Court dismisses appeal against appointment refusal, ruling service note only appointed one candidate without rejecting others.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

IXe KAMER

nr. 242.536 van 4 oktober 2018

in de zaak A. 221.369/IX-9011

In zake: Evy POINT

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Philippe Vande Casteele kantoor houdend te 2900 Schoten Klamperdreef 7

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

de CENTRALE DIENST VOOR SOCIALE EN CULTURELE

ACTIE VAN HET MINISTERIE VAN

LANDSVERDEDIGING

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Tim Souverijns en Frank Judo kantoor houdend te 1000 Brussel Keizerslaan 3

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van het beroep

1. Het beroep, ingesteld op 30 januari 2017, strekt tot de nietig-

verklaring van:

- “de beslissingen houdende enerzijds „de aanduiding van [J.G.] om de functie van „DGS – Hoofd van de Algemene Sociale Directie‟ uit te voeren‟, bepaald in de „dienstnota 2017-004 dd. 17 januari 2017‟, en anderzijds „de weigering om [Evy Point] aan te duiden om de functie van „DGS – Hoofd van de Algemene Sociale Directie‟ uit te voeren‟ en de beslissing tot „niet-aanduiding van [Evy Point] om de functie van „DGS – Hoofd van de Algemene Sociale Directie‟ uit te voeren‟”;

- “de dienstnota 2017-004 van 17 januari 2017, betiteld: „Betreft: Organogram CDSCA – Functies DGS/DGC‟”;

IX-9011-1/14

- “de weigering van [de] aanvragen [van Evy Point] (dd. 26 december 2016 en 27 december 2016), respectievelijk aan de Leidend Ambtenaar van de CDSCA en aan de Minister van Defensie, tot het tijdelijk waarnemen van de vacante betrek-

king van directeur-generaal Sociale Zaken bij de Centrale Dienst voor Sociale en Culturele Actie van het Ministerie van Landsverdediging en tot het toevoegen aan het Directiecomité”.

II. Verloop van de rechtspleging

2. Bij arrest nr. 238.669 van 27 juni 2017 is de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissingen verworpen.

De verzoekende partij heeft een verzoekschrift tot voortzetting van de rechtspleging ingediend.

De verwerende partij heeft een memorie van antwoord inge-

diend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend.

Eerste auditeur Geert De Bleeckere heeft een verslag opgesteld.

De verzoekende partij en de verwerende partij hebben een laat-

ste memorie ingediend.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 24 september 2018.

Kamervoorzitter Geert Van Haegendoren heeft verslag uitge-

bracht.

Advocaat Philippe Vande Casteele, die verschijnt voor de ver-

zoekende partij en advocaat Tim Souverijns, die verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.

IX-9011-2/14

Eerste auditeur Geert De Bleeckere heeft advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, ge-

coördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. Verzoekster en J.G. zijn beiden statutair ambtenaar, benoemd in niveau A, klasse A3, bij de Centrale Dienst voor Sociale en Culturele Actie van het ministerie van Landsverdediging (hierna: de CDSCA).

3.2. Bij ministerieel besluit van 10 oktober 2014 wordt J.G. bevor-

derd tot de klasse A4. Hij wordt aangesteld in de betrekking van directeur-

generaal Sociale Zaken bij de CDSCA, waaraan de titel van adviseur-generaal is verbonden.

Op vordering van verzoekster vernietigt de Raad van State deze bevordering bij arrest nr. 236.827 van 20 december 2016.

3.3. In het kader van het verkrijgen van rechtsherstel na het voor-

melde vernietigingsarrest, stuurt verzoekster op 26 december 2016 een aanma-

ning tot beschikken in de zin van artikel 14, § 3, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, aan de leidend ambtenaar van de CDSCA. Op 27 december 2016 richt verzoekster ook een aanmaning aan de minister van Defensie. Zij vraagt onder meer dat zij in de thans vacante betrekking van directeur-generaal Sociale Zaken bij de CDSCA zou worden bevorderd, dat zij in afwachting daar-

van die functie tijdelijk zou mogen uitoefenen en dat zij aan het directiecomité van de CDSCA zou worden toegevoegd.

