Improper Contract Award and Premature Conclusion Despite Lack of Justification for Non-Competitive Bidding

2001 Submissionen 311

XII. Submissionen

69 Rechtsmissbräuchliche Beschwerdeführung; Wahl der Verfahrensart;

Konsequenzen eines verfrühten Vertragsabschlusses.

- Bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfah-

rensart handelt es sich um einen schwerwiegenden Rechtsmangel, der

auch zu berücksichtigen ist, wenn er nicht gerügt wird; der Vorwurf

der rechtsmissbräuchlichen Beschwerdeführung ist nicht beachtlich

(Erw. I/4).

- Ausnahmecharakter einer freihändigen Vergabe gestützt auf § 8

Abs. 3 lit. b-h SubmD; für die freihändige Vergabe und den damit

verbundenen Ausschluss des freien Wettbewerbs müssen stets sach-

liche Gründe vorliegen (Erw. II/1).

- Ein unter Verletzung von § 21 Abs. 1 SubmD verfrüht abgeschlosse-

ner Vertrag befindet sich bis zur Rechtskraft des Zuschlags bzw. bis

zum Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Submissionsbe-

schwerde durch die Rechtsmittelinstanz in einem Schwebezustand

und entfaltet keine Rechtswirkungen (Erw. II/2).

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 8. März 2001 in

Sachen G. AG gegen den Beschluss des Gemeinderats B.

Aus den Erwägungen

I. 4. a) Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, der

Auftrag für die Modernisierung des Gemeinschaftsantennenanlage-

netzes hätte nicht freihändig vergeben werden dürfen, sondern hätte

öffentlich ausgeschrieben werden müssen. Die Vergabestelle be-

zeichnet die Rüge als rechtsmissbräuchlich, da die Beschwerdeführe-

rin von Anfang an darüber im Bild gewesen sei, dass der Auftrag

freihändig vergeben werde; zudem habe sie eine Offerte einreichen

können, für die sie mit Fr. 5'000.-- entschädigt worden sei. Auf die

312 Verwaltungsgericht 2001

Beschwerde sei daher gar nicht einzutreten. Die Darstellung der Ver-

gabestelle wird von der Beschwerdeführerin ausdrücklich bestritten.

Sie sei von der Vergabestelle stets im Glauben gelassen worden, dass

nach Einreichung der „Projektstudie“ und der „Richtofferte“ eine

dekretsgemässe Submission stattfinden werde.

b) Den Akten lässt sich Folgendes entnehmen: Die Beschwer-

degegnerin reichte im Mai 1999 zunächst ein „detailliertes Richt-

projekt mit Kostenberechnung für den Umbau des Gemeinschafts-

netzes auf die Bandbreite von 606 MHz“ ein; die dadurch entstehen-

den Kosten wurden mit Fr. 410'276.40 veranschlagt. Im Oktober

1999 offerierte die Beschwerdegegnerin den Umbau der „Gross-Ge-

meinschafts-Anlage auf 860 MHz inkl. Einbau Retourweg“ zum

Preis von Fr. 600'584.--. Ein weiteres Angebot der Beschwerdegeg-

nerin, diesmal über Fr. 558'254.70, datiert vom 21. März 2000. Der

Gemeinderat B. beschloss am 13. September 1999, die Beschwerde-

führerin gegen eine Entschädigung von Fr. 5'000.-- mit der Erstel-

lung „eines Projekts für den Umbau der GA B. ab Hub Schulanlage

bis zu den einzelnen optischen/elektrischen Wandlern mit einer

Bandbreite von 5 - 606 MHz“ zu beauftragen. Als Option war der

Ausbau auf eine erweiterte Bandbreite von 862 MHz zu berechnen.

Die Beschwerdeführerin reichte daraufhin am 20. Januar 2000 eine

„Projektstudie über Zweiweg-Kommunikation mit LWL-Übertra-

gung“ und eine „Richtofferte GGA B.“ zum Preis von Fr. 569'988.--

ein; am 16. März 2000 folgte ein redimensioniertes Projekt, wie-

derum verbunden mit einer Richtofferte mit Gesamtkosten von

Fr. 394'965.--. Am 7. Juni 2000 genehmigte die Einwohnergemein-

deversammlung das Kreditbegehren über Fr. 550'000.--.

Das dargestellte Vorgehen der Vergabestelle kann objektiv be-

trachtet auch dahingehend verstanden werden, dass es zunächst nur

um das Erstellen von Projekten und Richtofferten für die Moderni-

sierung der Anlage (namentlich für den Kreditantrag zuhanden der

Einwohnergemeindeversammlung), nicht aber um die Vergabe der

Ausführung ging. Namentlich die Tatsache, dass in den Akten mehr-

fach von „Richtprojekt“, „Richtofferte“ oder auch „Mitarbeit wäh-

rend der Projektphase“ die Rede ist, aber auch der Umstand, dass die

Beschwerdeführerin für die Ausarbeitung ihrer Unterlagen - abwei-

2001 Submissionen 313

chend vom Grundsatz, dass die Ausarbeitung der Angebote ohne

Vergütung erfolgt (§ 14 Abs. 2 SubmD) - mit Fr. 5'000.-- entschädigt

wurde, lassen ihre Darstellung, sie sei von der nachfolgenden Durch-

führung einer dekretskonformen Submission ausgegangen, zumin-

dest nicht als unglaubhaft erscheinen, auch wenn die Vergabestelle

eine öffentliche Ausschreibung des Auftrags offensichtlich nie beab-

sichtigte (vgl. auch Erw. II/2/b hienach). Wie es sich damit verhält,

kann für die Eintretensfrage aber offen bleiben. Nach der Rechtspre-

chung des Verwaltungsgerichts handelt es sich bei der Wahl einer

nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart um einen derart

schwerwiegenden Rechtsmangel, dass er auch dann zu berücksichti-

gen ist, wenn er nicht gerügt wird, gegebenenfalls sogar gegen den

Willen des Beschwerdeführers (AGVE 1997, S. 343 f.; VGE III/113

vom 28. November 1997 [BE.97.00249] in Sachen D. C., S. 6 ff.;

vgl. auch Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das

öffentliche Beschaffungsrecht [ERKB] vom 19. Juli 1999, in: VPB

64/2000 Nr. 8, S. 81 f.). Nur so kann eine Umgehung des Gebots der

öffentlichen Ausschreibung für grössere Beschaffungen (vgl. Art. 5

BGBM; Erw. II/1/a hienach) wirksam verhindert und der freie Wett-

bewerb sichergestellt werden. Der Vorwurf der rechtsmissbräuchli-

chen Prozessführung (§ 3 Abs. 2 VRPG) erweist sich vor diesem

Hintergrund als nicht beachtlich, und auf die Beschwerde ist einzu-

treten. Die Verfahrenswahl ist demzufolge zu überprüfen.

