Conseil d'État suspends judgment and refers constitutional questions to the Constitutional Court regarding administrative promotion rights.

CONSEIL D'ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.

VIIIe CHAMBRE

no 242.606 du 11 octobre 2018

A. 221.406/VIII-10.390

En cause : EUGÈNE Pascal, ayant élu domicile chez Mes Jean BOURTEMBOURG et François BELLEFLAMME, avocats, rue de Suisse 24

1060 Bruxelles, contre :

la Communauté française, représentée par son Gouvernement, ayant élu domicile chez Me Marc UYTTENDAELE, avocat, rue de la Source 68

1060 Bruxelles.

I. Objet de la requête

Par une requête introduite le 2 février 2017, Pascal EUGÈNE demande l'annulation de "la décision de Monsieur le Directeur général Jacques LEFEBVRE, notifiée par un courrier recommandé daté du 7 décembre 2016, par laquelle la demande de participation du requérant aux formations à la fonction d'administrateur est refusée".

II. Procédure

Les mémoires en réponse et en réplique ont été régulièrement échangés.

M. Paul ERNOTTE, premier auditeur au Conseil d'État, a rédigé un rapport sur la base de l'article 12 du règlement général de procédure.

Le rapport a été notifié aux parties.

Les parties ont déposé un dernier mémoire.

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Par une ordonnance du 24 juillet 2018, l'affaire a été fixée à l'audience du 28 septembre 2018.

M. Frédéric GOSSELIN, conseiller d'État, a exposé son rapport.

Me Jean BOURTEMBOURG, avocat, comparaissant pour la partie requérante, et Me Marc UYTTENDAELE, avocat, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations.

M. Paul ERNOTTE, premier auditeur, a été entendu en son avis.

Il est fait application des dispositions relatives à l'emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'État, coordonnées le 12 janvier 1973.

III. Faits

1. Du 17 octobre 1988 au 31 août 2004 inclus, le requérant est affecté en tant que rédacteur à titre temporaire détaché à l'économat de l'Institut technique horticole de Gembloux.

2. Du 1er septembre 2004 au 30 juin 2009 inclus, il fait l'objet de cinq désignations en qualité d'éducateur-économe à titre temporaire auprès de l'Athénée royal Riva Bella de Braine-l'Alleud.

3. Du 1er juillet 2009 au 31 décembre 2012, il est plusieurs fois désigné à titre temporaire en tant que comptable au sein de l'établissement précité.

4. Par un arrêté ministériel du 22 août 2013, il est, à dater du 1er janvier 2013, nommé à titre définitif en tant que comptable et est affecté au même établissement.

5. Il indique que le 6 janvier 2014, il est désigné à titre provisoire en qualité d'administrateur au sein dudit établissement, désignation qui "a été reconduite pour les trois années académiques suivantes, en ce compris celle actuellement en cours".

6. Par une circulaire n° 5779 du 24 juin 2016, il est informé "de l'ouverture des inscriptions au module administratif propre à l'enseignement organisé

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par [la partie adverse] des formations aux fonctions de : [...] administrateur d'internat".

Il s'inscrit à cette formation mais, par une lettre du 7 décembre 2016, la partie adverse rejette sa demande dans les termes suivants :

" Objet : Demande de participation à la formation initiale à la fonction d'administrateur - Refus d'inscription.

Par la présente, j'ai le regret de vous informer que vous n'êtes pas admis à l'inscription à la formation dont il est question à l'objet repris sous rubrique.

Considérant en effet, qu'en application de l'article 23 du décret du 4 janvier 1999

relatif aux fonctions de promotion et de sélection, les conditions légales d'accès à la formation susvisée sont déterminées par l'article 8 du même décret qui prévoit que :

« Tout membre du personnel directeur et enseignant, du personnel auxiliaire d'éducation et du personnel paramédical nommé à titre définitif dans l'enseignement de la Communauté française dans une fonction donnant accès à une fonction de sélection ou de promotion, porteur d'un titre requis pour l'exercice d'une fonction donnant accès une fonction de promotion ou de sélection considérée, ainsi que du titre spécifique lorsqu'il est exigé pour la fonction de sélection ou de promotion considérée peut y être nommé aux conditions suivantes :

1° exercer une fonction comprenant au moins la moitié du nombre minimum d'heures requis pour former une fonction à prestations complètes;

2° compter l'ancienneté de service et l'ancienneté de fonction suivantes :

- pour l'accès à une fonction de sélection, respectivement quatre ans et deux ans;

- pour l'accès à une fonction de promotion, de six ans chacune;

3° ne pas avoir encouru une peine disciplinaire, ni avoir fait l'objet d'un retrait de fonctions supérieures au cours des cinq années précédentes toutefois, il n'est pas tenu compte de la présente disposition lorsque le membre du personnel s'est vu attribuer la mention «favorable» à l'issue de la seconde année de stage, telle que visée à l'article 33, § 1er, alinéa 1er, du décret du 2 février 2007 fixant le statut des directeurs;

4° avoir reçu au moins la mention «bon» au dernier bulletin de signalement;

5° (...)