Bij brief van 17 januari 2017 deelt de leidend ambtenaar ad interim van de CDSCA aan verzoekster mee dat hij van oordeel is dat ver-

IX-9011-3/14

zoekster de gevolgen van het vernietigingsarrest verkeerd interpreteert, dat de zaak verder zal worden afgehandeld door de advocaten van de minister van De-

fensie en dat de CDSCA het nodige zal doen om zijn opdrachten uit te voeren en gevolg te geven aan het arrest.

3.4. Bij dienstnota 2017-004 van 17 januari 2017 beslist de leidend ambtenaar ad interim van de CDSCA:

“Betreft: Organogram CDSCA – Functies DGS/DGC

Ten gevolge van het arrest van de Raad van State nr. 236827 van 20 Dec 16 wordt de benoeming van [J.G.] in de klasse A4 vernietigd waardoor hij te-

rug zijn vroegere graad opneemt.

[J.G.] oefende de functie van „DGS – Hoofd van de Algemene Sociale Di-

rectie‟ uit.

De vraag stelt zich wie deze functie dient in te vullen na het vernietigings-

arrest.

• Overwegende dat de continuïteit vereist dat deze functie ingevuld wordt;

• Overwegende dat [J.G.] over de meeste anciënniteit beschikt in de klasse A3 – Nederlandse taalrol;

• Overwegende dat de leidinggevende functie die [J.G.] ingenomen heeft in de verschillende sectoren van DGS een meerwaarde biedt voor deze verantwoordelijkheid;

• Overwegende dat zijn kennis op het vlak van Human Resources zeer be-

langrijk is vermits het beheer van het Personeel één van de specifieke ta-

ken is die onder DGS valt;

Om voornoemde redenen duid ik [J.G.] aan om de functie van „DGS –

Hoofd van de Algemene Sociale Directie‟ uit te voeren.

Om volledig te zijn bevestig ik de genomen beslissing waarbij ik de func-

tie „DGC – Hoofd van de Algemene Commerciële Directie‟ uitoefen in cumul met de verantwoordelijkheid als Leidend Ambtenaar.

Het bijgevoegde huidige organogram blijft dus van kracht.”

3.5. Op 27 januari 2017 antwoordt de leidend ambtenaar ad interim van de CDSCA op de brief van de raadsman van verzoekster van 16 januari 2017.

Hij laat weten dat de enige reden waarom de Raad van State de bestreden beslis-

sing heeft vernietigd ligt in het ontbreken van een koninklijk besluit dat de mana-

gementfuncties bij de CDSCA bepaalt. Hij laat voorts weten dat hij de zaak voor verder gevolg heeft overgemaakt aan de minister van Defensie “om deze zaak verder af te handelen” en dat hij “het nodige aan het doen [is] om gevolg te geven aan dit arrest”.

IX-9011-4/14

3.6. Op 31 januari 2017 beslist de minister van Defensie om alle personeelsleden van de klasse A3, waaronder ook verzoekster, voor een periode van twee jaar, vanaf 1 februari 2017, toe te voegen aan de directieraad van de CDSCA.

3.7. Bij dienstnota 2017-009 van 15 februari 2017 beslist de leidend ambtenaar ad interim:

“Betreft: Organisatie CDSCA

[…]

2. Functie – Algemene sociale Directie – DGS

Omdat er onduidelijkheid is gerezen over de precieze draagwijdte van de dienstnota 2017-004, wordt deze dienstnota, na overleg binnen het CoDir van 13/02/17, op datum van 24 februari 2017 ingetrokken.

Een oproep tot kandidaten wordt opnieuw gestart om de continuïteit van de functie DGS binnen onze instelling te verzekeren.

De ambtenaren van de klasse A3 die in aanmerking komen voor deze functie zullen persoonlijk worden geïnformeerd en zullen hun kandidatuur vóór 22 februari ‟s avonds kunnen indienen.”

3.8. Twee kandidaten – verzoekster en J.G. – stellen zich kandidaat voor de tijdelijke uitoefening van de functie van DGS-hoofd van de algemene sociale directie.