II. 1. a) Nach Art. 5 Abs. 2 BGBM sorgen die Kantone und

Gemeinden sowie andere Träger kantonaler und kommunaler Aufga-

ben dafür, dass die Vorhaben für umfangreiche öffentliche Einkäufe,

Dienstleistungen und Bauten sowie die Kriterien für Teilnahme und

Zuschlag amtlich publiziert werden. Diesem Auftrag ist der Kanton

Aargau nachgekommen, indem in § 7 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1

SubmD vorgesehen ist, dass im offenen oder selektiven Verfahren zu

vergebende Aufträge öffentlich auszuschreiben sind (vgl. §§ 12

Abs. 1 und 34 Abs. 1 SubmD; vgl. auch Botschaft des Regierungsrats

vom 13. Oktober 1999 zur Teilrevision des SubmD, S. 1 f.). Gemäss

§ 8 Abs. 1 SubmD sind Aufträge dann im offenen oder selektiven

Verfahren zu vergeben, wenn der geschätzte Wert des Einzelauftrags

bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes Fr. 500'000.-- (lit. a) bzw. bei

314 Verwaltungsgericht 2001

Lieferungen, Dienstleistungen und Aufträgen des Baunebengewerbes

Fr. 250'000.-- (lit. b) erreicht. § 8 Abs. 3 SubmD regelt die Fälle, in

denen ein Auftrag freihändig vergeben werden darf.

b) Gegenstand der vorliegenden Submission bildet die Moder-

nisierung des örtlichen CATV-Verteilnetzes auf 860 MHz. Der Auf-

trag umfasst im Wesentlichen die folgenden Leistungen: „Netzmo-

dernisierung auf 860 MHz, inkl. Tiefbauarbeiten, schlüsselfertig

projektiert und installiert. HF-Material, HF-Installations- und Tief-

bauarbeiten, Einbau Retourweg. Inbetriebnahme und Einpegelungs-

arbeiten.“ Es handelt sich somit um einen kombinierten bzw. „ge-

mischten“ Bau-, Liefer- und Dienstleistungsauftrag. Es ist seitens der

Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass die Vergabe dieses

Auftrags durch die Gemeinde als Eigentümerin der Antennenanlage

und des CATV-Netzes dem Submissionsdekret untersteht. Die Ein-

wohnergemeindeversammlung hat am 7. Juni 2000 einem Kreditbe-

gehren über Fr. 550'000.-- für die Modernisierung der Gemein-

schaftsantennenanlage zugestimmt. Gemäss Beschluss des Gemein-

derats ist der Auftrag zum Preis von Fr. 505'000.-- an die Beschwer-

degegnerin erteilt worden. Die vom Submissionsdekret für die Ver-

gabe im offenen oder selektiven Verfahren in § 8 Abs. 1 vorgesehe-

nen Schwellenwerte von Fr. 500'000.-- bzw. Fr. 250'000.-- sind somit

in jedem Fall überschritten, zumal der Anteil an den dem Bauhaupt-

gewerbe zuzurechnenden Tiefbauarbeiten verhältnismässig klein und

somit der tiefere Schwellenwert von § 8 Abs. 1 lit. b SubmD im Vor-

dergrund steht.

Offen bleiben kann, ob der Auftrag auch in den Anwendungsbe-

reich der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaf-

fungswesen (IVöB) vom 25. November 1994, welcher der Kanton

Aargau mit Beschluss des Grossen Rates vom 26. November 1996

beigetreten ist, und unter das GATT/WTO-Übereinkommen über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (GPA [= Go-

vernment Procurement Agreement]), in Kraft getreten für die

Schweiz am 1. Januar 1996, fällt. Die interkantonalen und internatio-

nalen Bestimmungen sind, unabhängig von ihrer Geltung für die

vorliegende Vergabe, jedenfalls für die Auslegung des Submissions-

dekrets beizuziehen (vgl. AGVE 1998, S. 406 f.).

2001 Submissionen 315

c) Auch ein die Schwellenwerte des Submissionsdekrets für das

offene oder selektive Verfahren überschreitender Auftrag kann frei-

händig vergeben werden, wenn ein Grund im Sinne von § 8 Abs. 3

lit. b – h SubmD gegeben ist. Auch Art. 5 Abs. 2 BGBM steht dem

grundsätzlich nicht entgegen (Verwaltungsgericht Zürich, in: Bau-

rechtsentscheide [BEZ] 20/2000 Nr. 26, S. 52).

aa) Die Vergabestelle beruft sich auf § 8 Abs. 3 lit. e und lit. g

SubmD. Gemäss § 8 Abs. 3 lit. e SubmD ist die freihändige Vergabe

zulässig, wenn auf Grund der technischen oder künstlerischen Be-

sonderheiten oder wegen Schutzrechten des geistigen Eigentums nur

eine Person als Anbietende in Frage kommt. § 8 Abs. 3 lit. g SubmD

gestattet die freihändige Vergabe, wenn im Zusammenhang mit

einem vergebenen Auftrag Ergänzungsarbeiten, -lieferungen oder -

dienstleistungen notwendig werden.

bb) aaa) Die Vergabestelle macht im Wesentlichen geltend, das

Kabelnetz der Gemeinde B. werde seit Jahren durch die Beschwer-

degegnerin betreut und ausgebaut. Im heiklen Bereich der elektroni-

schen Signalübertragung wolle der Gemeinderat bei der Modernisie-

rung die gleichen technischen Komponenten verwenden, wie sie im

bestehenden Netz schon vorhanden seien. Dabei handle es sich um

spezifische Produkte der Beschwerdegegnerin. Hinzu komme, dass

quer durch die Gemeinde B. das Hauptkabel der Beschwerdegegne-

rin verlaufe; die Beschwerdegegnerin könne daher ihre bestehenden

Verbindungen benutzen. Einer Konkurrenzfirma stünden diese Ka-

belleitungen nicht oder nur gegen entsprechende Bedingungen zur

Verfügung.

bbb) Auch die Beschwerdegegnerin beruft sich auf technische

Besonderheiten des Auftrags, die eine freihändige Vergabe rechtfer-

tigten. Netzeigentümerin sei zwar die Einwohnergemeinde B.; die

Programmzulieferung erfolge jedoch durch die Beschwerdegegnerin

von einer von dieser betriebenen Kopfstation aus. Die Beschwerde-

gegnerin besorge auch den technischen Unterhalt der Anlage. Ferner

habe die Beschwerdegegnerin im Schulhaus K. einen Hub (Über-

gangsstation) installiert. Von dort führe die neue Glasfaser-Versor-

gungsleitung Richtung D. und L. Neben der digitalen Versorgung

solle der Ausbau des Netzes im weiteren zu einer Zweiwegtauglich-

316 Verwaltungsgericht 2001

keit führen, welche die von der Beschwerdegegnerin angebotenen

Einführung des Highspeed-Internets ermögliche. Wenn bei der vor-

handenen Konstellation - Anlageeigentum der Gemeinde, Pro-

grammzulieferung und Wartung der Anlage durch die Beschwerde-

gegnerin - für die bauliche Erweiterung eine andere Firma zum Zuge

käme, entstünden massive technische Probleme. Eine derartige

Dreiteilung liege auch nicht im Interesse der angeschlossenen Teil-

nehmer. Angesichts der verschiedenen Verantwortlichkeiten würde

unklar, an wen Störungsmeldungen zu richten seien und wer für die

Behebung zuständig sein würde. Diese Situation würde zu Differen-

zen führen, die sich zu Lasten der Abonnenten auswirken würden.