6° être titulaire du brevet en rapport avec la fonction à conférer;

7° ne pas avoir fait l'objet, dans la fonction considérée, pendant les deux dernières années scolaires, d'un rapport défavorable tel que visé aux articles 75ter ou 91duodecies de l'arrêté royal du 22 mars 1969».

Considérant qu'en application de l'article 8, alinéa 1er précité, l'article 1er de l'arrêté royal du 31/07/1969 déterminant les fonctions de recrutement et les fonctions de sélection dont doivent être titulaires les membres du personnel de l'enseignement de l'État pour pouvoir être nommés aux fonctions de promotion de la catégorie du personnel auxiliaire d'éducation des établissements d'enseignement de l'État prévoit que «pour pouvoir être nommés à la fonction d'administrateur, les membres du personnel doivent être titulaires de l'une des fonctions de recrutement ou de sélection indiquées ci-après : surveillant-

éducateur, surveillant-éducateur d'internat, secrétaire- bibliothécaire, secrétaire de direction, éducateur-économe».

Considérant que vous êtes nommé dans la fonction de comptable;

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Considérant qu'au regard de l'article 1er de l'arrêté royal du 31/07/1969 précité, vous n'êtes pas nommé dans une fonction permettant d'être nommé dans la fonction d'administrateur;

Considérant dès lors que vous ne remplissez pas toutes les conditions mentionnées à l'article 8 du décret du 4 janvier 1999 précité, votre demande de participation aux formations à la fonction d'administrateur est refusée.

[…]".

Il s'agit de l'acte attaqué.

IV. Moyen unique

IV.1. Thèse de la partie requérante

Le moyen unique est pris de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution ainsi que des principes d'égalité et de non-discrimination, de la méconnaissance du principe général de motivation ainsi que de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, de l'illégalité de l'article 1er de l'arrêté royal du 31 juillet 1969 déterminant les fonctions de recrutement et les fonctions de sélection dont doivent être titulaires les membres du personnel de l'enseignement de l'État pour pouvoir être nommés aux fonctions de promotion de la catégorie du personnel auxiliaire d'éducation des établissements d'enseignement de l'État [ci-après : l'arrêté royal du 31 juillet 1969], de la violation du décret du 4 janvier 1999 relatif aux fonctions de promotion et de sélection [ci-après : le décret du 4 janvier 1999], de la méconnaissance des formes substantielles ou prescrites à peine de nullité, et de l'excès de pouvoir.

Dans ce qui peut être structuré en une première branche, la requête fait valoir que la motivation de l'acte attaqué est critiquable dans la mesure où elle fait référence au décret du 4 janvier 1999, alors qu'il n'est pas applicable aux membres du personnel administratif comme le requérant, lequel expose qu'il résulte des articles 23 et 8 dudit décret qu'un membre du personnel ne peut être nommé dans une fonction de promotion ou de sélection que s'il est nommé à titre définitif dans une fonction qui y donne accès. Il admet que, contrairement au personnel enseignant, le décret ne cite pas les fonctions qui doivent être considérées comme étant de sélection ou de promotion en ce qui concerne le personnel auxiliaire d'éducation, mais il fait valoir que pour apprécier les carrières auxquelles se réfère l'article 8, "il convient de constater que les fonctions d'éducateur, éducateur-

économe et administrateur sont qualifiées de fonctions auxiliaires d'éducation régies par l'arrêté royal du 22 mars 1969" fixant le statut des membres du personnel directeur et enseignant, du personnel auxiliaire d'éducation, du personnel VIII - 10.390 - 4/14

