht 2002

Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungs-

wesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 542; vgl. auch Urteil des

Bundesgerichts vom 18. Oktober 2001 [2P.153/2001] in Sachen In-

genieurbüro X. AG, E. 1a). Er ist "Beteiligter" im Anfechtungsver-

fahren "seines" Zuschlags (Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O.). Es

ist ihm deshalb die Beschwerdeschrift gestützt auf § 41 Abs. 1 VRPG

in Verbindung mit § 23 SubmD zur Kenntnisnahme und allfälligen

Stellungnahme zuzustellen. Die Verpflichtung, den Zu-

schlagsempfänger solchermassen von Amtes wegen in das Verfahren

einzubeziehen, folgt auch aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör

(§ 15 VRPG; Art. 29 Abs. 2 BV). Das Äusserungsrecht der Verfah-

rensbeteiligten umfasst (formell) das Recht, am Verfahren mitzuwir-

ken, ihren Standpunkt wirksam zu vertreten, Anträge zu stellen und

an Beweisverhandlungen teilzunehmen. Die Wahrnehmung dieser

Verfahrensrechte in einem verwaltungsgerichtlichen Beschwerde-

verfahren setzt voraus, dass der Betroffene am Verfahren als Partei

und mit den gesetzlichen Kostenfolgen auch dann teilnimmt, wenn

die Beteiligung nicht zwingend ist. Wer im verwaltungsgerichtlichen

Verfahren auf eine Parteistellung verzichtet, begibt sich damit in der

Regel gleichzeitig der Möglichkeit, im Rahmen des Prozesses die

Partei- und Mitwirkungsrechte einschliesslich des Anspruchs auf

rechtliches Gehör auszuüben. Damit geht keine Schmälerung dieses

bedeutenden Verfahrensrechts einher: Das Kostenrisiko als Reflex

einer Verfahrensbeteilung wäre nur dann mit dem Anspruch auf

rechtliches Gehör unvereinbar, wenn die Höhe der drohenden Kosten

dessen Ausübung faktisch verunmöglichen würde (vgl. VGE III/67

vom 9. September 1997 [BE.1996.00144] in Sachen Pro Natura

Schweiz u. M., S. 5 f., bestätigt durch Entscheid des Bundesgerichts

vom 23. Februar 2000 [1P.718/1999] in gleicher Sache). Der

Zuschlagsempfänger ist in einem Submissionsbeschwerdeverfahren

in aller Regel nicht zwingend beteiligt; er kann folglich auf eine

Parteistellung verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass der

Verzichtende an der (weiteren) Mitwirkung am Verfahren ausge-

schlossen ist. Auch die Ausübung der Verfahrensgarantie des

rechtlichen Gehörs darf - wie ausgeführt - von der Teilnahme am

Verfahren abhängig gemacht werden. Dies gilt insbesondere auch für

2002 Submissionen 299

die Möglichkeit, sich zu einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde

vernehmen zu lassen (erwähnter VGE in Sachen Pro Natura Schweiz

u. M., S. 6). Wer sich auf ein Rechtsmittelverfahren einlässt und

entsprechende Rechtsbegehren stellt, hat mit seinem Unterliegen zu

rechnen und die damit verbundenen finanziellen Folgen zu tragen.

Will eine Partei ein solches Prozessrisiko nicht auf sich nehmen, hat

sie sich vom Prozess zu distanzieren. Es steht ihr wie erwähnt frei,

sich am Rechtsmittelverfahren nicht zu beteiligen und auf eine Stel-

lungnahme zu verzichten (BGE 119 Ia 3).

d) aa) Im vorliegenden Fall haben die drei Zuschlagsempfänge-

rinnen ausdrücklich darauf verzichtet, sich als Arbeitsgemeinschaft

am Beschwerdeverfahren zu beteiligen. Angesichts dieses klar und

unmissverständlich deklarierten Verzichts kann aus der Tatsache,

dass die B. AG als innerhalb der Arbeitsgemeinschaft federführende

Gesellschafterin in eigenem Namen zur Beschwerde Stellung nimmt,

entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht auf eine Ver-

fahrensbeteiligung der Zuschlagsempfängerinnen als Gesamtheit

geschlossen werden.

bb) Zu prüfen bleibt, ob die Eingabe vom 13. Februar 2002 al-

lenfalls zu einer alleinigen Beteiligung der B. AG am vorliegenden

Beschwerdeverfahren (mit entsprechendem Kostenrisiko) führt.

aaa) Zunächst stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage,

inwiefern sich eine Partnerin einer Arbeitsgemeinschaft auch allein

an einem Beschwerdeverfahren beteiligen kann. Die Mitglieder einer

einfachen Gesellschaft, was die Arbeitsgemeinschaft in der Regel ist,

bilden eine Gesamthandschaft und damit grundsätzlich eine

notwendige Streitgenossenschaft. Im Verwaltungsprozess wird den

einzelnen Gesamthandschaftern jedoch eine selbständige Anfech-

tungsbefugnis zuerkannt, wenn das Rechtsmittel darauf gerichtet ist,

eine belastende oder pflichtbegründende Anordnung abzuwenden.