Bei der Fehlereingrenzung entstünden wohl auch Geheimhaltungs-

probleme. Schliesslich befänden sich im Rohrblock der Gemeinde

Kabel der Beschwerdegegnerin, die von der Gemeinde wieder mit-

benützt würden.

cc) aaa) Abgesehen von den öffentlichen Beschaffungen von

geringem Wert gemäss § 8 Abs. 3 lit. a SubmD sind Aufträge grund-

sätzlich zwingend im offenen, selektiven oder Einladungsverfahren

zu vergeben. Bei den in § 8 Abs. 3 lit. b – h SubmD aufgeführten

Fällen handelt es sich um Ausnahmen, in denen der freie Wettbewerb

eingeschränkt und der Auftrag freihändig vergeben werden kann. Bei

der Anwendung der Ausnahmebestimmungen ist daher eine gewisse

Zurückhaltung geboten. Die einzelnen Ausnahmefälle sind allerdings

zum Teil so umschrieben, dass der Vergabebehörde ein erheblicher

Ermessensspielraum bleibt. Dieser darf jedoch nicht dazu miss-

braucht werden, den Auftrag direkt an einen bevorzugten Anbieter zu

vergeben (vgl. Peter Gauch/Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999,

Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 38,

Ziff. 15.4). Für die freihändige Vergabe und den damit verbundenen

Ausschluss des freien Wettbewerbs müssen stets sachliche Gründe

bestehen (AGVE 1998, S. 407). Das GATT-Übereinkommen

(Art. XV GPA), die Verordnung des Bundesrats über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (Art. 13 VoeB) sowie

die Vergaberichtlinien aufgrund der IVöB vom 1. Dezember 1995

(§ 8 VRöB) enthalten mit § 8 Abs. 3 lit. b – h SubmD vergleichbare

Regelungen. Auch bei diesen Bestimmungen wird der Ausnahme-

2001 Submissionen 317

charakter betont (vgl. z.B. Musterbotschaft zur Interkantonalen Ver-

einbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, in: Schweizeri-

sche Rechtserlasse, Öffentliches Beschaffungsrecht, Submissions-

recht, hrsg. von Christian Bock, Basel/Frankfurt a. M.1996, S. 238;

Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Be-

schaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 181, 188 ff.; Ver-

waltungsgericht Zürich, in: BEZ 20/2000 Nr. 26, S. 26).

bbb) Nach der von der Vergabestelle angerufenen Bestimmung

von § 8 Abs. 3 lit. e SubmD kann ein Auftrag ohne öffentliche Aus-

schreibung vergeben werden, wenn aufgrund der technischen oder

künstlerischen Besonderheiten oder wegen Schutzrechten des geisti-

gen Eigentums nur eine Person als Anbietende in Frage kommt (vgl.

auch die vergleichbaren Formulierungen in § 8 Abs. 1 lit. c VRöB;

Art. XV lit. b GPA; Art. 13 Abs. 1 lit. c VoeB). Dieser Ausnahmetat-

bestand ist erst dann erfüllt, wenn der Auftrag aufgrund der genann-

ten Besonderheiten nur an einen bestimmten Auftraggeber erteilt

werden kann, d.h. wenn dieser als einziger in der Lage ist, ein ent-

sprechendes Produkt zu liefern bzw. eine entsprechende Bau- oder

Dienstleistung zu erbringen (vgl. Verwaltungsgericht Zürich, in: BEZ

20/2000, Nr. 26, S. 53). Diese Voraussetzung ist vorliegend zweifel-

los nicht erfüllt. Weder die Vergabestelle noch die Beschwerdegegne-

rin selbst behaupten, die Beschwerdegegnerin sei als einzige Anbie-

terin in der Lage, die fraglichen Leistungen zur Modernisierung des

CATV-Netzes zu erbringen, und eine öffentliche Ausschreibung des

Auftrags habe sich mangels weiterer Anbieter erübrigt.

Die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin machen aber

geltend, der Verzicht auf eine öffentliche Ausschreibung rechtfertige

sich vor allem durch die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin

Signallieferantin sei und bislang auch für den Ausbau und den tech-

nischen Unterhalt der Antennenanlage verantwortlich gewesen sei.

Durch die Vergabe des Erweiterungs- bzw. Modernisierungsauftrags

an eine Drittfirma würden in erheblichem Mass technische Probleme

und Koordinationsschwierigkeiten entstehen. Sie bringen somit vor,

die konkrete Situation in Bezug auf die Anlage in B. lasse vernünfti-

gerweise nur eine Arbeitsvergabe an die Beschwerdegegnerin in Be-

tracht kommen.

318 Verwaltungsgericht 2001

ccc) Fest steht, dass die Einwohnergemeinde B. Eigentümerin

der 1981 erstellten Gemeinschaftsantennenanlage ist. Die Gemeinde

verfügt heute über ein 450-MHz-Netz (teilweise 606 MHz) für die

Radio-TV-Übertragung. An das Kabelnetz angeschlossen sind rund

1'550 Abonnenten. Signallieferantin ist gestützt auf einen Signallie-

fervertrag vom 5./18. Mai 1993 zwischen der Gemeinde B. und der

H. AG (einer Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin) die Be-

schwerdegegnerin. Die Anlieferung der CATV-Programme erfolgt

derzeit - sie soll voraussichtlich im Jahr 2001 ausser Betrieb genom-

men werden - noch ab der Kopfstation R., die der Beschwerdegegne-

rin gehört. Die Instandhaltung der Gemeinschaftsantennenanlage

(Sekundärnetz und Verteilnetz bis zu den Hausübergabestellen) wird

ebenfalls durch die Beschwerdegegnerin wahrgenommen. Umfasst

werden namentlich Reparaturarbeiten und der Betrieb eines Stö-

rungsdienstes. Weiter besteht zwischen der Einwohnergemeinde B.

und der Beschwerdegegnerin eine Vereinbarung vom 31. Mai /

15. Juni 1999 bezüglich gemeinsamer Grabarbeiten und Benützung

von Rohranlagen sowie der zugehörigen Verteilanlagen auf dem Ge-

meindegebiet. Daraus ergibt sich vorab die Berechtigung der Be-

schwerdegegnerin, für die Verlegung von Kabeln teilweise Rohran-

lagen der Gemeinde B. mitzubenützen. Die Beschwerdegegnerin hat

schliesslich im Schulhaus K. einen Raum gemietet, der als techni-

scher Raum bzw. als Knotenpunkt im Kommunikationsnetz (Hub)

der Beschwerdegegnerin benützt wird. Von dieser Übergangsstation

führt eine neue Glasfaser-Versorgungsleitung, die von der Kopfsta-

tion R. gespiesen wird, Richtung D. und L. Es ist offensichtlich, dass

die Beschwerdegegnerin derzeit für den Betrieb und den Unterhalt

der Gemeinschaftsantennenanlage eine gewichtige Rolle übernom-

men hat.