paramédical des établissements d'enseignement, gardien, primaire, spécialisé, moyen, technique, de promotion sociale et artistique de l'État, des internats dépendant de ces établissements et des membres du personnel du service d'inspection chargé de la surveillance de ces établissements [ci-après : l'arrêté royal du 22 mars 1969]. Il ajoute que la fonction d'éducateur-économe est qualifiée de fonction de sélection tandis que celle d'administrateur est qualifiée de fonction de promotion en vertu de l'article 7 de l'arrêté de l'exécutif de la Communauté française du 2 octobre 1968 déterminant et classant les fonctions des membres du personnel directeur et enseignant, du personnel auxiliaire d'éducation, du personnel paramédical, du personnel psychologique et du personnel social des établissements d'enseignement préscolaire, primaire, spécialisé, moyen, technique, artistique, de promotion sociale et supérieur non universitaire de la Communauté française et les fonctions des membres du personnel du service d'inspection chargé de la surveillance de ces établissements [ci-après : l'arrêté du 2 octobre 1968]. Il constate que le décret du 4 janvier 1999 s'applique, en vertu de son article 1er, à l'ensemble des membres du personnel de l'enseignement organisé par la partie adverse, à l'exception de quelques catégories parmi lesquelles ne figurent pas les membres du personnel auxiliaire d'éducation, et que, lu en combinaison avec l'arrêté du 2 octobre 1968, le décret "donne dès lors à penser qu'il est requis d'être nommé dans une fonction d'éducateur pour être promu en qualité d'administrateur", comme le confirme selon lui l'article 1er de l'arrêté royal du 31 juillet 1969 qu'il cite. Il considère que les comptables se trouvent dans une situation "exactement identique"

à celle des éducateurs-économes qui, eux, sont repris à l'article 1er de l'arrêté royal du 31 juillet 1969, qui fonde le refus attaqué, parmi les titulaires des fonctions qui permettent d'accéder à l'emploi de promotion d'administrateur.

Il expose que les profils de fonction de la fonction d'administrateur et d'éducateur-économe sont définis par deux textes réglementaires "qui font à chaque fois de l'éducateur-économe le collaborateur direct de l'administrateur", en l'occurrence l'arrêté royal du 15 juillet 1969 fixant les attributions des administrateurs, comptables et secrétaires de direction dans les établissements d'enseignement gardien, primaire, spécialisé, moyen, technique et normal de l'État [ci-après : l'arrêté royal du 15 juillet 1969], et l'arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 4 juillet 2002 précisant les attributions et définissant les profils de fonction des titulaires d'une fonction de promotion et de sélection en application de l'article 18 du décret du 4 janvier 1999 relatif aux fonctions de promotion et de sélection [ci-après : l'arrêté du 4 juillet 2002]. Le requérant précise ensuite que la fonction de comptable, régie par le décret du 12 mai 2004 fixant le statut des membres du personnel administratif, du personnel de maîtrise, gens de métier et de service des établissements d'enseignement organisé par la Communauté

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française [ci-après : le décret du 12 mai 2004], est quant à elle considérée selon lui comme relevant des fonctions administratives. Il relève que le décret du 12 mai 2004

cite les fonctions de comptable à titre de fonctions de recrutement du personnel administratif mais non pas les fonctions d'administrateur d'internat à titre de fonctions de promotion (article 17), et qu'il impose au moins un titre de niveau supérieur du premier degré à orientation économique, commerciale, comptable ou en gestion, comme titres requis pour la fonction de comptable (article 18).

Il déduit "une première conséquence" de la qualification des fonctions de comptable comme fonctions administratives, à savoir que la situation du comptable n'est pas régie par le décret du 4 janvier 1999 parce que son article 1er, § 2, 1°, prévoit expressément qu'il ne s'applique pas aux membres du personnel administratif. Il en conclut que l'acte attaqué, qui rejette sa demande d'inscription sur la base dudit décret, n'est pas valablement motivé.

Dans ce qui peut être appréhendé comme une seconde branche, le requérant fait valoir que la fonction de comptable a été créée par un décret du 30 avril 2009 concernant la comptabilité des écoles et l'accès à certaines fonctions de sélection et de promotion.[ci-après : le décret du 30 avril 2009], qui a pour objet, selon lui, "de remplacer strictement la fonction d'éducateur-économe" qui est appelée à disparaître. Il cite les "diverses réglementations" qui s'appliquent, dans des termes identiques, aux comptables dans l'enseignement organisé par la partie adverse, et aux éducateurs-économes dans celui qu'elle subventionne et relève "déjà une différence de traitement difficilement compréhensible, suivant les conceptions de l'acte attaqué, entre les comptables de l'enseignement organisé par [la partie adverse] qui ne pourraient plus se porter candidats en qualité d'administrateur, et les éducateurs-économes dans l'enseignement subventionné par [la partie adverse], qui le pourraient toujours". Il cite les travaux préparatoires du décret du 30 avril 2009