In Bezug auf die Beschwerdelegitimation der einzelnen Gesell-

schafter einer im Submissionsverfahren nicht berücksichtigten Ar-

beitsgemeinschaft ist die Rechtsprechung nicht einheitlich. Nach der

Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche

Beschaffungswesen (BRK/CRM) kann auch ein einzelner Gesell-

schafter allein Beschwerde erheben, insbesondere um für die Gesell-

300 Verwaltungsgericht 2002

schaft allfällige Nachteile abzuwenden. An der Beschwerdelegitima-

tion fehlt es allerdings dann, wenn ein oder mehrere Gesellschafter

bewusst aus der Arbeitsgemeinschaft ausgeschieden und an einem

Zuschlag nicht mehr interessiert sind (Urteil vom 16. August 1999

[CRM 1999-002] in Sachen P. SA, E. 1b; André Moser, Überblick

über die Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen Beschaffungswe-

sen, in: AJP 2000, S. 684 m. H.). Das Verwaltungsgericht des Kan-

tons Zürich hingegen spricht einem einzelnen Mitglied einer Anbie-

tergemeinschaft die Legitimation zur Beschwerde gegen einen Ver-

gabeentscheid, der die Gemeinschaft als Ganzes betrifft, ab mit der

Überlegung, der Entscheid, mit welchem einer Anbietergemeinschaft

der Zuschlag oder die Teilnahme am selektiven Verfahren verweigert

werde, begründe zu Lasten derselben keine Rechtspflichten oder

sonstigen Nachteile. Die Beschwerde sei daher nicht darauf

ausgerichtet, eine die Gemeinschaft belastende Anordnung abzu-

wehren; sie wolle vielmehr zu Gunsten der Gemeinschaft die positi-

ven Rechtswirkungen herbeiführen, die sich aus dem Zuschlag ergä-

ben. Die Übernahme eines öffentlichen Auftrags als Folge des Zu-

schlags könne nur durch die Bietergemeinschaft als Ganzes erfolgen

(Urteil vom 1. Februar 2000 [VB.1999.00347], in: RB an den Kan-

tonsrat 2000 Nr. 11, S. 54 f.).

In einer grundsätzlich anderen Situation als eine für die Vergabe

nicht berücksichtigte Bietergemeinschaft befindet sich eine Arbeits-

gemeinschaft, wenn die zu ihren Gunsten lautende Zuschlagsverfü-

gung von einer unterlegenen Konkurrentin angefochten wird; ihr

droht der mögliche Entzug eines ihr zugesprochenen Rechts. Ob sie

sich dagegen aktiv zur Wehr setzt oder die Verteidigung des Zu-

schlags ausschliesslich der Vergabebehörde überlässt, ist ihr freige-

stellt. Hier muss nicht nur der Arbeitsgemeinschaft als solcher, son-

dern darüber hinaus auch den einzelnen Streitgenossen die Befugnis

zukommen, sich durch eine Beteiligung am Beschwerdeverfahren für

die Beibehaltung des erteilten Zuschlags einzusetzen. Ein solcher

Einsatz dient zwangsläufig den Interessen der gesamten Arbeitsge-

meinschaft; die Gefahr von Interessenkollisionen bzw. einer Benach-

teiligung der Gemeinschaft oder der übrigen Mitglieder besteht des-

2002 Submissionen 301

wegen nicht. Grundsätzlich steht einer Beteiligung einzelner Mitglie-

der einer Bietergemeinschaft daher nichts entgegen.

bbb) Im Folgenden ist indessen nicht von einer Verfahrensbe-

teiligung der B. AG auszugehen. Die kurz gehaltene Stellungnahme

vom 13. Februar 2002 beschränkt sich im Wesentlichen auf Bemer-

kungen allgemeiner Natur und auf das Widerlegen einiger als un-

richtig erachteter Behauptungen in der Beschwerde betreffend ins-

besondere die B. AG. Um eine umfassende, sich eingehend mit der

Beschwerde und der darin enthaltenen Argumentation auseinander-

setzende Vernehmlassung handelt es sich nicht. Auch werden - und

dies erscheint wesentlich - weder materielle noch prozessuale An-

träge gestellt. Die B. AG hat zudem bestätigt, sich nicht am Verfah-

ren beteiligen zu wollen. Mithin steht ihr aber auch kein Anspruch

auf rechtliches Gehör zu (vgl. vorne Erw. c). Dies hat zur Konse-

quenz, dass die Stellungnahme von 13. Februar 2002 soweit aus dem

Recht zu weisen ist, als nicht der Untersuchungsgrundsatz (§ 20 Abs.

1 VRPG) eine Berücksichtigung darin erwähnter Tatsachen gebietet

(vgl. auch AGVE 1997, S. 283).

(...)

II. 3. b) (...) Die Beschwerdeführerinnen rügen die vorliegend

ausgewählten Zuschlagskriterien in ihrem Gesamtsystem als sachlich

unhaltbar und willkürlich. Sie beanstanden vor allem die Gewichtung

des Zuschlagskriteriums "Kompetenz" mit über 50%. Bei den ge-

wählten Teil- und Unterkriterien handle es sich zum allergrössten

Teil um "weiche" Kriterien, die sich nicht annähernd konkret

bemessen liessen und der Vergabebehörde einen praktisch unbe-

schränkten Ermessens- bzw. Manipulationsspielraum einräumten.

