ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.242.355 · Conseil d'État

CONSEIL D'ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF

VIIIe CHAMBRE

no 242.355 du 18 septembre 2018

A. 221.488/VIII-10.397

A. 221.491/VIII-10.399

En cause : BOSERET Julie, ayant élu domicile à la Centrale générale des services publics (CGSP)

place Fontainas 9-11

1000 Bruxelles,

contre :

l'État belge, représenté par :

1. le ministre de l'Intérieur, 2. le ministre des Affaire sociales et de la Santé publique, ayant élu domicile chez Mes Pierre LEGROS et Jérôme SOHIER, avocats, avenue Emile de Mot 19

1000 Bruxelles.

I. Objet des requêtes

Par une requête introduite le 16 février 2017, Julie BOSERET demande l'annulation de "la décision de la Présidente du Comité de direction du Service public fédéral (SPF) Intérieur, du 22 décembre 2016, de ne pas [lui] permettre d'entrer en fonction, en tant que «Calltaker 112», et de la retirer de la réserve des lauréats de l'épreuve de sélection AFG13175, pour cette fonction, clôturée le 27 mai 2014" (affaire enrôlée sous le n° A. 221.491/VIII-10.399).

Par une requête introduite le même jour, la requérante demande l'annulation de "la décision de la Présidente du Comité de direction du Service public fédéral (SPF) Intérieur, du 22 décembre 2016, de ne pas [lui] permettre d'entrer en fonction en tant que «Calltaker 112» et de la retirer de la réserve des lauréats de l'épreuve de sélection AFG14351, clôturée le 27 mai 2015" (affaire enrôlée sous le n° A. 221.488/VIII-10.397).

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II. Procédure

Les dossiers administratifs ont été déposés.

Les mémoires en réponse et en réplique ont été régulièrement échangés.

M. Erik BOSQUET, premier auditeur au Conseil d'État, a rédigé deux rapports sur la base de l'article 12 du règlement général de procédure.

Le rapport a été notifié aux parties.

La partie requérante a déposé un dernier mémoire dans chacune des affaires.

Par une ordonnance du 14 juin 2018, les affaires ont été fixées à l'audience du 14 septembre 2018.

M. Jacques VANHAEVERBEEK, président de chambre, a exposé son rapport.

Me Monique DETRY, avocat, comparaissant pour la partie requérante, Mme Gaëlle LAMBIN, attachée, comparaissant pour la première partie adverse, et Me Margot CELLI, loco Mes Pierre LEGROS et Jérôme SOHIER, avocat, comparaissant pour la deuxième partie adverse, ont été entendues en leurs observations.

M. Erik BOSQUET, premier auditeur, a été entendu en son avis conforme.

Il est fait application des dispositions relatives à l'emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'État, coordonnées le 12 janvier 1973.

III. Faits

1. Dans le courant de l'année 2013, le SELOR organise une sélection comparative en vue de l'engagement et la constitution d'une réserve de recrutement (valable un an) d'assistants techniques francophones de niveau C pour la fonction de

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"calltaker 112" (fonction exercée par le personnel employé dans les centres d'appel 112). Cette sélection comparative porte la référence AFG 13175.

La fonction de "calltaker 112" est répertoriée dans la liste des risques de santé au sein du SPF Intérieur comme étant un "poste de vigilance".

Le règlement de la sélection précise notamment parmi les conditions d'affectation ce qui suit :

" Si vous êtes lauréat de cette sélection, vous devez – pour être nommé – remplir les conditions suivantes à la date d'affectation :

[…]

- avoir les aptitudes physiques requises pour la fonction, parmi lesquelles, entre autres, être médicalement apte à exercer une fonction assise, ne pas être daltonien et avoir une excellente ouïe.

[…]".

À ce règlement est joint un document intitulé "Calltakker : évaluation de santé préalable" dans lequel il est notamment indiqué ce qui suit :

" Avant de pouvoir entrer en fonction en tant que calltaker, vous devez subir un examen médical (conformément aux articles 26 à 29 de l'AR du 28 mai 2003

relatif à la surveillance de la santé des travailleurs). Cet examen a lieu après la réussite de la sélection et sera effectué par le médecin du travail dans son cabinet.

Le médecin du travail procède à son examen médical lors de cette surveillance de santé préalable pour tout nouveau membre du personnel, sur la base du profil de risque établi pour la fonction de calltaker. Ce profil détermine que dans cette fonction, on est exposé aux risques suivants : […] poste de vigilance. L'examen comporte notamment un test auditif […].

[…] La tâche du médecin du travail consiste à veiller à ce que les travailleurs n'exécutent pas de tâches dont ils seraient incapables, en raison de leur état de santé, de supporter les risques.

Par conséquent, si vous êtes déclaré(e) inapte par le médecin du travail, vous ne pourrez pas entrer en fonction en tant que calltaker. Aucun recours n'est possible contre cette décision du médecin du travail".

2. La requérante s'inscrit à la sélection comparative et passe les tests de sélection.

3. Le 27 mai 2014, le SELOR dépose sur la plateforme électronique "Mon SELOR", pour chaque candidat, les résultats de la sélection.

La requérante est ainsi informée qu'elle figure dans la liste des lauréats et qu'un emploi lui sera proposé en fonction de son classement et des besoins de recrutement du SPF Intérieur pour les centres d'urgence.