dont il déduit qu'"en substance, le comptable remplace l'éducateur-économe mais il est soumis à davantage d'exigences dans le cadre d'une professionnalisation du métier". Il indique que sa situation "montre [... que] ce sont les mêmes personnes qui ont été successivement désignées dans une fonction puis nommées dans l'autre" mais que le choix a été fait d'introduire la fonction de comptable dans le décret du 12 mai 2004. Il dénonce une situation discriminatoire aux dépens des comptables parce qu'outre la différence de traitement entre les membres du personnel organisé ou subventionné par la partie adverse, il est créé une différence de traitement entre les titulaires d'une fonction de comptable et les titulaires de fonctions auxiliaires d'éducation qui, eux, peuvent toujours accéder aux fonctions de promotion d'administrateur (surveillant-éducateur, surveillant-éducateur internat, secrétaire-

bibliothécaire et secrétaire de direction), sans qu'il ait pu trouver une justification

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dans les travaux préparatoires du décret du 30 avril 2009 qui, selon lui, "ne paraissent pas avoir aperçu la difficulté".

Il soutient que la fonction de comptable remplace celle d'éducateur-

économe qui, elle, permet l'accès aux fonctions de recrutement d'administrateur, que le comptable "est encore présenté, notamment par l'arrêté royal du 15 juillet 1969

dans sa nouvelle rédaction" comme le collaborateur direct de l'administrateur, qu' "il paraît évident que la fonction de comptable présente autant si pas plus de familiarité avec celle d'administrateur que celle, par exemple, de secrétaire-bibliothécaire ou d'éducateur", et que le comptable, à l'instar de ce qu'était l'éducateur-économe, apparaît comme le collaborateur direct de l'administrateur "eu égard à la manière dont a été «toiletté» l'arrêté royal du 15 juillet 1969".

Il en conclut que l'article 1er de l'arrêté royal du 31 juillet 1969 doit être écarté comme discriminatoire en tant qu'il empêche un comptable de se porter candidat en tant qu'administrateur et relève qu' "à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où [le] Conseil [d'État] considérerait que la différence de traitement repose dans une disposition décrétale, il conviendrait d'interroger la Cour constitutionnelle à son égard". Il s'abstient toutefois d'identifier toute disposition décrétale potentiellement discriminatoire et ne formule pas davantage de question préjudicielle.

Dans son mémoire en réplique, il répète "d'une part, que le décret du 4 janvier 1999 n'est pas applicable à la catégorie du personnel administratif, à laquelle il appartient, et, d'autre part, que c'est de manière discriminatoire qu'une distinction est établie par l'article 1er de l'arrêté royal du 31 juillet 1969 entre la catégorie des éducateurs-économes, qui est reprise comme une fonction qui permet d'accéder à l'emploi de promotion d'administrateur, et la catégorie des comptables, qui n'est pas reprise". Il ajoute que l'argumentation de la partie adverse dans le mémoire en réponse est incompréhensible et qu'il "ne peut que supposer que c'est par erreur qu'[elle] cite le décret du 12 mai 2004 plutôt que le décret du 4 janvier 1999", et que son intérêt est "entièrement lié au caractère discriminatoire qu'[il]

impute à l'article 1er de l'arrêté royal du 31 juillet 1969, en tant qu'il réserve l'accès aux fonctions d'administrateur aux titulaires d'une série de fonctions, à l'exclusion en tous cas des titulaires des fonctions de comptable". Il indique qu'il "peut admettre que s'il était justifié qu'il ne puisse pas être promu en qualité d'administrateur, quod non, il n'aurait pas intérêt à se plaindre de la décision qui lui refuse l'accès à la formation d'administrateur" mais qu' "en revanche, si [le] Conseil [d'État] jugeait discriminatoire que l'article 1er de l'arrêté royal du 31 juillet 1969 réserve l'accès aux fonctions d'administrateur aux titulaires d'une série de fonctions, à l'exclusion en particulier des fonctions de comptable, la partie adverse ne saurait trouver dans le

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décret du 4 janvier 1999 aucun autre argument qui justifie [son] exclusion […], d'une part parce que [ledit] décret […] ne s'applique pas aux fonctions de comptable [...] et, d'autre part, parce que si le décret du 4 janvier 1999 s'applique aux fonctions d'administrateur et à la formation qui y donne accès, il n'interdit pas, par lui-même, que les fonctions de comptables puissent y mener". Il confirme encore que "c'est bien l'article 1er de l'arrêté royal du 31 juillet 1969 qui doit être considéré comme illégal et écarté" et que la discrimination qu'il critique ne découle pas "des deux normes de niveau législatif invoquées par la partie adverse". Il conclut en indiquant que "pour le surplus, s'[il] s'abstient de proposer une question préjudicielle, c'est évidemment parce qu'il est arrivé à la conclusion que la discrimination qui lui porte préjudice découle d'un acte réglementaire et non d'un acte législatif", qu'il "a réservé la possibilité de poser une question préjudicielle s'il apparaissait que son analyse était jugée erronée sur ce point", mais que "toutefois, rien, dans le mémoire en réponse [...] ne lui donne le sentiment que son analyse est erronée".