Die Vertreter des Baudepartments hätten anlässlich der Besprechung

vom 18. Januar 2002 eingeräumt, dass bei Bauvorhaben wie dem

vorliegenden die Differenzen beim Kriterium Kompetenz erfah-

rungsgemäss nie gross und die Anbieter diesbezüglich stets in etwa

gleich zu beurteilen und zu gewichten seien. Unter diesen Umstän-

den gebe es keinen sachlichen Grund, die Kompetenz mit über 50%

Gewichtung zum ausschlaggebenden Kriterium zu erheben; im

Gegenteil müssten Kriterien wie Preis und Termin klar in den Vor-

dergrund rücken, wenn die Kompetenzunterschiede gering oder nur

302 Verwaltungsgericht 2002

schwer fassbar seien. Mit Hilfe der Zuschlagskriterien sei unter den

geeigneten Anbietern das wirtschaftlich günstigste Angebot zu er-

mitteln. Dies schliesse es aus, nicht angebotsbezogenen und damit

nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots die-

nenden Kriterien in einem offenen Verfahren den absoluten Vorrang

einzuräumen. Die Vergabestelle habe unter dem Zuschlagskriterium

"Kompetenz" indessen fast ausschliesslich anbieterbezogene Eig-

nungskriterien bewertet, was widersprüchlich, sachfremd und will-

kürlich sei. Hinter einer angemessenen Gewichtung des Preises

stünden bei Grossprojekten wie dem vorliegenden erhebliche öffent-

liche Interessen. Es sei absurd, wenn ein Anbieter allein auf Grund

der "weichen" Kriterien den Zuschlag erhalten könne, obwohl er

vom Preis her ein Vielfaches teurer sei. Jeder Anbieter müsse zu-

mindest die theoretische Chance haben, den Zuschlag zu erringen,

wenn er bei den "harten", messbaren und angebotsbezogenen Krite-

rien obenaus schwinge.

c) Zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerdeführerinnen mit

den gegen die Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien ge-

richteten Rügen im vorliegenden Verfahren überhaupt noch zu hören

sind, was der Regierungsrat verneint.

aa) Die Ausschreibung gilt im Anwendungsbereich des

GATT/WTO-Übereinkommens als anfechtbare Verfügung (§ 37

Abs. 2 lit. b SubmD, § 33 lit. b der Vergaberichtlinien auf Grund der

interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswe-

sen [IVöB; SR 172.056.4] vom 25. November 1994 [VRöB]).

Konnten die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen selb-

ständig angefochten werden, so stellt sich die Frage, ob auf sie im

Anschluss an den Zuschlag bzw. im Rahmen seiner Anfechtung noch

zurückgekommen werden darf.

bb) Die Rechtsprechung der eidgenössischen und kantonalen

Rechtsmittelinstanzen zu dieser Frage ist nicht einheitlich:

aaa) Nach Auffassung des Bundesgerichts ist die Anfechtung

grundsätzlich nicht mehr möglich; es verstiesse gegen Treu und

Glauben, wenn ein Anbieter, der sich auf ein Submissionsverfahren

eingelassen habe, obwohl er die von ihm als ungenügend erachtete

Umschreibung der Zuschlagskriterien in der Ausschreibung oder in

2002 Submissionen 303

den Ausschreibungsunterlagen hätte anfechten können, noch in die-

sem Zeitpunkt dagegen Beschwerde führen könnte (BGE 125 I 207;

Entscheid des Bundesgerichts vom 2. März 2000 [2P.222/1999] in

Sachen S. AG / K. AG, S. 6). Das Verwaltungsgericht des Kantons

Aargau hat die Rechtsprechung des Bundesgerichts für Vergaben im

Anwendungsbereich des Übereinkommens über das öffentliche Be-

schaffungswesen [ÜoeB; SR 0.632.231.422] vom 15. April 1994 und

des IVöB bzw. §§ 29 ff. SubmD übernommen, ohne sich damit

fundiert auseinander zusetzen (VGE III/155 vom 15. Dezember 2000

[BE.1997.00372] in Sachen ARGE Argovia A1, S. 12). Eine Ver-

pflichtung zur sofortigen Anfechtung (zumindest) der öffentlichen

Ausschreibung bejahen grundsätzlich auch das Obergericht des

Kantons Uri und das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (vgl.

die Urteile des Obergerichts des Kantons Uri vom 5. Mai 1999 und

23. August 1999, in: Rechenschaftsbericht über die Rechtspflege des

Kantons Uri in den Jahren 1998 und 1999, Nr. 28, S. 73, und Nr. 29,

S. 75; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom

25. August 2000, in: LGVE 2000 II Nr. 11, S. 211).

bbb) Die BRK hat in einem neueren Grundsatzurteil die selb-

ständige Anfechtbarkeit der Ausschreibungsunterlagen klar verwor-

fen. In Bezug auf die Verpflichtung zur sofortigen Anfechtung der

öffentlichen Ausschreibung argumentiert die BRK in Präzisierung

ihrer bisherigen Rechtsprechung nun differenziert: Anordnungen, die

bereits aus sich selbst heraus rechtswidrig erscheinen und deren

Bedeutung und Tragweite für die Interessenten ohne weiteres er-

kennbar sind (z.B. Anordnungen betreffend Verfahrensart, Einga-

befristen, Losbildung, Zulässigkeit von Varianten, Teilangeboten,

Bietergemeinschaften, Verfahrensprache), müssen selbständig an-

gefochten werden, andernfalls verwirkt das Anfechtungsrecht. So-

weit die öffentliche Ausschreibung hingegen Anordnungen enthält,

deren volle Bedeutung und Tragweite auch bei objektiver Betrach-

tungsweise noch wenig klar ist und sich für die Interessenten erst im

Verlauf des weiteren Verfahrens mit genügender Eindeutigkeit ergibt,

bleibt die Anfechtungsmöglichkeit in einem späteren Verfahrensab-

schnitt, gegebenenfalls erst im Rahmen der Zuschlagsverfügung, er-

halten. Solche Anordnungen können insbesondere den Gegenstand

304 Verwaltungsgericht 2002

der Beschaffung oder die Eignungs- und Zuschlagskriterien oder

Teile davon betreffen (Urteil der BRK vom 16. November 2001

[BRK 2001-011] in Sachen P. AG, S. 4 ff., 9 f.; in einem Urteil vom

29. Oktober 1999 hatte die BRK demgegenüber die Verpflichtung,

die in der öffentlichen Ausschreibung bekannt gegebene Auswahl der

Zuschlagskriterien sofort zu rügen, noch bejaht [BRK 1999-07, S. 5

m. H.]).