Op 24 februari 2017 beslist de leidend ambtenaar ad interim om J.G. vanaf 24 februari 2017 voor een periode van zes maanden aan te stellen in de functie van DGS-hoofd van de algemene sociale directie. Deze beslissing vecht verzoekster aan met een annulatieberoep bij de Raad van State, gekend onder rolnummer A. 222.066/IX-9055.

IV. Regelmatigheid van de rechtspleging

4.1. De verwerende partij werpt in de memorie van antwoord op dat verzoekster reeds in het verzoekschrift tot voortzetting van de rechtspleging na verwerping van de schorsing stelling moest nemen omtrent haar actueel belang.

Vergeefs, aangezien deze argumentatie niet behoort in een verzoek tot voortzet-

IX-9011-5/14

ting van de procedure, maar in de geëigende rechtsplegingsstukken die daartoe zijn voorzien.

4.2. In haar laatste memorie dringt verzoekster dan weer even ver-

geefs aan op een samenvoeging van deze zaak met de zaak A. 222.066/IX-9055

omdat, zo stelt zij, de concrete beoordeling van haar belang bij de huidige zaak de kennisname vergt van de eindbeoordeling in de andere zaak.

Hierna zal immers blijken dat deze zaak kan worden opgelost en over de middelen van onontvankelijkheid uitspraak kan worden gedaan, zon-

der kennisname van het dictum in de andere zaak, die daarenboven nog niet in staat is om te worden behandeld.

V. Precisering met betrekking tot het voorwerp van het beroep

5.1. De formulering van dienstnota 2017-009 van 15 februari 2017

– “deze dienstnota [wordt] op datum van 24 februari 2017 ingetrokken” – kan de indruk wekken dat de bestreden dienstnota van 17 januari 2017 is ingetrokken, wat betekent dat ze met terugwerkende kracht uit het rechtsverkeer is verdwenen en dat het voorliggende beroep in zoverre geen voorwerp meer heeft.

In het tussenarrest waarbij uitspraak is gedaan over de vorde-

ring tot schorsing is evenwel voorlopig aangenomen dat – niettegenstaande de gehanteerde terminologie – met dienstnota 2017-009 van 15 februari 2017

dienstnota 2017-004 niet is ingetrokken, maar is opgeheven.

In de memorie van antwoord gaat ook de verwerende partij uit van een opheffing.

Aangenomen wordt dan ook, dat de verwerende partij niet de intentie had om de bedoelde dienstnota in te trekken en dat ze is opgeheven met ingang van 24 februari 2017.

IX-9011-6/14

5.2. Verzoekster erkent in haar memorie van wederantwoord dat het beroep zonder voorwerp is geworden, wat het verzoek betreft om toegevoegd te worden aan het directiecomité aangezien de minister van Defensie op 31 januari 2017 beslist heeft dat zij deel uitmaakt van de directieraad.

VI. Ontvankelijkheid van het beroep

A. Dienstnota 2017-004

Exceptie

6.1. De verwerende partij werpt op dat verzoekster geen actueel belang heeft bij de nietigverklaring van dienstnota 2017-004. Zij herinnert aan de rechtspraak van de Raad van State dat, indien de bestreden beslissing ten gevolge van een opheffing uit de rechtsorde is verdwenen en de toepassing ervan in de tijd beperkt is geweest tot de periode tussen de inwerkingtreding en de opheffing er-

van, een partij in principe geen belang meer heeft om de nietigverklaring van die beslissing te vorderen, tenzij zij aannemelijk maakt dat zij een actueel belang bij het beroep blijft behouden. De verwerende partij zet uiteen waarom verzoekster dit belang volgens haar niet aannemelijk zal kunnen maken (voetnoten weggela-

ten):