Dans son dernier mémoire, il rappelle qu'il dénonce deux différences de traitement : celle qui existe entre les membres du personnel de l'enseignement officiel et de l'enseignement officiel subventionné, et celle existant entre les titulaires d'une fonction de comptable et les titulaires des fonctions auxiliaires d'éducation qui, eux, peuvent toujours accéder aux fonctions de promotion d'administrateur, surveillant éducateur, surveillant éducateur d'internat, secrétaire bibliothécaire et secrétaire de direction. Il répète, à titre principal, que le siège de ces discriminations réside dans le premier alinéa de l'article 1er de l'arrêté royal du 31 juillet 1969 mais il précise que "depuis sa requête en annulation, et à titre subsidiaire, [il] a aussi averti que dans l'hypothèse où [le] Conseil [d'État] jugerait que les discriminations critiquées résideraient [...] dans une disposition décrétale, il y aurait lieu d'adresser une question préjudicielle à la Cour constitutionnelle" et que "dans l'hypothèse [...] où [le] Conseil [d'État] retiendrait, pour ce motif, le premier argument de Monsieur le Premier auditeur, suivant lequel [il] ne pourrait pas accéder à la fonction d'administrateur et, partant, à la formation qui y conduit, en raison des dispositions précitées du décret du 4 janvier 1999", il y aurait lieu de poser une première question préjudicielle qu'il identifie, pour la première fois, comme suit :

" L'article 23, alinéa 4, du décret de la Communauté française du 4 janvier 1999

relatif aux fonctions de promotion et de sélection, dont il ressort qu'un membre du personnel de l'enseignement organisé par la Communauté française n'est admis à la formation à laquelle il souhaite s'inscrire que si, au moment où cette demande est formulée, l'intéressé réunit toutes les conditions auxquelles est subordonnée la nomination dans la fonction de promotion ou de sélection à laquelle se rapporte ladite formation, ainsi que avec l'article 8, alinéa 1er, initio du même décret, qui prévoit parmi ces conditions qu'il faut être nommé à titre définitif dans l'enseignement de la Communauté française dans une fonction relevant de la catégorie du personnel directeur et enseignant, du personnel auxiliaire d'éducation ou du personnel paramédical, violent-ils les articles 10

et 11 de la Constitution et le principe d'égalité, en ce qu'ils excluraient que le VIII - 10.390 - 8/14

titulaire d'une fonction de comptable puisse être nommé en qualité d'administrateur et, partant, admis à la formation et aux épreuves qui conduisent au brevet d'administrateur, alors que cette possibilité est ouverte aux titulaires des fonctions auxiliaires d'éducation et, en particulier, aux titulaires des fonctions d'éducateur économe dans l'enseignement subventionné par la Communauté française ?".

Il ajoute qu'il ne rejoint pas l'opinion de l'auditeur rapporteur selon laquelle l'article 1er de l'arrêté royal du 31 juillet 1969 ne serait pas critiquable parce que les fonctions de comptable n'existaient pas encore lorsqu'il fut adopté, en contestant la jurisprudence qu'il invoque, et conclut qu'on ne saurait en déduire qu'une norme à portée générale et abstraite, bien que contraire à des normes supérieures dans la hiérarchie des normes, dût-il s'agir du principe d'égalité, pourrait subsister dans l'ordonnancement juridique si elle leur a été conforme au moment de son adoption. Il cite de la doctrine, précise qu'une discrimination peut apparaître à la suite d'une évolution ou d'un revirement de jurisprudence et se réfère aux cas dans lesquels la section de législation du Conseil d'État "fait entièrement dépendre la conformité d'un règlement en projet aux principes du raisonnable, de la proportionnalité et de l'égalité, du contexte en vigueur au moment de la mise en œuvre de ce règlement". Pour ces raisons, il maintient qu'il ne suffit pas que l'arrêté royal du 31 juillet 1969 n'ait pas créé de discriminations au détriment des comptables au moment de son adoption pour le motif que cette fonction n'existait pas au moment de son adoption, parce que cet arrêté royal doit demeurer conforme aux principes d'égalité et de non-discrimination "tout au long de sa mise en œuvre", sous peine d'être écarté en vertu de l'article 159 de la Constitution.