ccc) Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliesslich

vertritt auf Grund des besonderen Verfügungscharakters der öffent-

lichen Ausschreibung die Auffassung, die darin enthaltenen An-

ordnungen zum Verfahren stellten in der Regel lediglich Zwi-

schenentscheide dar, die den Verlauf des weiteren Verfahrens be-

stimmten, ohne dieses abzuschliessen. Sie seien zwar selbständig

anfechtbar, eine Pflicht zur Anfechtung bestehe aber grundsätzlich

nicht. Soweit die Ausschreibung auch Fragen des materiellen Verga-

berechts, wie z.B. die Gewichtung der Zuschlagskriterien, verbind-

lich regle, stellten die diesbezüglichen Anordnungen nicht Zwischen-

, sondern Vor- bzw. Teilentscheide dar, die einen Teilaspekt der Ver-

gabe abschliessend regelten. Soweit eine Ausschreibung solche Teil-

entscheide über materielle Aspekte enthalte, habe deren Nichtan-

fechtung zur Folge, dass die betreffenden Fragen für das Vergabe-

verfahren definitiv entschieden seien. Solche Teil- oder Vorent-

scheide, die einzelne materielle Fragen vorweg erledigten, seien in

bestimmten Situationen aus Gründen der Prozessökonomie zulässig.

Dies treffe indessen bei der Ausschreibung eines öffentlichen Auf-

trags nur in Ausnahmefällen zu, zumal die in Frage kommenden

Rechtsfragen in der Ausschreibung selten mit ausreichender Be-

stimmtheit umschrieben seien, um als verbindliche Festlegungen im

Sinne eines Teilentscheides gelten zu können. Dieses Ergebnis er-

scheine auch sachgerecht. Eine gesonderte Anfechtung materiell-

rechtlicher Teilentscheide mit einem gegen die Ausschreibung ge-

richteten Rechtsmittel würde das Verfahren in den meisten Fällen nur

unnötig verzögern. Nach den Erfahrungen der Rechtsmittelinstanzen

des Bundes und der Kantone würden denn auch kaum je Beschwer-

den gegen eine Ausschreibung erhoben. Zu beachten sei ferner, dass

die in Frage kommenden materiellen Rechtsfragen in der Ausschrei-

2002 Submissionen 305

bung kaum je mit ausreichender Bestimmtheit umschrieben seien,

um als verbindliche Festlegungen im Sinne eines Teilentscheids gel-

ten zu können. Soweit die fraglichen Elemente, z.B. die Zuschlags-

kriterien, nicht in der öffentlichen Ausschreibung selbst, sondern in

den Ausschreibungsunterlagen enthalten seien, könnten sie ohnehin

nicht als anfechtbarer Inhalt der Ausschreibung gelten (Entscheid des

Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. April 1999, in: ZBl

2000, S. 456 f.; RB 1999, Nr. 24, S. 60 ff; BR 1999, S. 147; vgl. auch

Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: AJP

2001, S. 1420).

ddd) Nach dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg kann

im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags nicht mehr gerügt werden,

ein in der Ausschreibung korrekt veröffentlichtes Kriterium sei un-

geeignet; hingegen kann das Fehlen von Zuschlagskriterien noch im

Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag geltend gemacht werden,

da es sich dabei um einen Verstoss gegen das Gebot der Transparenz

handle, der sich über die Ausschreibung hinaus auf das ganze Verga-

beverfahren auswirke (Urteil vom 8. Juni 1999 [2A99 15/16/17]

E. 2a).

cc) Im vorliegenden Fall geht es ausschliesslich um die Frage,

zu welchem Zeitpunkt die Auswahl und die Gewichtung der Zu-

schlagskriterien anzufechten sind. Sie sind in Ziffer 8 der öffentli-

chen Ausschreibung einschliesslich ihrer prozentualen Gewichtung

aufgeführt worden. Damit war an sich klar erkennbar, dass dem Preis

mit 35% und den Terminen mit 10% im Vergleich zur Kompetenz

mit 55% ein vergleichsweise geringes Gewicht zukam. Die Interes-

senten mussten somit bereits zu diesem Zeitpunkt davon ausgehen,

dass für die Vergabestelle die qualitativen Aspekte und nicht der

Preis im Vordergrund standen. Hingegen hatten sie weder Kenntnisse

von den verschiedenen Teilkriterien noch vom genauen Inhalt der zu

vergebenden Leistungen. Wohl enthielt Ziffer 4 der öffentlichen

Ausschreibung stichwortartige Angaben zu Art und Umfang der

Leistung. Ob die Interessenten sich indessen bereits anhand dieser

rudimentären Leistungsumschreibung ein ausreichendes Bild von

den zu vergebenden Arbeiten und deren Anforderungen bzw.