“Het betreft immers een tijdelijke aanstelling, die, in tegenstelling tot het geval van een definitieve benoeming, voor [J.G.] dus geen anciënniteit oplevert die hij zou kunnen laten gelden in het kader van een latere defini-

tieve bevordering. De verzoekende partij kan zich dus alvast niet beroe-

pen op een „verlies aan anciënniteit‟. Uw Raad heeft al geoordeeld dat een ambtenaar verder belang heeft bij zijn beroep tot nietigverklaring van een hem niet toegekende bevordering, niettegenstaande die handeling in de loop van het geding werd opgeheven en hoewel die opheffing tot gevolg had dat de begunstigde van de bestreden bevordering werd teruggeplaatst in dezelfde rang als de zijne. Uw Raad meende dat de verzoekende partij in die omstandigheden toch een verder belang had, omdat de begunstigde zich voor de bevordering tot een hogere graad zal kunnen beroepen op het feit dat hij de bevorderingsgraad gedurende een bepaalde periode heeft bekleed. A contrario kan hieruit worden afgeleid dat de verzoekende partij geen verder belang heeft om de nietigverklaring te vorderen, indien de begunstigde het feit dat hij die functie gedurende een bepaalde periode

IX-9011-7/14

heeft uitgeoefend niet zal kunnen uitspelen in het kader van een bevorde-

ring, indien de begunstigde die functie slechts in het kader van een tijde-

lijke aanstelling heeft uitgeoefend.

Bovendien kan de vernietiging van de Dienstnota 2017-004 niet tot ge-

volg hebben dat de verzoekende partij zelf tijdelijk zou worden aangesteld in de functie van „DGS – Hoofd van de Algemene Sociale Directie‟, aan-

gezien die dienstnota bij beslissing van 15 februari 2017 is opgeheven en die opheffingsbeslissing, gelet op het feit dat de verzoekende partij daar-

tegen geen beroep heeft ingesteld, definitief is geworden. De vernietiging van de Dienstnota 2017-004 biedt de verzoekende partij dus niet meer voordeel dan de opheffing ervan, zodat haar verzoek tot nietigverklaring moet worden afgewezen bij gebrek aan actueel belang.

De verzoekende partij zou hoogstens gewag kunnen maken van een „mo-

reel nadeel‟, d.i. het nadeel dat verbonden is met het niet kunnen hebben uitoefenen van het tijdelijk mandaat „DGS – Hoofd van de Algemene So-

ciale Directie‟ tussen 17 januari 2017 en 24 februari 2017. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad kan een moreel nadeel enkel worden aangeno-

men in tuchtzaken of in aanverwante aangelegenheden waarin de bestre-

den maatregel specifiek steunt op het persoonlijk gedrag van de betrokke-

ne, maar niet in het kader van tijdelijke aanstellingen of benoemingen.”

De verwerende partij besluit dat verzoekster geen belang meer heeft om de nietigverklaring te vorderen van dienstnota 2017-004, in zoverre daarin de beslissing tot tijdelijke aanstelling van J.G. voor de periode van 17 ja-

nuari 2017 tot 24 februari 2017 is opgenomen.

6.2. De verwerende partij werpt ondergeschikt op dat het beroep tot nietigverklaring onontvankelijk is in zoverre het gericht is tegen de vaststelling van het organogram van de CDSCA die in dienstnota 2017-004 is opgenomen.

De vermelding van het “Organogram CDSCA - Functies DGS/DGC” is een de-

claratieve handeling en brengt als zodanig geen rechtsgevolgen met zich mee.

7. In de memorie van wederantwoord repliceert verzoekster onder meer dat de stelling dat J.G. geen anciënniteit kan opbouwen in zijn tijdelijke aanstelling die hij kan laten gelden bij de latere definitieve bevordering, slechts geldt ingeval deze tijdelijke aanstelling vernietigd zou worden. Hier wordt de tijdelijke aanstelling van J.G. op 24 februari 2017 opgeheven. Verzoeksters be-

lang staat dus vast, ook al is de inzet ogenschijnlijk ondertussen beperkt tot iets meer dan één maand uitoefening van het hoger ambt.

IX-9011-8/14

8. In haar laatste memorie handhaaft de verwerende partij dat ver-

zoekster zonder actueel belang is en dit zowel voor het aspect van de anciënniteit als voor het aspect van de ervaring, door J.G. verworven. Zij verwijst naar de nieuwe tijdelijke aanstelling van J.G. ingevolge de tweede dienstnota. Pas bij een uitspraak over het door verzoekster ingesteld beroep tegen die nieuwe aanstelling kan worden uitgemaakt of J.G. de functie voor een ononderbroken periode heeft uitgeoefend, wat bepalend is voor het belang van verzoekster.

