Cassation appeal dismissed because the claim was for work payment, not advance payment, and the lower court did not rule on the advance issue.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 487

С., 12.06.2014 год.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на четвърти юни през две хиляди и четиринадесета година в състав:

Председател: Дария Проданова

Членове: Емил Марков

Ирина Петрова

като изслуша докладваното от съдията Петрова т.д. № 55 п о описа за 2014 год . за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по чл.288 ГПК.

Образувано е по касационната жалба на ищеца [фирма], [населено място] срещу Решение № 351 от 07.08.2013г. по в.т.д.№ 667/2012г. на ОС Стара Загора, с което след отмяна на решението на Старозагорския РС по гр.д.№ 228/2012г., е отхвърлен искът на касатора срещу [фирма], [населено място] за заплащане на сумата 24 000лв., претендирана като неплатена част от сумата по фактура № 69 от 17.08.2007г., издадена от изпълнителя по договор за строителство от 17.08.2007г.

Касаторът се позовава на основанията за неправилност на решението по чл.281,т.3 ГПК, иска отмяната му и постановяване на друго за уважаването на иска със законните последици. Поддържаното становище е, че съдът е тълкувал превратно договора за строителство от 17.08.2007г. и произтичащите от него задължения за страните, което е довело до погрешни крайни изводи досежно спорното правоотношение и основателността на иска.

Твърдението е, че общата воля на страните по договора е, изпълнителят [фирма] да предприеме строителните дейности след получаването на аванс в размер на стойността на половината договорени СМР, който е следвало да бъде заплатен веднага след подписването на договора, и въпреки частичното плащане, е започнал изпълнението им.

Поддържа се, че спорът касае задължението за плащане на договорения аванс, с оглед на което поставените в изложението по чл.284,ал.1,т.3 ГПК като процесуалноправни и материалноправни въпроси са: 1/ Следва ли съдът да събира доказателства за изпълнението на договорени СМР, при положение, че издадената фактура, по която се претендира плащане, е с посочено основание „аванс по договор“ и задължението за неговото плащане е изрично уговорено в договора; 2/ Освободен ли е възложителят от задължението за плащане на аванс по договор „за поръчка“ с предмет строително монтажни работи при подписана и осчетоводена фактура;

обвързано ли е плащането на аванс с фактическото извършване на СМР по договора; 3/ Освободен ли е възложителят от задължението за плащане на аванс, в случай, че е отказал да подпише съставения акт образец 19 при завършване на работата, при условие, че авансът е уреден в договора. Поддържаната допълнителна предпоставка е по т.3 на чл.280,ал.1 ГПК, обоснована с твърдението, че липсва практика на ВКС относно задължението за плащане на аванс по договор и за началния момент, от който то възниква, и с липсата на практика по въпроса кое е основание за плащане на аванс по договор за извършване на СМР:

сключеният между изпълнител и възложител договор или реалното изпълнение на договорените СМР. Според касатора създаването на съдебна практика „ще бъде в интерес на правоприлагането от съдилищата“ .

Насрещната настрана [фирма], [населено място] в писмен отговор оспорва наличието на предпоставките за допускане на касационното обжалване и основателността на жалбата.

Становището на състава на ВКС, че не са налице предпоставките за допускане на касационното обжалване произтича от следното:

В исковата молба, постъпила в съда на 04.01.2012г. ищецът е твърдял, че през 2007г. сключил с ответното дружеството договор за извършване на СМР-пътна връзка между производствена и административна сграда, по който той като изпълнител изпълнил всички поети задължения в срок, а ответникът като възложител бил задължен да заплати извършените дейности, съгласно подписани акт образец 19.

Била издадена фактура № 69 от 17.08.2007г. на обща стойност с ДДС-57 600лв., по която били заплатени 33 600лв. Петитумът е за осъждането ответника да заплати сумата 24 000лв. -незаплатената част от сумата по фактурата, ведно със законната лихва от завеждането на иска. Към исковата молба е приложена фактурата № 69 от 17.08.2007г., двустранно подписана, с която е фактуриран „аванс по договор“ за сумата 57 600лв.