Schwierigkeitsgrad machen konnten, um die Richtigkeit respektive

306 Verwaltungsgericht 2002

Fehlerhaftigkeit der ausgewählten Zuschlagskriterien und vor allem

auch der vorgenommenen Gewichtung im Hinblick auf den konkret

zu vergebenden Auftrag einigermassen zuverlässig beurteilen zu

können, muss ernsthaft in Frage gestellt werden. Die dafür notwen-

digen Detailerkenntnisse in Bezug auf den Auftrag ergeben sich in

der Regel erst aus den Ausschreibungsunterlagen (Leistungsver-

zeichnisse, Pflichtenhefte, Besondere Bestimmungen etc.) mit genü-

gender Bestimmtheit (vgl. auch BRK 2001-011, S. 10). Vor diesem

Hintergrund erscheint es nicht sachgerecht, von den Interessenten zu

verlangen, bereits gegen die in der öffentlichen Ausschreibung be-

kannt gegebenen Zuschlagskriterien auf dem Beschwerdeweg vorge-

hen zu müssen, um die diesbezügliche Rügebefugnis nicht zu ver-

wirken.

Zu verneinen ist auch die Verpflichtung, die Zuschlagskriterien

unmittelbar nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen anzufechten.

Die selbständige Anfechtbarkeit der Ausschreibungsunterlagen ist

generell abzulehnen (vgl. auch BRK 2001-011, S. 6 ff.; erwähntes

Urteil des Zürcherischen Verwaltungsgerichts vom 16. April 1999,

in: RB 1999 Nr. 24, S. 654; Entscheid des Verwaltungsgerichts des

Kantons Thurgau vom 28. April 1999, in: Thurgauische Verwal-

tungsrechtspflege [TVR] 1999, Nr. 25, S. 142). Nach § 37 Abs. 2

lit. b SubmD und § 33 lit. b VRöB gilt als (durch Beschwerde

selbständig anfechtbare) Verfügung die Ausschreibung des Auftrags.

Schon eine grammatikalisch-systematische Betrachtung des SubmD,

namentlich von §§ 12 Abs. 1 und 2, 34 und 35 und der Anhänge 3, 4,

5 und 6, legt den Schluss nahe, dass mit dem in § 37 Abs. 2 lit. b

SubmD genannten Begriff "Ausschreibung" nur die öffentliche Aus-

schreibung gemeint ist. Auch in der VRöB wird zwischen Ausschrei-

bung im Sinne der öffentlichen Ausschreibung (§§ 11 ff. VRöB) und

den Ausschreibungsunterlagen (§ 14 VRöB) unterschieden. Die Ver-

pflichtung, allfällige Fehler und Mängel der Ausschreibungsunterla-

gen innert 10 Tagen nach Zustellung durch die Vergabestelle an-

fechten zu müssen (§ 25 Abs. 1 SubmD; Art. 15 Abs. 2 IVöB) hätte

zur Folge, dass die Anbietenden innerhalb der zehntägigen Be-

schwerdefrist entweder ihre Angebote (statt der vierzigtägigen Mini-

malfrist für die Angebotseinreichung gemäss Art. XI Ziff. 2 und 3

2002 Submissionen 307

ÜoeB, § 17 Abs. 3 VRöB und Anhang 6 zum SubmD) bereits ausar-

beiten oder aber zumindest die - bei GATT-Vergaben häufig sehr um-

fangreichen - Ausschreibungsunterlagen sorgfältig auf mögliche

Mängel überprüfen müssten. Viele Mängel sind nicht offensichtlich,

sondern werden erst im Rahmen einer vertieften Auseinandersetzung,

welche im Rahmen der Ausarbeitung der Offerte erfolgt, erkennbar;

dies gilt auch für eine möglicherweise fehlerhafte Auswahl und Ge-

wichtung der Zuschlagskriterien. Ein Anbieter, der seine Offerte erst

nach Ablauf der Beschwerdefrist erarbeitet und dabei auf Mängel in

den Ausschreibungsunterlagen stösst, könnte diese auf dem Be-

schwerdeweg nicht mehr rügen. Diese Konsequenz einer sofortigen

Anfechtbarkeit erscheint nicht sachgerecht und stossend.

Aus praktischer Sicht von erheblicher Relevanz dürften nicht

zuletzt auch die (begründeten oder unbegründeten) Befürchtungen

der Anbietenden sein, sich durch das Ergreifen eines Rechtsmittels

gegen die (öffentliche) Ausschreibung oder die Ausschreibungsun-

terlagen von vornherein um die Chancen auf den Zuschlag zu brin-

gen. Die Hemmschwelle dürfte zu Beginn eines Verfahrens noch um

einiges höher liegen als bei der Anfechtung des die Submission ab-

schliessenden Zuschlags (BRK 2001-011, S. 8; Hauser, a.a.O.,

S. 1420). Auch dieser Umstand spricht dafür, im Hinblick auf die

Ausschreibungsunterlagen von einer unmittelbaren Anfechtung

abzusehen und die Verpflichtung zur selbständigen Anfechtung der

öffentlichen Ausschreibung restriktiv zu handhaben, d.h. auf in ihrer

Bedeutung und Tragweite eindeutige Anordnungen zu beschränken.

dd) Aus dem soeben Gesagten folgt, dass die von den Be-

schwerdeführerinnen gegen die Auswahl und die Gewichtung der

Zuschlagskriterien erhobenen Einwände nicht verspätet sind. Ihre

sachliche Berechtigung ist demzufolge im vorliegenden Beschwerde-

verfahren zu prüfen.