Diese Sachlage verlangt nun aber nicht, auch den Auftrag für

die Modernisierung der Anlage zwingend der Beschwerdegegnerin

zu vergeben. Art. 3.1 des Signallieferungsvertrags ist beispielsweise

zu entnehmen, dass sich die Signalbezügerin, d.h. die Gemeinde B.

verpflichtet, „beim Bau bzw. Ausbau ihrer örtlichen Verteilanlagen

Material zu verwenden, welches den jeweils gültigen Vorschriften

der PTT für Gemeinschaftsantennenanlagen entspricht“. Diese Ver-

2001 Submissionen 319

pflichtung spricht klarerweise gegen die Annahme, nur die Be-

schwerdegegnerin als Signallieferantin sei technisch zum Ausbau des

Netzes in der Lage und die Gemeinde dürfe nicht ein Drittunterneh-

men damit beauftragen. Dadurch wird überdies auch die Feststellung

der Vergabestelle relativiert, man wolle im heiklen Bereich der elekt-

ronischen Signalübertragung die gleichen technischen Komponenten,

d.h. spezifische Produkte der Beschwerdegegnerin verwenden, wie

sie im bestehenden Netz schon vorhanden seien. Die Verwendung

dieser Produkte ist technisch offensichtlich nicht zwingend. Weder

der Signallieferungsvertrag noch der Instandhaltungsvertrag

enthalten irgendwelche sonstigen Anhaltspunkte, die aus technischer

Sicht den Ausbau der Anlage nur durch die Beschwerdegegnerin in

Betracht kommen lassen. Die von der Vergabestelle und der Be-

schwerdegegnerin angeführten Gründe zeigen zwar, dass eine Ver-

gabe der Modernisierung an die Beschwerdegegnerin die notwendige

Koordination erleichtern würde. Diese kann indessen - wie die Be-

schwerdeführerin zu Recht vorbringt - durchaus auch anderweitig

sichergestellt werden. Koordinationsfragen von mehr oder weniger

grosser Tragweite stellen sich letztlich bei jeder Sanierung, Erweite-

rung oder Modernisierung einer bestehenden Baute oder technischen

Anlage. Weder der ursprüngliche Ersteller noch der mit dem Betrieb

oder der Instandhaltung beauftragte Unternehmer können deswegen

solche Aufträge für sich beanspruchen, obschon mit einer direkten

Vergabe zweifellos gewisse Vorteile verbunden sind. Solche Aufträge

sind, soweit sie die massgeblichen Schwellenwerte erreichen, im

Normalfall öffentlich auszuschreiben. Die von der Vergabestelle und

von der Beschwerdegegnerin vorgebrachten Argumente zeigen zwar

auf, dass eine Auftragserteilung an die Beschwerdegegnerin mit

gewissen Vorteilen verbunden und aus ihrer Sicht wünschbar ist.

Indessen handelt es sich hierbei nicht um „technische Besonderhei-

ten“ im Sinne von § 8 Abs. 3 lit. e SubmD, welche die Auftragser-

teilung an die Beschwerdegegnerin unabdingbar machen und eine

Vergabe an einen Dritten vernünftigerweise nicht in Betracht kom-

men lassen.

ddd) Ebenfalls nicht anwendbar ist im vorliegenden Fall § 8

Abs. 3 lit. g SubmD, der es im Zusammenhang mit einem bereits

320 Verwaltungsgericht 2001

vergebenen Auftrag gestattet, notwendige Ergänzungsarbeiten,

-lieferungen oder -dienstleistungen freihändig (an den Zuschlags-

empfänger des Hauptauftrags) zu vergeben, und auf den sich die

Vergabestelle ebenfalls beruft. Der Bau der Gemeinschaftsantennen-

anlage ist im Jahr 1981 erfolgt. Wer die Anlage seinerzeit gebaut hat,

ist nicht bekannt, spielt für das vorliegende Verfahren aber auch

keine Rolle. Die rund 19 Jahre später erfolgende Modernisierung und

Erweiterung der Anlage lassen sich zweifellos nicht als „notwendige

Ergänzungsarbeiten“ im Zusammenhang mit einem vergebenen Auf-

trag im Sinne von § 8 Abs. 3 lit. g SubmD qualifizieren. Gemeint

sein können damit (auch wieder im Sinne des Ausnahmecharakters

dieser Art von freihändiger Vergabe [Erw. c/cc/aaa hievor]) nur Leis-

tungen, die einen unmittelbaren sachlichen und zeitlichen Zusam-

menhang zum Hauptauftrag aufweisen. Gegen die Annahme von

blossen Ergänzungsarbeiten, -lieferungen oder -dienstleistungen

spricht schliesslich auch der mehr als 0,5 Mio. betragende Wert des

zu vergebenden Auftrags.

dd) Die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe gestützt

auf § 8 Abs. 3 lit. e und g SubmD sind somit nach dem Gesagten

nicht erfüllt. Andere Ausnahmegründe gemäss § 8 Abs. 3 SubmD

fallen hier nicht in Betracht. Der Verzicht auf die öffentliche Aus-

schreibung des Auftrags und die Vornahme einer freihändigen Ver-

gabe mit lediglich zwei Anbietern waren damit nicht gerechtfertigt.

Der der Beschwerdegegnerin erteilte Zuschlag erweist sich infolge-

dessen nicht nur als dekretswidrig, sondern verstösst auch gegen

Art. 5 Abs. 2 BGBM.

2. a) aa) Gemäss § 27 Abs. 1 SubmD kann das Verwaltungsge-

richt die Aufhebung der Verfügung beschliessen und sie an die Ver-

gabestelle mit oder ohne verbindliche Anordnungen zurückweisen

(vgl. auch § 37 Abs. 4 SubmD). Dies gilt jedenfalls dann uneinge-

schränkt, wenn zwischen der Vergabestelle und dem Zuschlagsemp-

fänger noch kein (privatrechtlicher) Vertrag abgeschlossen worden

ist. Ist der Vertrag jedoch bereits (rechtsgültig) abgeschlossen, bleibt

der Beschwerdeinstanz bei Gutheissung der Beschwerde gemäss

Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 1 und 2 IVöB nur die Mög-

lichkeit, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzu-

2001 Submissionen 321

stellen (vgl. auch Art. 32 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das öffent-

liche Beschaffungswesen [BoeB] vom 16. Dezember 1994). Das

Submissionsdekret selbst enthält für diesen Fall keine ausdrückliche

Regelung, und es kennt überdies im Unterschied zur IVöB oder zum

BoeB den automatischen Suspensiveffekt der Beschwerde (vgl.