Il reconnaît que le décret du 30 avril 2009 a complété ledit arrêté royal mais conteste que la différence de traitement "découlerait peut-être aussi de cette disposition" parce que l'exclusion des fonctions de comptable résulte avant tout du principe de base qui a réservé l'accès aux fonctions d'administrateur aux membres du personnel titulaires d'une fonction de recrutement ou de sélection du personnel auxiliaire d'éducation, plutôt que d'une lacune dans la disposition qui a ajouté quelques fonctions complémentaires qui permettaient également d'accéder à la fonction d'administrateur. Il ajoute que la situation d'un comptable est davantage comparable à celle des titulaires d'une fonction de recrutement ou de sélection du personnel auxiliaire d'éducation - et spécialement à la situation des éducateurs-

économes -, qu'à la situation des proviseurs ou sous-directeurs et sous-directeurs de l'enseignement secondaire inférieur qui ont accédé à l'une des ces fonctions à partir d'une fonction de personnel auxiliaire d'éducation, et sollicite que la seconde question préjudicielle suivante soit posée à la Cour constitutionnelle :

" L'article 1er, second alinéa de l'arrêté royal du 31 juillet 1969 déterminant les fonctions de recrutement et les fonctions de sélection dont doivent être titulaires les membres du personnel de l'enseignement de l'État pour pouvoir être nommés VIII - 10.390 - 9/14

aux fonctions de promotion de la catégorie du personnel auxiliaire d'éducation des établissements de l'enseignement de l'État, inséré par l'article 16 du décret du 30 avril 2009 concernant la comptabilité des écoles et l'accès à certaines fonctions de sélection et de promotion, viole-t-il les articles 10 et 11 de la Constitution et les principes d'égalité et de non-discrimination, en ce qu'il ne prévoit pas que les membres du personnel de l'enseignement de la Communauté française titulaires d'une fonction de comptable peuvent accéder à la fonction d'administrateur, alors qu'il prévoit que peuvent y accéder les proviseurs ou sous-

directeurs et les sous-directeurs de l'enseignement secondaire inférieur nommés à titre définitif qui ont accédé à l'une de ces fonctions à partir d'une fonction du personnel auxiliaire d'éducation ?"

IV.2. Appréciation quant aux deux branches réunies

Comme le précise le requérant, la formation à laquelle l'acte attaqué refuse qu'il soit inscrit concerne, selon la circulaire n° 5779 précitée du 24 juin 2016, "des formations aux fonctions [...] [d']administrateur dans l'enseignement [...]

organisé par [la partie adverse]", et plus particulièrement "le module administratif propre à l'enseignement organisé par [la partie adverse] des formations aux fonctions de : [...] administrateur d'internat".

En vertu du décret du 4 janvier 1999 relatif aux fonctions de promotion et de sélection, les brevets d'administrateur sont délivrés au terme de trois sessions de formation sanctionnées chacune par une épreuve distincte (article 19, alinéa 1er).

En vertu de l'article 23 du même décret, c'est le Gouvernement de la partie adverse qui organise ces sessions de formation et "tout membre du personnel est admis à la formation à laquelle il désire s'inscrire" sauf s'il ne satisfait pas aux conditions énoncées à l'article 8, alinéa 1er, lequel est rédigé comme suit :

" Art. 8. Tout membre du personnel directeur et enseignant, du personnel directeur et auxiliaire d'éducation et du personnel paramédical nommé à titre définitif dans l'enseignement de la Communauté française dans une fonction donnant accès à une fonction de sélection ou de promotion, porteur d'un titre requis pour l'exercice d'une fonction donnant accès à la fonction de promotion ou de sélection considérée, ainsi que du titre spécifique lorsqu'il est exigé pour la fonction de sélection ou de promotion considérée, peut y être nommé aux conditions suivantes :

1° exercer une fonction comprenant au moins la moitié du nombre minimum d'heures requis pour former une fonction à prestations complètes;

2° compter l'ancienneté de service et l'ancienneté de fonction suivantes :

- pour l'accès à une fonction de sélection, respectivement six ans et deux ans;

- pour l'accès à une fonction de promotion, respectivement huit ans et six ans.

3° ne pas avoir encouru une peine disciplinaire, ni avoir fait l'objet d'un retrait de fonctions supérieures au cours des cinq années précédentes. Toutefois, il n'est pas tenu compte de la présente disposition lorsque le membre du personnel s'est vu attribuer la mention "favorable" à l'issue de la seconde année de stage, telle que visée à l'article 33, § 1er, alinéa 1er, du décret du 2 février 2007 fixant le statut des directeurs.