d) aa) Es ist grundsätzlich Sache der Vergabebehörde, je nach

Bedeutung des Auftrags und den gestellten Anforderungen die mass-

geblichen Zuschlagskriterien auszuwählen und deren Reihenfolge

und Gewichtung festzusetzen. Dabei kommt ihr sowohl bei der

Auswahl als auch bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien ein

weiter Ermessensspielraum zu. Beides ist einer Rechtskontrolle nur

308 Verwaltungsgericht 2002

beschränkt zugänglich. Wie beispielsweise die Erfahrung einer

Unternehmung oder die Ästhetik eines Bauwerks gewichtet und in

Relation zu einer bestimmten Preisdifferenz gesetzt werden, ist

weitgehend eine Ermessensfrage (Urteil des Verwaltungsgerichts des

Kantons St. Gallen vom 26. Oktober 1999, in: St. Gallische Gerichts-

und Verwaltungsentscheide [GVP] 1999 Nr. 37, S. 108). Auswahl

und Gewichtung der Kriterien müssen sich aber im Einzelfall sach-

lich rechtfertigen lassen, d.h. sie haben sich am konkreten Auftrag zu

orientieren, um so der Ermittlung des im Hinblick auf den zu verge-

benden Auftrag wirtschaftlich günstigsten Angebots zu dienen. Die

sachwidrige Überbewertung eines Kriteriums stellt eine Ermessens-

überschreitung dar (AGVE 1998, S. 381; VGE III/100 vom 16. Juli

1998 [BE.1998.00173] in Sachen K. AG, S. 10 f.; III/124 vom

28. August 1998 [BE.1998.00120] in Sachen A. AG, S. 18; vgl. auch

VGE III/123 vom 15. September 1999 [BE.1999.00179] in Sachen

W. GmbH, S. 13 ff., insbes. S. 25 f. und 28 f., auszugsweise publi-

ziert in: BR 2000, S. 59 Nr. S18). Zu beachten sind weiter das

Gleichbehandlungsgebot und das Diskriminierungsverbot.

bb) Der Regierungsrat weist darauf hin, dass die Zuschlags-

kriterien auf Grund von projektspezifischen Überlegungen ausge-

wählt und gewichtet worden seien. Mit der Gewichtung stelle die

Vergabestelle sicher, dass kein Anbieter ohne die notwendige Erfah-

rung und ohne ausreichend durchdachte Bauabläufe den Zuschlag für

die Arbeiten alleine auf Grund eines sehr günstigen Angebotspreises

erhalte. Bei komplexen Baustellen wie den ausgeschriebenen Arbei-

ten könne im Extremfall mangelnde Erfahrung oder ungeeignete

Baumethoden Folgekosten bereits während der Bauausführung (Ge-

fahrenpotential Autobahn) verursachen.

cc) Die im vorliegenden Fall zu vergebenden Bauleistungen

stehen im Zusammenhang mit der Kapazitätserweiterung des Ba-

reggtunnels durch eine dritte Tunnelröhre. Im Zentrum der Vergabe

steht die Belagserneuerung westlich des Bareggtunnels auf einer

Länge von 2,2 km. Betroffen ist eine Teilstrecke der Nationalstrasse

A1, die mit einem täglichen Verkehrsaufkommen von gegen 90'000

Fahrzeugen (siehe www.baregg.ch) zu den am stärksten befahrenen

Autobahnteilstücken der Schweiz gehört. Im fraglichen Bereich be-

2002 Submissionen 309

finden sich die Ein- und Ausfahrten Baden-Dättwil und Birmenstorf.

Gemäss Vorgaben der Vergabestelle sind die Verkehrsverbindungen

auf der A1 (4/1 Verkehrsführung Etappen 2002 und 2003, 3/2/0 und

3/0/2 Verkehrsführung Etappe 2004 Süd und 2004 Nord) und den

betroffenen Kantonsstrassen Birmenstorf-Dättwil und Birmenstorf-

Fislisbach aufrecht zu erhalten. Die Baustelle befindet sich überdies

teilweise in den Gewässerschutzbereichen A und B sowie im

Grundwasserschutzareal. Für sämtliche Arbeiten gilt die Bauwerks-

klasse (BWK) I gemäss "QM-Anforderungen im Nationalstrassenbau

ab 1997" vom 3. April 1997. Bereits diese Umstände zeigen, dass es

sich von Art und Umfang her doch um ein als eher komplex zu

bezeichnendes Bauvorhaben handelt, das an die Anbietenden in

qualitativer Hinsicht überdurchschnittliche Anforderungen stellt.

Insofern lässt sich das erhöhte Gewicht, das dem Zuschlagskriterium

"Kompetenz" mit 55% gegenüber dem Preis mit 35% eingeräumt

wird, nicht als sachlich ungerechtfertigt bezeichnen. Wie aus der

Vernehmlassung des Regierungsrats hervor geht, wird die

Gewichtung in vergleichbaren Fällen ähnlich gehandhabt. Bei der

Fahrbahnerneuerung der A1 zwischen Rothrist und Lenzburg, die

vom Kanton Ende 1997 vergeben worden war, kam dem Preis ein

Gewicht von 20% zu (erwähnter VGE in Sachen ARGE Argovia A1,

S. 13). Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der Vergabe

der Bauarbeiten für einen Autobahntunnel (A7, Girsbergtunnel)

festgehalten, bei einer Gewichtung des Preises mit bloss 13% auf

Grund der mit Tunnelbauten verbundenen besonderen Probleme und

Risiken könne noch nicht von einer Verletzung des Grundsatzes der

Berücksichtigung des wirtschaftlich günstigsten Angebots gespro-

chen werden (Entscheid des Bundesgerichts vom 2. März 2000

[2P.274/1999] in Sachen ARGE X., E. 3 f.; vgl. auch Hauser, a.a.O.,

S. 1414). Auch diese Vergleichsfälle lassen die vorgenommene Kri-

teriengewichtung nicht als aussergewöhnlich erscheinen.

Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle die qualitätsbezoge-

nen Aspekte der Vergabe unter dem Sammelkriterium "Kompetenz"

zusammengefasst. Gemäss der Beschreibung der Unter- und Teilkri-

terien in den Ausschreibungsunterlagen umfasst die "Kompetenz" ein

baustellenbezogenes Organigramm, die Qualifikation des Schlüs-

310 Verwaltungsgericht 2002

selpersonals (Ausbildung, Erfahrung, Referenzen), Referenzen des

Unternehmers und des Subunternehmers für ähnliche Arbeiten, Bau-

stelleneinrichtung, Bauverfahren, Qualitätssicherung und schliesslich

auch die Transportdistanzen. Der Einwand der Beschwerdefüh-

rerinnen, es handle sich bei den bei der "Kompetenz" gewählten

Unterkriterien zum allergrössten Teil um sogenannt "weiche" Krite-

rien trifft zwar zu, soweit damit gemeint ist, dass der Vergabestelle

bei der Bewertung ein relativ grosses Ermessen zukommt. Diese

Tatsache schliesst es indessen nicht aus, dass auch solche "weichen"

Kriterien berücksichtigt werden dürfen und dass ihnen, sofern der zu

vergebende Auftrag dies rechtfertigt, auch ein vergleichsweise gros-

ses Gewicht beigemessen werden darf. § 18 Abs. 1 SubmD nennt

nicht bloss zufällig die "Qualität" an erster Stelle vor dem "Preis"

und führt dann eine ganze Reihe weiterer qualitativer Zuschlagskrite-

rien auf. Dies entspricht vielmehr dem Willen des Dekretgebers, bei

der Ermittlung des wirtschaftlich (und nicht des preislich) günstig-

sten Angebots dem qualitativen Aspekt die ihm gebührende Bedeu-

tung zukommen zu lassen. Anhand von Zuschlagskriterien wie

"Qualität", "Erfahrung", "Innovation", "Zweckmässigkeit", "Ästhe-

tik" etc. soll objektiv beurteilt werden, welche Leistungsqualität bei

den einzelnen Angeboten zu erwarten ist.

Bei den unter dem Zuschlagskriterium "Kompetenz" genannten

Teil- und Unterkriterien handelt es sich um sachbezogene Gesichts-

punkte; sie erscheinen im Grundsatz ohne weiteres geeignet, um die

Angebote in zuverlässiger, nachvollzieh- und überprüfbarer Weise

auf ihre Qualität hin zu beurteilen. Ob allerdings die vorgenommene

Zuordnung der Transportdistanzen zum Begriff "Kompetenz" logisch

einen Sinn macht, ist zumindest zu bezweifeln. Ein sachlicher

Zusammenhang zwischen den Transportdistanzen und den drei an-

dern unter dem Stichwort "Kompetenz III" bewerteten qualitativen

Gesichtspunkten, nämlich dem "Q-Zertifikat", der "Ergänzung Q-

Plan" und den "Q-relevanten Tätigkeiten", ist nicht ersichtlich. Ver-

mutungsweise ging es der Vergabestelle bei den Transportdistanzen

vorab um ökologische Aspekte. Die Festsetzung eines eigenständigen

Zuschlagskriteriums "Umwelt" bzw. "Umweltverträglichkeit" (mit

entsprechender Gewichtung) wäre hiefür das transparentere und

2002 Submissionen 311

richtigere Vorgehen gewesen. Immerhin konnten aber die Anbieten-

den den Ausschreibungsunterlagen entnehmen, dass auch dieser

Aspekt im Rahmen der "Kompetenz" mitbeurteilt werden würde.

Einen Verstoss gegen massgebende Verfahrensgrundsätze stellt die

wenig logische Zuordnung daher letztlich nicht dar.

Zutreffen mag die vom Regierungsrat grundsätzlich bestätigte

Feststellung, dass die Differenzen zwischen den (besten) Anbietern

beim Kriterium "Kompetenz" erfahrungsgemäss nicht gross seien.

Auch dieser Umstand spricht indessen nicht grundsätzlich gegen die

von der Vergabestelle vorgenommene Gewichtung der Zuschlags-

kriterien. Zu berücksichtigen ist, dass es sich im vorliegenden Fall

um eine Vergabe im offenen Verfahren nach dem GATT-Überein-

kommen handelt, d.h. mit der öffentlichen Ausschreibung angespro-

chen werden soll - jedenfalls nach Sinn und Zweck des heutigen

Submissionsrechts, das eine Öffnung des öffentlichen Beschaf-

fungswesens anstrebt - ein nationaler und internationaler Anbieter-

kreis, der über die im Kanton oder allenfalls in Nachbarkantonen an-

sässigen und der Vergabestelle ohnehin bekannten Tiefbauunterneh-

men hinausgeht. Die Vergabestelle muss somit - zumindest theore-

tisch - davon ausgehen, dass sie möglicherweise auch mit Angeboten

von Unternehmen konfrontiert wird, deren Qualitätsstandards ihr

nicht aus eigener Erfahrung bekannt sind. Wenn sie sich bei der Fest-

setzung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung danach richtet,

und den qualitativen Aspekten im Vergleich zum Preis ein Überge-

wicht einräumt, lässt sich dies nicht beanstanden. Damit wird sicher-

gestellt, dass nur ein Angebot den Zuschlag bekommen kann, das den

qualitativen Ansprüchen zu genügen vermag. Gibt die Vergabestelle

durch die Kriterienwahl und -gewichtung allerdings - wie hier - zu

erkennen, dass für sie der Qualitätsaspekt und nicht der Preis im

Vordergrund steht, so ist sie zu einer differenzierten Prüfung der

sach- bzw. qualitätsbezogenen Kriterien verpflichtet, um zu verhin-

dern, dass dem Preis eine ausschreibungswidrige Bedeutung zu-

kommt, indem er trotz geringem Gewicht allein über den Zuschlag

entscheidet (AGVE 2000, S. 337 f.). Diesem Erfordernis hat die Ver-

gabestelle im vorliegenden Fall mit der Schaffung einer Reihe quali-

tätsbezogener Teil- bzw. Subkriterien Rechnung getragen.