Art. 17 IVöB; Art. 28 BoeB; § 26 SubmD). Es will also einen er-

höhten und möglichst wirksamen Rechtsschutz gewähren. Aus diesen

Umständen kann nun allerdings nicht gefolgert werden, für das

Verwaltungsgericht sei die Tatsache eines bereits geschlossenen pri-

vatrechtlichen Vertrags schlechterdings bedeutungslos, und es sei

dessen ungeachtet in jedem Fall befugt, einen sich als rechtsfehler-

haft erweisenden Zuschlag aufzuheben. Vielmehr hat auch das Ver-

waltungsgericht das Faktum des zivilrechtlichen Vertragsschlusses

im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu würdigen (siehe VGE

III/110 vom 20. August 1999 [BE.1999.00114] in Sachen H., S. 8 f.;

statt vieler: Verfügung vom 9. Januar 2001 im Verfahren S. AG ge-

gen Gemeinderat F. [BE.2000.00405]).

bb) Beim Beschaffungsvertrag eines Gemeinwesens, das in die-

ser Phase nicht mehr hoheitlich handelt, unterstehen Vertragsab-

schluss und Vertrag in der Regel dem privaten Vertragsrecht und

nicht dem öffentlichen Recht (vgl. Gauch/Stöckli, a.a.O., S. 70).

Nach den anwendbaren Regeln des privaten Vertragsrechts, d.h. ins-

besondere den Vorschriften des Obligationenrechts (OR) vom

30. März 1911, bestimmen sich namentlich Zustandekommen und

Gültigkeit des Vertrags. Der Abschluss des Vertrags geschieht ge-

mäss Art. 1 Abs. 1 OR durch Austausch übereinstimmender Willens-

erklärungen. Damit ist der Vertrag zustande gekommen, und es tritt

grundsätzlich die Vertragswirkung ein. Der abgeschlossene Vertrag

kann aber auch an einem Mangel leiden, der ihn ungültig macht (vgl.

dazu Peter Gauch/Walter Schluep/Jörg Schmid/Heinz Rey, Schwei-

zerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 7. Auflage,

Zürich 1998, Rz. 286 ff.). Es kann nun nicht Sache des Verwaltungs-

gerichts sein, sich im Rahmen eines Submissionsbeschwerdeverfah-

rens in umfassender Weise mit der Gültigkeit des zivilrechtlichen

Vertrags auseinanderzusetzen. Dies ist gegebenenfalls Aufgabe des

Zivilrichters. Das Verwaltungsgericht hat sich daher nur, aber im-

322 Verwaltungsgericht 2001

merhin, vorfrageweise von der Tatsache des Vertragsschlusses und

davon zu überzeugen, dass keine Anhaltspunkte für die Unwirksam-

keit oder Nichtigkeit des Vertrags (vgl. Art. 20 OR), die von Amtes

wegen und auch gegen den Willen der Vertragsparteien zu berück-

sichtigen wären, gegeben sind (erwähnter VGE vom 20. August 1999

in Sachen H., S. 9; vgl. auch ERKB, in: VPB 62/1998 Nr. 79, S. 796;

Peter Galli, Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission

über das öffentliche Beschaffungsrecht [BRK], Die ersten Entscheide

und ihre Tragweite, in: Nicolas Michel/Roger Zäch,

Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, S. 112;

Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 3. Februar 1999, in:

Freiburgische Zeitschrift für Rechtsprechung 1999, S. 117).

cc) Gelangt das Verwaltungsgericht aufgrund seiner vorfrage-

weisen Prüfung zum Schluss, der privatrechtliche Vertrag leide nicht

an derart erheblichen Rechtsmängeln, dass sie ihn unwirksam ma-

chen, kann es somit gestützt auf Art. 9 Abs. 3 BGBM den Zuschlag

nicht mehr aufheben, sondern lediglich dessen Rechtswidrigkeit

feststellen (vgl. Erw. a/aa hievor). Im Anschluss an eine festgestellte

Rechtswidrigkeit kann dann bei der Beschwerdeinstanz ein Schaden-

ersatzbegehren gestellt werden, wobei der Schadenersatz allerdings

auf die Aufwendungen, die den Anbietenden im Zusammenhang mit

dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind, beschränkt

ist (§ 38 SubmD; Art. 34 VRöB). Eine weitergehende Ersatzpflicht

der Vergabebehörde könnte sich allenfalls aus der zivilrechtlichen

Haftung bei culpa in contrahendo ergeben (Gauch/Schluep/Schmid,

a.a.O., Rz. 1062).

Ergibt demgegenüber die Prüfung, dass der bereits geschlossene

Vertrag an einem erheblichen Rechtsmangel leidet, der ihn unwirk-

sam macht, kann das Verwaltungsgericht folgerichtig den Zuschlag

trotz des Vertragsschlusses aufheben, falls sich die erfolgte Vergabe -

wie in diesem Fall - als rechtwidrig erweist. Im Anschluss daran

hätte die Vergabestelle über das weitere Vorgehen zu befinden (vgl.

dazu AGVE 1997, S. 360).

b) Im vorliegenden Fall haben der Gemeinderat B. und die Be-

schwerdegegnerin am 4. bzw. 11. September 2000 einen Werkvertrag

über die Modernisierung des örtlichen CATV-Verteilnetzes auf 860

2001 Submissionen 323

MHz inkl. Retourweg zum Pauschalpreis von Fr. 505'000.-- unter-

zeichnet. Aufgrund der Akten muss daher von einem bereits in der

ersten Septemberhälfte 2000 abgeschlossenen Werkvertrag zwischen

dem Einwohnergemeinde B. als Bauherrin und der Beschwerdegeg-

nerin als (General)unternehmerin ausgegangen werden. Der Be-

schwerdeführerin wurde mit Schreiben vom 7. September 2000 mit-

geteilt, dass der Gemeinderat den Auftrag für die Modernisierung des

Netzes an die Beschwerdegegnerin erteilt hat. Erst am 2. Oktober

2000 (auf ausdrückliches Verlangen der Beschwerdeführerin) erliess

der Gemeinderat einen Vergabebeschluss, mit dem der Beschwerde-

führerin die anderweitige Auftragsvergabe förmlich eröffnet wurde.

Die unzutreffende Rechtsauffassung des Gemeinderats B.