4° avoir reçu au moins la mention " bon " au dernier bulletin de signalement;

5° (...);

6° être titulaire du brevet en rapport avec la fonction à conférer;

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7° ne pas avoir fait l'objet, dans la fonction considérée, pendant les deux dernières années scolaires, d'un rapport défavorable tel que visé aux articles 75ter ou 91duodecies de l'arrêté royal du 22 mars 1969.

Les dispositions de l'alinéa 1er ne sont pas d'application en ce qui concerne l'accès à la fonction de sélection de chef d'atelier d'un centre technique et pédagogique, et aux fonctions de promotion de directeur d'un centre technique et pédagogique, de directeur d'un centre d'auto-formation et de formation continuée, de directeur d'un centre de dépaysement et de plein air ou d'un directeur d'un centre technique horticole de l'enseignement de la Communauté française".

Il résulte de ces dispositions que c'est en vertu du décret du 4 janvier 1999 que sont organisées les sessions de formations, et que c'est dès lors sur la base de ce décret que la formation à laquelle le requérant souhaitait être inscrit a été lancée.

À l'appui de la première branche du moyen, le requérant fait valoir que c'est irrégulièrement que l'acte attaqué se base sur ledit décret parce qu'un comptable est, en tant que membre du personnel administratif, exclu de son champ d'application en vertu de son article 1er, § 2, 1°, de sorte que, selon lui, sa demande d'inscription "a été rejetée sur la base d'une disposition qui ne lui était pas applicable".

L'article 14, § 1er, alinéa 2, des lois sur le Conseil d'État, coordonnées le 12 janvier 1973, dispose comme suit :

" Les irrégularités visées à l'alinéa 1er ne donnent lieu à une annulation que si elles ont été susceptibles d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise, ont privé les intéressés d'une garantie ou ont pour effet d'affecter la compétence de l'auteur de l'acte".

Comme le précise la Cour constitutionnelle, et comme cela ressort des travaux préparatoires (Doc. parl., Sénat, 2012-2013, commentaire des articles, n° 5-

2277/1, p. 11), cette disposition "consacre dans la loi l'exigence de l'intérêt au moyen, telle qu'elle découle de la jurisprudence constante de la section du contentieux administratif du Conseil d'État. Selon cette jurisprudence, le requérant n'est en principe recevable à invoquer une irrégularité que lorsque celle-ci lèse ses intérêts." (C. const., 16 juillet 2015, n° 103/2015, B.44.2). Il s'ensuit que pour être recevable, un moyen doit être susceptible de donner satisfaction à la partie requérante en cas d'annulation sur sa base.

Or en l'espèce, le requérant n'a aucun intérêt à entendre dire pour droit, comme il le revendique clairement à l'appui de la première branche du moyen, que le décret précité, qui permet l'organisation de la formation à laquelle il souhaite participer, ne lui serait pas applicable. Un tel constat ne pourrait en effet qu'impliquer qu'en cas d'annulation sur cette base, la partie adverse ne pourrait, VIII - 10.390 - 11/14

selon l'argumentation défendue par le requérant, pas l'inscrire à la formation organisée précisément en vertu de cette législation dont il conteste l'application à son égard.

Le moyen unique est irrecevable en sa première branche, à défaut d'intérêt.

En revanche, le requérant a bien intérêt à faire valoir que le refus d'inscription que lui oppose l'acte attaqué serait fondé sur une législation ou une réglementation qui serait discriminatoire, comme il l'allègue à l'appui de la seconde branche.

Le requérant relève que la fonction de comptable, qui est actuellement régie par le décret du 12 mai 2004, a été créée par le décret du 30 avril 2009 afin de remplacer progressivement celle d'éducateur-économe dans l'enseignement organisé par la Communauté française tout en assurant une professionnalisation accrue du métier. Il ajoute que cet objectif a conduit à soumettre les comptables et les éducateurs économes à des règles semblables en matière de titres requis, de création des emplois et de profils de fonction. Eu égard à la situation comparable des fonctions d'éducateur-économe et de comptable, il dénonce une discrimination résultant de la possibilité offerte à un éducateur-économe d'être nommé dans la fonction de promotion d'administrateur alors qu'une telle possibilité n'est pas ouverte à un comptable.