312 Verwaltungsgericht 2002

Die Beschwerdeführerinnen wenden gegen diese Unterkriterien

bei der "Kompetenz" ein, es handle sich fast ausschliesslich um

(anbieterbezogene) Eignungskriterien. Soweit hier die vorgeschla-

gene Baustelleneinrichtung, das Bauverfahren und die Qualitätssi-

cherung beurteilt werden, handelt es sich klarerweise um qualitative

Aspekte des Angebots; zumindest steht dies im Vordergrund. Soweit

Referenzen der Anbietenden für ähnliche Arbeiten oder Referenzen

des vorgesehenen Schlüsselpersonals verlangt werden, fallen diese

Gesichtspunkte letztlich unter die "Erfahrung", die nach § 18 Abs. 2

SubmD - und auch nach andern kantonalen Submissionsordnungen

(u.a. Art. 15 Abs. 2 des Submissionsgesetzes des Kantons Graubün-

den vom 7. Juni 1998, § 5 Abs. 2 des Gesetzes über die öffentlichen

Beschaffungen des Kantons Luzern vom 19. Oktober 1998, § 26

Abs. 2 lit. l des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen des Kan-

tons Solothurn vom 22. September 1996) - ein Zuschlagskriterium

darstellt, obwohl sie sich primär auf den Anbieter selbst und nur mit-

telbar auf das Angebot bezieht. Genau betrachtet handelt es sich bei

der Erfahrung um ein Eignungs- und nicht um ein Zuschlagskrite-

rium. Gerade die Kriterien "Qualität" und "Erfahrung" hängen indes-

sen häufig eng zusammen. Die Erwartung, dass vom "erfahreneren"

Anbieter in qualitativer Hinsicht ein besseres Angebot zu erwarten

ist, ist in der Regel nicht unbegründet. In der Rechtsprechung wird

denn auch festgehalten, dass sich Eignungs- und Zuschlagskriterien

überlappen können, indem z.B. die Eignung des Anbieters (bzw. das

Ausmass der Eignung) auch beim Zuschlag eine Rolle spielen kann

(AGVE 1999, S. 329; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons

Waadt vom 22. Januar 1999, in: BR 1999, S. 57 Nr. S11; Hauser,

a.a.O., S. 1414 m.H.). Das Verwaltungsgericht lehnt eine strikte

Trennung als nicht praktikabel ab (AGVE 1999, S. 329 f.). Der von

der Vergabestelle verwendete Begriff "Kompetenz" fasst die Aspekte

"Qualität" und "Erfahrung" zusammen. Beizupflichten ist den Be-

schwerdeführerinnen, dass unter diesem Kriterium auch Gesichts-

punkte beurteilt werden, welche die Eignung der Anbietenden betref-

fen. Dies lässt sich indessen nicht als sachwidrig beanstanden, denn

auch in einem offenen Verfahren darf der Zuschlag nur an einen An-

bieter erteilt werden, der zur qualitativ einwandfreien Ausführung

2002 Submissionen 313

der Arbeiten geeignet ist. Eine Eignungsprüfung muss also auch hier

stattfinden.

75 Eignungs- und Zuschlagskriterien; Grundsatz der Transparenz.

- Eignungskriterien (Erw. 4/a/aa).

- Produkteanforderungen (Erw. 4/a/bb).

- Zuschlagskriterien (Erw. 4/a/cc).

- Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien (Erw. 4/a/dd).

- Intransparente Auswahl und Handhabung von Eignungs- und Zu-

schlagskriterien im konkreten Fall (Erw. 4/b).

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 19. Juni 2002 in Sa-

chen S. AG gegen Departement für Bildung, Kultur und Sport.

Aus den Erwägungen

4. Als im Hinblick auf das Transparenzgebot ebenfalls proble-

matisch erweist sich die Tatsache, dass die Vergabestelle Eignungs-

kriterien, Produkte- bzw. Systemanforderungen/technische Spezifi-

kationen und Zuschlagskriterien zum Teil miteinander gleichsetzt

und bei ihrer Handhabung vermengt.

a) aa) Die Eignungskriterien beziehen sich auf die leistungsbe-

zogene Eignung eines Anbieters zur Ausführung eines Auftrags. Es

geht vor allem um die finanzielle, wirtschaftliche und fachliche

Leistungsfähigkeit (§ 10 SubmD). Nur wer die Eignungskriterien

erfüllt, ist im selektiven Verfahren zum Angebot zuzulassen (§ 7

Abs. 2 SubmD). Zweck der - gegenüber dem offenen Verfahren zu-

sätzlich vorgeschalteten - Eignungsprüfung ist die frühzeitige Er-

mittlung derjenigen Anbieter, die grundsätzlich fähig und in der Lage

sind, den konkret ausgeschriebenen Auftrag angemessen auszu-

führen, bzw. die Ausscheidung derjenigen, welche diese Voraus-

setzung nicht erfüllen. Ungeeigneten Anbietern wird damit der mit

der Offerteinreichung verbundene Aufwand erspart, und die Beschaf-

fungsstelle bleibt von mangelhaften, untauglichen Angeboten

verschont (AGVE 1999, S. 299 mit Hinweisen). Die Eignungskrite-