(Erw. II/1/c hievor) führte dazu, dass er sich als Vergabestelle durch

den Abschluss des Werkvertrags bereits am 4./11. September 2000,

d.h. noch vor der formlosen Mitteilung an die Beschwerdeführerin,

über § 21 Abs. 1 SubmD hinweggesetzt hat, wonach der Vertrag mit

den Anbietenden erst abgeschlossen werden darf, wenn die Be-

schwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist (lit. a) oder wenn die Be-

schwerdeinstanz einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung ent-

zogen hat (lit. b). § 21 Abs. 1 SubmD verbietet es der Vergabestelle,

unmittelbar nach dem Zuschlag den Vertrag abzuschliessen, um auf

diese Weise eine spätere Aufhebung des Zuschlags durch die

Rechtsmittelinstanz unmöglich zu machen (vgl. auch Art. 14 Abs. 1

IVöB). Auch im freihändigen Verfahren ist der sofortige Vertrags-

schluss nur dann zulässig, wenn lediglich ein Angebot vorhanden ist.

Liegen hingegen zwei oder mehrere gültige Offerten vor, weil die

Vergabestelle im Sinne von § 8 Abs. 4 SubmD eine Wettbewerbssi-

tuation geschaffen hat, muss sie den Zuschlag den Beteiligten zu-

nächst korrekt eröffnen (vgl. § 20 SubmD) und beim Vertragsab-

schluss § 21 Abs. 1 SubmD beachten. Diese Vorschriften hat der

Gemeinderat B. nicht eingehalten.

c) aa) Das Submissionsdekret äussert sich nicht ausdrücklich zu

den Konsequenzen der Verletzung von § 21 SubmD durch die Verga-

bestelle. Es werden - mit Ausnahme von § 28 Abs. 2 SubmD, wo-

nach Widerhandlungen gegen Vergabebestimmungen durch eine

subventionierte Vergabestelle durch den ganzen oder teilweisen Ent-

324 Verwaltungsgericht 2001

zug der Subventionen geahndet werden können - keine weiteren

Sanktionsmöglichkeiten genannt. Zusätzlich muss die Vergabestelle

aber gegebenenfalls mit Schadenersatzforderungen rechnen, und

wenn sie sich bewusst über § 21 SubmD hinwegsetzt, kommt jeden-

falls eine Anzeige bei der zuständigen Aufsichtsbehörde wegen

rechtswidrigen Verhaltens in Betracht (vgl. Urteil des Verwaltungs-

gerichts Freiburg vom 16. November 1999, 2A 99 38, in Sachen Fir-

ma F, S. 8). Insbesondere aber stellt sich die Frage, welche Folgen

die Verletzung von § 21 Abs. 1 SubmD für den verfrüht geschlosse-

nen Werkvertrag hat. Es ist zu prüfen, ob damit ein Mangel vorliegt,

der den Vertrag - ungeachtet des Parteiwillens - unwirksam und da-

mit für das Verwaltungsgericht unbeachtlich macht (vgl. Erw. a/bb

und cc hievor).

bb) aaa) Gemäss Art. 20 Abs. 1 OR ist ein Vertrag nichtig, wenn

er einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen

die guten Sitten verstösst. Der Verstoss gegen eine objektive Norm

des öffentlichen Rechts führt nur dann zur Vertragsnichtigkeit nach

Art. 20 OR, wenn diese Nichtigkeitsfolge vom Gesetz ausdrücklich

vorgesehen ist oder sich aus dem Sinn und Zweck der verletzten

Norm ergibt (BGE 119 II 224).

bbb) Die Frage, ob die Verletzung öffentlichrechtlicher Verga-

beregeln einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von Art. 20 OR darstellen

kann, ist in Rechtsprechung und Lehre umstritten. Die Eidgenössi-

sche Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungsrecht geht

davon aus, dass der verfrühte Abschluss des Vertrags unter Umstän-

den ein Mangel ist, der die Annahme der Nichtigkeit des abgeschlos-

senen Vertrags rechtfertigen kann (Entscheid der ERKB vom 7. No-

vember 1997, publiziert in: VPB 62/1998 Nr. 32.II). Gegen diese

Rechtsprechung äussert namentlich Peter Gauch schwerwiegende

Bedenken, die insgesamt zu überzeugen vermögen (Peter Gauch, Zur

Nichtigkeit eines verfrüht abgeschlossenen Beschaffungsvertrages

[im Folgenden: Nichtigkeit], in: Baurecht 1998, S. 119 ff.). Ein Ver-

trag ist gemäss Art. 20 Abs. 2 OR nur dann widerrechtlich, wenn sein

Gegenstand, der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder sein

mittelbarer Zweck gegen objektives Recht verstösst. Dabei kann es

sich sowohl um Bundesrecht als auch um kantonales Recht handeln.

2001 Submissionen 325

Die Rechtsfolge der Nichtigkeit muss jedoch in der betreffenden

Norm ausdrücklich vorgesehen sein oder sich aus Sinn und Zweck

der verletzten Norm ergeben (BGE 119 II 224 mit Hinweisen; Gauch

in: Baurecht 1998, S. 119 ff.; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O.,

Rz. 640 ff.). Peter Gauch weist darauf hin, dass die Auftraggeberin,

die den Vertrag abschliesse, bevor sie ihn nach dem anwendbaren

Vergaberecht abschliessen dürfe, zwar gegen eine objektive Norm

des öffentlichen Rechts verstosse, die indessen den Abschluss des

Vertrags nicht wegen seines Inhalts untersage. Der vorzeitige Ver-

tragsschluss bewirke daher keine Nichtigkeit im Sinne von Art. 20

OR (Gauch, Nichtigkeit, S. 121 mit Hinweisen). Auch § 21 Abs. 1

SubmD regelt einzig die Frage, ab welchem Zeitpunkt (nach dem

Zuschlag) und dannzumal unter welchen Voraussetzungen (entweder

unbenutzter Ablauf der Beschwerdefrist oder Entzug der aufschie-

benden Wirkung) der Vertragsschluss zulässig ist; er bezieht sich

einzig auf die äusseren, zeitlichen Umstände, aber in keiner Art und

Weise auf den Inhalt des vereinbarten Vertrags. Sanktionen gegen

einen verfrühten Vertragsschluss werden wie erwähnt in § 21 SubmD

jedoch nicht normiert, und auch Sinn oder Zweck der Bestimmung

rechtfertigen die Rechtsfolge der Nichtigkeit nicht (vgl. Ernst A.

Kramer, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band

VI [Art. 19-22 OR. Allgemeine Bestimmungen], Art. 19-20, N 141

und 148 f.).

cc) aaa) Peter Gauch vertritt die Auffassung, die Vollmacht der

staatlichen Funktionäre zum Vertragsabschluss könne allenfalls

(auch) durch das anwendbare Vergaberecht beschränkt werden. Er

knüpft dabei an Art. 33 Abs. 1 OR an, wonach die Ermächtigung, im

Namen eines andern Rechtshandlungen vorzunehmen, soweit sie aus

Verhältnissen des öffentlichen Rechts hervorgeht, sich nach den Vor-

schriften des öffentlichen Rechts des Bundes und der Kantone beur-

teilt. Nach dieser Betrachtungsweise wirkt z.B. die Regelung von

Art. 22 Abs. 1 BoeB, wonach der Vertrag mit dem Anbieter (noch)

nicht abgeschlossen werden darf, wenn einer Beschwerde die auf-

schiebende Wirkung erteilt wurde, auch als Vollmachtbeschränkung.