с ДДС и доказателства за заплатените ответника на 22.08.2007г.- 33 600лв.-„частично плащане по фактура № 69“. Ответникът не е оспорил валидно възникналите задължения по сключения между страните договор за строителство от 17.08.2007г., както и задължението си по т.ІІ.2 на преведе авансово на изпълнителя сумата 48 000лв.

без ДДС равна на 50% от стойността на възложените СМР по количествено стойностната сметка-Приложение № 1 към договора, но е възразил, че ищецът не е изпълнил задълженията си по договора - с мотив, че не разполага с необходимата техника, дори не започнал реалното изграждане на пътната връзка, независимо, че получил по-голямата част от аванса;

шлюзът бил изграден от трето лице; поради това и между страните не бил съставен нито един акт за строителството на обекта, а заплащането на СМР се дължи при подписани актове-обр.19 /т.ІІІ.1/. В допълнителното си становище ищецът е поддържал, че е извършил СМР по договора, позовавайки се на фактурата, която удостоверявала „извършването на половината от работата и приемането й от възложителя“, и на плащането на част от сумата по нея като признание за изпълнението.

В съдебно заседание е конкретизирано, че извършените от ищеца СМР са по осем индивидуализирани позиции от петнайсетте по количествено-стойностната сметка. Безспорно е било, че строителната площадка е била открита на датата на сключването на договора, че фактурата е осчетоводена от ответника. В хода на производството доказателствените усилия на страните са били насочени към спорния въпрос за обема на извършените от ищеца СМР, като е установено, че няма изготвени актове и протоколи, които се съставят по време на строителството, вкл.

и актове обр.19, няма заповедна книга и присъствена книга на обекта. Изводът на въззивната инстанция за неоснователност на иска е обоснован с липсата на доказателства, при доказателствена тежест на ищеца за твърденията му, че е изпълнил СМР по посочените позиции от количествено стойностната сметка и че изработеното е прието от възложителя.

Мотивирано е, че само въз основа на осчетоводената от ответника фактура, не може да бъде изведен извод за съществуване на задължението му за плащане на претендираната сума.

С оглед на изложеното, поставените от касатора в изложението въпроси биха били относими към изводите на съда и към правния спор, ако твърденията в исковата молба и поддържаните в хода на производството, бяха основани и произтичаха от задължението на възложителя по т.ІІ.2 -да заплати аванса при сключването на договора, при която правна конструкция обаче, ищецът не би бил освободен от задължението си да докаже изпълнение на възложените СМР, предвид датата на подаване на исковата молба и уговорения в т.ІV.1 от договора 45 дневен срок за изпълнение, считано от сключването му. Независимо, че приложената към исковата молба фактура е за дължим аванс от възложителя, твърденията на ищеца са основани на изпълнението на възложените с договора СМР, а не на уговорената авансово дължима престация на възложителя. Исковата сума е претендирана не като дължим аванс, а като възнаграждение за приета работа. В исковата молба и в хода на производството ищецът не е изложил нито един довод, основан на фактурираното като „авансово” задължение за плащане. Твърдението, че исковата сума се дължи и се претендира на основание поетото в т.ІІ.2 от договора задължение на възложителя, е заявено за пръв път в касационната жалба и изложението.

Касационното обжалване не може да бъде допуснато по въпрос, с който съдилищата не са сезирани и по който въззивната инстанция не се е произнесла и не е разрешила, защото е изключено той да има характеристиката на „включен в предмета на спора и обусловил или подготвил правните изводи от значение за изхода по конкретното дело“-т.1 от ТР № 1/19.02.2010 на ОСГТК на ВКС. Правен въпрос, относим към изводите на Старозагорския ОС, с които е аргументирана неоснователността на иска не е поставен, което предпоставя и необсъждане на посоченото от касатора допълнително основание по т.3 на чл.280,ал.1 ГПК. При формулирането на въпросите касаторът изхожда от противоречащото на диспозитивното начало в процеса свое разбиране, че изводите на съда по съществото на спора следва да бъдат не по посоченото и поддържано основание/фактическо твърдение/, въз основа на което се претендира плащане, а съобразно основание, което може да бъде изведено от представените от ищеца доказателства.

ВКС не е сезиран от ответната страна с искане за присъждане на разноски за производството.

Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.

О П Р Е Д Е Л И :

НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на Решение № 351 от 07.08.2013г. по в.т.д.№ 667/2012г. на ОС Стара Загора.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.