Cette différence de traitement résulte, d'une part, de ce que l'article 8 du décret du 4 janvier 1999 n'inclut pas les membres du personnel administratif, dont relèvent les titulaires d'une fonction de comptable, parmi les membres du personnel pouvant bénéficier d'une nomination dans une fonction de sélection ou de promotion, et, d'autre part, de ce que l'article 1er de l'arrêté royal du 31 juillet 1969, tel que modifié par divers décrets du Parlement de la Communauté française, ne permet expressément la nomination à la fonction d'administrateur qu'au bénéfice des titulaires de fonctions de recrutement ou de sélection comme celle d'éducateur-

économe, mais pas celle de comptable.

Si l'abstention du législateur d'avoir inclus dans l'article 8 du décret du 4 janvier 1999, parmi les membres du personnel pouvant bénéficier d'une nomination dans une fonction de sélection ou de promotion, tout ou partie des membres du personnel administratif, en particulier les comptables dont la fonction est, selon le requérant, comparable à celle des titulaires d'une fonction d'éducateur-

économe qui relèvent du personnel auxiliaire et qui bénéficient des prévisions de

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l'article 8 précité, s'avère discriminatoire et que la Cour constitutionnelle exprime ce constat de lacune inconstitutionnelle en des termes suffisamment précis et complets, le requérant pourrait également être nommé dans une telle fonction de promotion.

De même, si l'abstention du législateur, qui a déjà modifié l'arrêté royal du 31 juillet 1969 à plusieurs reprises, d'avoir inclus dans son article 1er les titulaires d'une fonction de comptable parmi les membres du personnel pouvant être nommés à la fonction d'administrateur, alors que les titulaires d'une fonction d'éducateur-économe peuvent être nommés à la fonction d'administrateur, s'avère discriminatoire et que la Cour constitutionnelle exprime ce constat de lacune inconstitutionnelle en des termes suffisamment précis et complets, le requérant pourrait être nommé à la fonction d'administrateur.

Au regard de ce qui précède, le Conseil d'État estime qu'il convient, pour la solution du litige, de soumettre à la Cour constitutionnelle les deux questions préjudicielles telles que précisées au dispositif du présent arrêt.

V. Indemnité de procédure.

Les dépens, en ce compris l'indemnité de procédure, sont réservés.

PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D'ÉTAT DÉCIDE :

Article 1er.

Il est sursis à statuer.

Article 2.

Les questions préjudicielles suivantes sont posées à la Cour constitutionnelle :

" L'abstention du législateur d'avoir inclus dans l'article 8 du décret du 4 janvier 1999 relatif aux fonctions de promotion et de sélection, parmi les membres du personnel pouvant bénéficier d'une nomination dans une fonction de sélection ou de promotion, tout ou partie des membres du personnel administratif, en particulier les comptables dont la fonction serait, selon le requérant, s'avérer comparable à celle des titulaires d'une fonction d'éducateur-économe qui bénéficient des prévisions de l'article 8 précité, viole-t-elle les articles 10 et 11 de la Constitution ?"

" L'abstention du législateur d'avoir inclus, dans l'article 1er de l'arrêté royal du 31 juillet 1969 déterminant les fonctions de recrutement et les fonctions de sélection dont doivent être titulaires les membres du personnel de l'enseignement de l'État pour pouvoir être nommés aux fonctions de promotion de la catégorie du personnel auxiliaire d'éducation des établissements d'enseignement de l'État, tel VIII - 10.390 - 13/14

que modifié par le décret du Parlement de la Communauté française du 25 juillet 1996 relatif aux charges et emplois des Hautes Ecoles organisées ou subventionnées par la Communauté française, le décret du Parlement de la Communauté française du 20 décembre 2001 fixant les règles spécifiques à l'Enseignement supérieur artistique organisé en Écoles supérieures des Arts (organisation, financement, encadrement, statut des personnels, droits et devoirs des étudiants), et le décret du Parlement de la Communauté française du 30 avril 2009 concernant la comptabilité des écoles et l'accès à certaines fonctions de sélection et de promotion, les titulaires d'une fonction de comptable parmi les membres du personnel pouvant être nommés à la fonction d'administrateur, alors que les titulaires d'une fonction d'éducateur-économe peuvent être nommés à la fonction d'administrateur, viole-t-elle les articles 10 et 11 de la Constitution ?"

Article 3.

Les dépens sont réservés.

Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIIIe chambre, le onze octobre deux mille dix-huit, par :

Jacques VANHAEVERBEEK, président de chambre, Yves HOUYET, conseiller d'État, Frédéric GOSSELIN, conseiller d'État, Florence VAN HOVE, greffier.

Le Greffier, Le Président,

Florence VAN HOVE. Jacques VANHAEVERBEEK.

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Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.242.606