Der Vertreter des öffentlichen Auftraggebers ist nicht ermächtigt, den

Vertrag abzuschliessen, bevor Art. 22 Abs. 1 BoeB den Vertragsab-

326 Verwaltungsgericht 2001

schluss erlaubt. Das in Art. 22 Abs. 1 BoeB statuierte „Abschluss-

verbot“ wirkt somit zugleich als Vollmachtbeschränkung. Schliesst

der Vertreter den Vertrag trotzdem ab, handelt er ohne Vertretungs-

macht (Gauch, Nichtigkeit, S. 123; Peter Gauch, Das öffentliche

Beschaffungsrecht der Schweiz, recht 1997, S. 173 f.; ferner Ver-

waltungsgericht Zürich, in: ZBl 100/1999, S. 381).

bbb) Im vorliegenden Fall hat der Gemeinderat den Werkver-

trag als Vertreter der Einwohnergemeinde B. abgeschlossen. Gemäss

§ 36 Abs. 2 GG vertritt der Gemeinderat die Gemeinde nach aussen

und wird seinerseits durch den Gemeindeammann und den Gemein-

deschreiber vertreten. Dazu gehört u. a. auch die rechtsgeschäftliche

Vertretung der Gemeinde, d.h. die Befugnis, sowohl auf dem Gebiet

des privaten wie auch des öffentlichen Rechts für die Gemeinde zu

handeln. Es handelt sich bei diesem Vertretungsrecht nach § 36

Abs. 2 GG um eine organschaftliche Vertretung nach öffentlichem

Recht (vgl. Andreas Baumann, Die Kompetenzordnung im aargau-

ischen Gemeinderecht, Diss. Aarau 1986, S. 219 f.). Die Befugnis

des Gemeinderats zum Abschluss der privatrechtlichen Verträge im

Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens (als Vollzug des er-

teilten Zuschlags) ergibt sich somit gestützt auf § 36 Abs. 2 in Ver-

bindung mit § 37 Abs. 2 lit. l GG (wonach dem Gemeinderat die

Vergebung öffentlicher Arbeiten und Lieferungen obliegt).

Wie bereits festgestellt, ist der Vertragsschluss durch den Ge-

meinderat B. nun allerdings in Verletzung von § 21 Abs. 1 SubmD

erfolgt (Erw. b hievor). Vor dem Hintergrund der von Peter Gauch

hauptsächlich im Hinblick auf das Bundesvergaberecht (Art. 22

Abs. 1 BoeB) vertretenen Lehrmeinung stellt sich die Frage, ob nicht

auch § 21 SubmD als gesetzliche Vollmachtsbeschränkung aufzufas-

sen ist, welche die Vertretungsmacht der Gemeindeorgane zum Ab-

schluss von Werkverträgen im Verkehr mit Dritten rechtswirksam zu

beschränken vermag. Die Annahme einer solchen Vollmachtsbe-

schränkung hätte zur Folge, dass der vorzeitig abgeschlossene privat-

rechtliche Vertrag - zumindest vorübergehend - an einem schwerwie-

genden Rechtsmangel leiden und keine Wirksamkeit entfalten würde.

Dagegen lässt sich allerdings mit guten Gründen einwenden, dass

§ 21 SubmD nach seinem Wortlaut der Vergabestelle (also z.B. Kan-

2001 Submissionen 327

ton, Gemeinde [vgl. dazu § 5 SubmD]) den vorzeitigen Vertragsab-

schluss an sich untersagt und damit nicht das Verhältnis zwischen der

Vergabestelle und dem jeweils für sie handelnden Organ (z.B. Ge-

meinderat) betrifft; insofern erscheint der Rückgriff auf die durch das

Vergaberecht beschränkte Vertretungsmacht konstruiert. Es kann

letztlich aber offen bleiben, ob § 21 Abs. 1 SubmD als gesetzliche

Vollmachtbeschränkung im Sinne der von Peter Gauch vertretenen

Betrachtungsweise verstanden werden könnte. Aufgrund der kon-

kreten Formulierung vom § 21 Abs. 1 SubmD, wonach der Vertrag

mit dem Anbietenden erst nach dem Zuschlag geschlossen werden

darf, wenn entweder die Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist

(lit. a) oder die Beschwerdeinstanz einer Beschwerde die aufschie-

bende Wirkung entzogen hat (lit. b), stellt sich nämlich die Frage, ob

§ 21 Abs. 1 SubmD im Hinblick auf den Vertragsschluss nicht viel

eher die Bedeutung einer sogenannten Rechtsbedingung (condicio

iuris) zukommt.

dd) aaa) Im Privatrecht wird unter einer Bedingung zunächst ein

objektiv ungewisses zukünftiges Ereignis verstanden, von dem nach

dem Willen der Parteien die Wirksamkeit eines Vertrages oder eines

sonstigen Rechtsgeschäfts abhängt (vgl. Art. 151 ff. OR). Bedingun-

gen können dabei ausdrücklich vereinbart werden oder stillschwei-

gend von beiden Parteien gewollt sein (statt vieler: Felix Ehrat, in:

Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Basel 1996, Vorbemerkun-

gen zu Art. 151-157, N 1 ff.).

Die Rechtsbedingungen sind keine Bedingungen in diesem

Sinne. Darunter sind vielmehr Voraussetzungen eines Rechtsge-

schäfts zu verstehen, die direkt auf dem Gesetz beruhen und zu den

Willensäusserungen der Parteien hinzutreten. Nicht jede Vorausset-

zung, an die das Gesetz die Entstehung, Veränderung oder den Un-

tergang von Rechten knüpft, kann Rechtsbedingung sein, sondern

nur eine solche, die einen Schwebezustand auslöst. Es handelt sich

um eine Wirksamkeitsvoraussetzung, die beim Geschäftsabschluss

noch fehlt, aber nachgeholt werden kann (Hermann Becker, Berner

Kommentar, Band IV [Art. 1-183 OR. Allgemeine Bestimmungen],

Bern 1945, N 2 f.). Beispiele sind die Verfügungsmacht des Verfü-

genden, die rechtzeitige Mängelrüge des Käufers als Voraussetzung

328 Verwaltungsgericht 2001

der kaufrechtlichen Gewährleistung, der Bestand einer zu sichernden

Forderung als Voraussetzung einer gültigen Verbürgung und Ver-

pfändung, die Zustimmung eines Dritten, sofern dies von Gesetzes

wegen zur Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts erforderlich ist oder auch

die staatliche Bewilligung für den Grundstückkauf durch Ausländer

als (Rechts-) Bedingung für das Wirksamwerden des Vertrages

(Ehrat, a.a.O., N 12). Fehlt bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts

eines dieser Erfordernisse und kann es nachgeholt werden, so ent-

steht bezüglich der Wirksamkeit dieses Rechtsgeschäfts, wie bei den

Bedingungen im Sinne von Art. 151 ff. OR, ein Schwebezustand, der

aber nicht den Regeln des Bedingungsrechts untersteht (Andreas von

Tuhr/Hans Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligatio-

nenrechts, Zürich 1979, S. 260). Für die sehr verschiedenartigen

Fälle gelten besondere Regeln, die sich aus den einschlägigen Geset-

zesvorschriften oder aus der Natur der Sache ergeben. Allenfalls

kann sich eine analoge Anwendung des Bedingungsrechts aufdrän-

gen, wobei das betreffende Rechtsgeschäft erst vom Zeitpunkt der

Genehmigung bzw. der Konvaleszenz an Rechtswirkungen entfalten

kann (von Tuhr/Peter, a.a.O., S. 260; vgl. auch für das deutsche

Recht: Manfred Wolf, in: Soergel-Siebert [Herausgeber]: Bürgerli-

ches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Stutt-

gart 1999, N 8 vor § 153 BGB).

bbb) Wie das Beispiel der staatlichen Bewilligung von Grund-

stücksgeschäften mit ausländischer Beteiligung nach der Lex Fried-

rich zeigt, kann die Gültigkeit von privatrechtlichen Rechtsgeschäf-

ten auch vom Vorliegen einer öffentlichrechtlichen Wirksamkeitsvor-

aussetzung abhängen. Der Bewilligungsvorbehalt gemäss Bundesge-

setz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland

(BewG) vom 16. Dezember 1983 hat dabei unmittelbare Bedeutung

für die Gültigkeit des Schuldvertrags, der dem Grundstückerwerb

zugrunde liegt, indem Art. 26 BewG selbst die Unwirksamkeit bzw.

Nichtigkeit des Kaufvertrages normiert, so u.a. wenn der „Erwerber

das Rechtsgeschäft vollzieht, ohne um die Bewilligung nachzusu-

chen oder bevor die Bewilligung in Rechtskraft tritt“. Fehlt es an der

Bewilligung, so bleibt der abgeschlossene Schuldvertrag „schwe-

bend“ unwirksam, bis entweder die Bewilligung für den vereinbarten

2001 Submissionen 329

Erwerb rechtskräftig erteilt oder der Vertrag nichtig wird, wobei die

Bewilligung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt

(Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz. 723). Mithin ordnet die Lex

Friedrich selbst die Rechtsfolgen bei bewilligungslosem Grundstück-

serwerb.

ccc) Im Unterschied dazu normiert das SubmD selbst keine

Sanktionsfolgen, es ordnet insbesondere nicht die Nichtigkeit eines

in Verletzung von § 21 SubmD geschlossenen Vertrages an (siehe

Erw. c/bb/bbb hievor). Dies hindert allerdings die Qualifikation des

in § 21 Abs. 1 SubmD statuierten Erfordernisses des rechtskräftigen

Zuschlags oder des Entzugs der aufschiebenden Wirkung als Rechts-

bedingung für die Wirksamkeit des Werkvertrags im Grundsatz nicht.

Der aargauische Submissionsdekretgeber wollte den bisher schon

bestehenden Rechtsschutz bewahren bzw. (im Vergleich zum

interkantonalen Recht) ausbauen und - auch mit der Normierung

eines automatischen Suspensiveffekts der Submissionsbeschwerde -

wirksam verhindern, dass die Vergabestelle allein durch den Ab-

schluss des privatrechtlichen Vertrages dem Verwaltungsgericht die

Aufhebung des Zuschlags im Beschwerdeverfahren verunmöglichen

und es auf die Feststellung der Widerrechtlichkeit des Zuschlages

beschränken kann (vgl. Erw. a/aa hievor). Dieses klar dokumentierte

Ziel des Dekretgebers lässt es gerechtfertigt und sachlich richtig

erscheinen, den unbenutzten Ablauf der Beschwerdefrist - d.h. die

Rechtskraft des Zuschlags - oder den Entzug der aufschiebenden

Wirkung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde als öffentlichrechtli-

che Wirksamkeitsvoraussetzungen für den Abschluss des privat-

rechtlichen Vertrages zu betrachten.

ddd) Stellt § 21 Abs. 1 SubmD also eine Rechtsbedingung im

Sinne einer öffentlichrechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzung für den

im Anschluss an den Zuschlag abzuschliessenden Werkvertrag dar,

so befindet sich der unter Verletzung von § 21 Abs. 1 SubmD ver-

früht abgeschlossene Vertrag bis zur Rechtskraft des erfolgten Zu-

schlags (entweder durch unbenützten Ablauf der Beschwerdefrist

oder infolge Abweisung der Beschwerde) bzw. bis zum Entzug der

aufschiebenden Wirkung einer Submissionsbeschwerde durch die

330 Verwaltungsgericht 2001

Beschwerdeinstanz in einem Schwebezustand und entfaltet keine

Rechtswirksamkeit.

d) Nachdem im vorliegenden Vergabeverfahren weder die

Rechtskraft des erteilten Zuschlags durch Ablauf der Beschwerdefrist

eingetreten ist noch das Verwaltungsgericht der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung entzogen hat, waren die in § 21 Abs. 1

SubmD vorgesehenen Bedingungen für einen Vertragsschluss nicht

erfüllt. Damit vermag der zwischen der Einwohnergemeinde B. und

der Beschwerdegegnerin abgeschlossene Werkvertrag derzeit keine

Rechtswirksamkeit zu entfalten. Er steht demzufolge auch der Auf-

hebung des widerrechtlich erteilten Zuschlags durch das Verwal-

tungsgericht nicht entgegen (Erw. a/cc hievor).

70 Eignungs- und Zuschlagskriterien; Grundsatz der Transparenz.

- Auch in einem offenen Verfahren ist grundsätzlich bereits in der Aus-

schreibung klar zwischen den von den Anbietenden zu erfüllenden

Eignungskriterien und den leistungsbezogenen Zuschlagskriterien im

Sinne von § 18 Abs. 2 SubmD zu unterscheiden (Erw. 3/c/aa).

- Die Ausschreibung muss alle Zuschlagskriterien und deren Gewich-

tung enthalten (Erw. 3/c/bb).

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 10. April 2001 in

Sachen S. AG gegen den Beschluss des Regierungsrats und die Verfügung der

Psychiatrischen Dienste des Kantons Aargau.

Aus den Erwägungen

2. a) Gemäss Ziffer 10 der öffentlichen Ausschreibung waren

die folgenden Zuschlagskriterien massgebend:

- Referenzinstallationen in der Schweiz im Gesundheitsbereich

Kunden mit vergleichbarer Grösse und Struktur

- Einführungs-, Entwicklungsplan für TARMED muss vorliegen

- Vollständigkeit der Offerte

- Preis (Investitions-, Betriebskosten)/Leistung

- Genügend Ressourcen, auch im Fachbereich