Beoordeling

9. Artikel 19 RvS-wet bepaalt dat de beroepen tot nietigverklaring voor de afdeling Bestuursrechtspraak kunnen worden gebracht door elke partij die doet blijken van een benadeling of een belang.

Het belang moet niet alleen bestaan op het ogenblik van het instellen van het beroep maar ook bij de uitspraak daarover.

10. De vaststelling dat een bestreden beslissing geen uitwerking meer heeft omdat ze opgeheven werd, leidt op zich niet tot de conclusie dat een verzoekende partij haar belang bij het beroep tot nietigverklaring verliest. Het valt de verzoekende partij in dat geval wel toe, aan te tonen dat zij actueel nog steeds belang heeft bij haar beroep tot nietigverklaring.

11. Het voordeel dat verzoekster met het voorliggende beroep oor-

spronkelijk nastreefde bestond er essentieel in, door de gevorderde nietigverkla-

ringen, een nieuwe kans te verwerven om zelf te worden belast met de tijdelijke waarneming van het hogere ambt.

Ondertussen is de bestreden dienstnota opgeheven, is een nieuwe oproep gedaan aan de kandidaten en heeft verzoekster effectief die kans aangegrepen door zich kandidaat te stellen.

IX-9011-9/14

Een nietigverklaring van de bestreden dienstnota kan verzoek-

ster bijgevolg wat haar initiële belang betreft thans niet méér opleveren dan het-

geen zij reeds met zekerheid heeft verkregen door de navolgende dienstnota 2017-009 van 15 februari 2017.

12. Verzoekster wijst erop dat J.G. gedurende één maand de functie heeft uitgeoefend en anciënniteit heeft opgebouwd of ervaring heeft opgedaan.

13. De verwerende partij betwist dat J.G. zich op dienstanciënniteit zal kunnen beroepen op grond van deze korte, tijdelijke aanstelling.

14. Zonder dat dit argument nader onderzocht moet worden – de verwerende partij verwijst niet naar enige rechtspositionele bepaling ter zake –

blijft de vaststelling dat J.G. zich op de tijdelijke aanstelling mag beroepen indien ze niet uit het rechtsverkeer verdwijnt, minstens voor wat de effectief opgedane ervaring en de uitoefening van de functie betreft.

Zoals zelfs verzoekster toegeeft, is de “inzet” beperkt tot iets meer dan een maand.

De verwerende partij toont evenwel niet onomstotelijk aan dat verzoekster aan de gevorderde nietigverklaring geen enkel voordeel meer kan ontlenen – ongeacht het lot van de latere, zogenaamd nieuwe tijdelijke aanstelling van J.G. Het is in dit verband des te opvallend dat de verwerende partij de dienst-

nota enkel heeft opgeheven en ook hangende deze procedure nalaat om ze in te trekken, zodat zij zelf ervoor kiest om de rechtsgevolgen ervan overeind te hou-

den.

15. Gelet op wat voorafgaat, wordt de exceptie verworpen.

16. Naar het oordeel van de Raad is een beoordeling van de onder-

geschikte exceptie voorbarig. Zo rijst de vraag of, bij het eventueel gegrond be-

IX-9011-10/14

vinden van een middel, het organogram dat een onderdeel is van de dienstnota uitgesloten moet worden van de uit te spreken nietigverklaring dan wel, al was het maar voor de duidelijkheid van het rechtsverkeer, in het lot van de gehele dienstnota moet delen.

B. Weigering om verzoekster aan te stellen

Exceptie

17. De verwerende partij werpt op dat de “weigering van [verzoek-

sters] aanvragen […] (dd. 26 december 2016 en 27 december 2016)” niet uit de bestreden dienstnota zou blijken. In die dienstnota wordt op geen enkele wijze verwezen naar de brieven van 26 en 27 december 2016; ze werden reeds los van deze dienstnota beantwoord op 4 januari 2017, op 17 januari 2017 en op 24 ja-

nuari 2017. Hieruit volgt dat dienstnota 2017-004 noch uitdrukkelijk, noch impli-

ciet – wegens het voorhanden zijn van afzonderlijke antwoordbrieven – als “wei-

gering van de aanvragen van 26 en 27 december 2016” kan worden beschouwd.

Uit de sub 6 bedoelde eerste exceptie volgt ook, aldus de ver-

werende partij, dat verzoekster evenmin nog een belang heeft om de nietigverkla-

ring te vorderen van “de weigering om verzoekster aan te duiden om de functie van „DGS – Hoofd van de Algemene Sociale Directie‟ uit te voeren” en de beslis-

sing tot “niet-aanduiding van verzoekster om de functie van „DGS – Hoofd van de Algemene Sociale Directie‟ uit te voeren”.

18. Verzoekster repliceert dat de bestreden dienstnota beslist tot aanstelling in een hoger ambt, waarbij verzoekster niet de laureaat is. De dienst-

nota weigert derhalve expliciet, minstens impliciet de aanvragen van verzoekster.

Voorts merkt zij op dat, aangezien er maar twee kandidaturen zijn, zij ook de weigering om haar aan te stellen betwist.

IX-9011-11/14

Beoordeling

19. Verzoekster situeert de door haar met huidig beroep bestreden weigering – of zelfs weigeringen – om haar tijdelijk aan te stellen in dienstnota 2017-004 van 17 januari 2017.

20. Zoals hiervóór is opgemerkt, is deze dienstnota opgeheven met als motief dat “er onduidelijkheid is gerezen over de precieze draagwijdte van de dienstnota 2017-004” en om alle ambtenaren van de klasse A3 die in aanmerking komen voor de functie de gelegenheid te geven hun kandidatuur in te dienen.

Uit de bestreden dienstnota blijkt voorts, dat tot de eerste aan-

wijzing van J.G. was besloten zonder een open oproep aan de in aanmerking ko-

mende kandidaten.

Hieruit volgt, dat die dienstnota enkel de aanwijzing van J.G.

betreft, zonder dat daaruit ook maar enige impliciete weigering valt af te leiden tot aanstelling van een andere kandidaat. Andere kandidaten immers zijn – terecht of onterecht – niet eens in overweging genomen, laat staan dat hun aanspraken met die van J.G. werden vergeleken.

21. Voor zover verzoekster meent dat de verwerende partij expli-

ciet of impliciet weigert om haar tijdelijk aan te stellen, situeert zij die weigering alleszins ten onrechte in de bestreden dienstnota, voorwerp van huidig annulatie-

beroep.

22. De exceptie is gegrond.

IX-9011-12/14

BESLISSING

1. De Raad van State verwerpt het beroep, voor zover het is gericht tegen “„de weigering om [Evy Point] aan te duiden om de functie van „DGS –

Hoofd van de Algemene Sociale Directie‟ uit te voeren‟ en de beslissing tot „niet-aanduiding van [Evy Point] om de functie van „DGS – Hoofd van de Algemene Sociale Directie‟ uit te voeren‟” en “de weigering van [de] aanvra-

gen [van Evy Point] (dd. 26 december 2016 en 27 december 2016), respectie-

velijk aan de Leidend Ambtenaar van de CDSCA en aan de Minister van Defensie, tot het tijdelijk waarnemen van de vacante betrekking van direc-

teur-generaal Sociale Zaken bij de Centrale Dienst voor Sociale en Culturele Actie van het Ministerie van Landsverdediging en tot het toevoegen aan het Directiecomité”.

2. De Raad van State heropent het debat voor het overige.

3. Het door de auditeur-generaal aangewezen lid van het auditoraat wordt belast met het aanvullend onderzoek.

IX-9011-13/14

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 4 oktober 2018, door de Raad van State, IXe kamer, samengesteld uit:

Geert Van Haegendoren, kamervoorzitter, Bruno Seutin, staatsraad, Bert Thys, staatsraad, bijgestaan door Tiny Temmerman, griffier.

De griffier De voorzitter

Tiny Temmerman Geert Van Haegendoren

IX-9011-14/14

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.242.536