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4. Le 2 juillet 2014, le SELOR propose à la requérante un emploi de "calltaker 112 Wallonie" du SPF Intérieur. Il lui est indiqué qu'en cas d'acceptation de l'offre d'emploi, son curriculum vitae sera transmis au SPF Intérieur, lequel vérifiera si elle répond aux conditions d'affectation.

5. À une date non précisée, le SPF Intérieur demande à la cellule centrale du Service Commun pour la Prévention et la Protection du Travail de l'autorité fédérale (EMPREVA), créée auprès du SPF Santé publique, Sécurité de la Chaîne alimentaire et Environnement, de soumettre la requérante à l'examen de santé préalable à son recrutement comme calltaker 112, imposé pour les postes de vigilance par l'article 26, 1°, de l'arrêté royal du 28 mai 2003 relatif à la surveillance de la santé des travailleurs.

6. Le 11 juillet 2014, la requérante se soumet à l'examen médical précité auprès d'EMPREVA.

7. Le 28 juillet 2014, le conseiller en prévention-médecin du travail d'EMPREVA décide que la requérante est définitivement inapte pour exercer l'emploi auquel elle a postulé.

Conformément aux articles 48 et 49 de l'arrêté royal précité du 28 mai 2003, le conseiller en prévention-médecin du travail d'EMPREVA

communique sa décision au SPF Intérieur sous la forme du formulaire d'évaluation de santé figurant à l'annexe II du même arrêté, signé et complété par lui.

8. Par un courrier du 28 juillet 2014, le conseiller en prévention-

médecin du travail d'EMPREVA informe la requérante qu'elle a été reconnue inapte définitivement à l'emploi auquel elle a postulé, et lui communique la motivation médicale de cette décision à l'attention de son médecin traitant conformément à l'article 49, alinéa 2, de l'arrêté royal précité du 28 mai 2003.

9. Le 31 juillet 2014, la requérante adresse au SPF Intérieur le courriel suivant :

" Bonjour Monsieur [P.], Je me permets de vous contacter concernant l'offre pour laquelle j'ai postulé.

Avez-vous une idée de quand sera clôturée cette sélection ? Aurons-nous des nouvelles dans les prochaines semaines ?

D'avance merci pour votre réponse.

[…]".

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10. Le même jour, le SPF Intérieur répond à la requérante par le courriel suivant :

" Bonjour Madame BOSERET, Nous avons reçu hier les formulaires d'évaluation de Santé de la part d'EMPREVA. Vous auriez dû le recevoir ou devriez le recevoir incessamment.

Je dois malheureusement vous annoncer que le Conseiller en prévention-médecin du travail vous a déclaré «inapte définitivement» !

Cela signifie que vous ne pourrez hélas pas entrer en service en qualité de Calltaker.

Cette décision n'est en aucune façon une décision finale quant à vos compétences professionnelles. Elle signifie seulement que vous ne remplissez pas entièrement les exigences de la fonction de calltaker. Cette décision ne présage en rien de l'issue d'autres sélections.

Vous trouverez ci-dessous, pour rappel, ce qui était repris dans le règlement de sélection AFG13175.

[…]".

11. Le 7 août 2014, Julie BOSERET introduit auprès d'EMPREVA un recours contre la décision précitée du 28 juillet 2014 du conseiller en prévention-

médecin du travail.

12. Le 19 août 2014, le SPF Intérieur adresse à Julie BOSERET le courriel suivant :

" Madame BOSERET, Nous comprenons votre désarroi et votre déception.

Nous sommes malheureusement au regret de vous informer que le Service Public Fédéral Intérieur ne peut intervenir dans cette procédure d'évaluation de santé chez EMPREVA.

Conformément à l'Arrêté royal du 28 mai 2003 relatif à la surveillance de la santé des travailleurs, et étant donné qu'il s'agit d'une évaluation de santé préalable à la fonction, la procédure de recours n'est pas possible dans ce cas. Les plaintes concernant la mise en œuvre de la surveillance de la santé doivent être introduites auprès de la Direction générale Contrôle du bien-être au travail du service public fédéral Emploi, Travail et Concertation sociale.

Nous tenons à ajouter que vous avez bien entendu le droit de poser à nouveau votre candidature pour cette fonction à l'avenir.

[…]".

13. Le 20 août 2014, la requérante adresse au SPF Intérieur le courriel suivant :

" Madame,

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Vous dites que je pourrais de nouveau postuler pour cette fonction à l'avenir, est-

ce que je devrais repasser tous les examens de sélection ou est-ce que je reste dans la liste des lauréats pour l'année prochaine ?

D'avance merci pour votre réponse.

[…]".

14. Le même jour, le SPF Intérieur répond à la requérante par le courriel suivant :

" Bonjour Madame, Oui, il faudra repasser les épreuves. Vous ne restez pas dans la liste des lauréats.

[…]".

15. Le 20 octobre 2014, Julie BOSERET introduit un recours en annulation devant le Conseil d'État contre les décisions lui refusant définitivement l'accès à l'emploi de calltaker 112 et la retirant de la liste des lauréats de la sélection clôturée le 27 mai 2014, qu'elle déduit du courriel précité de la première partie adverse du 20 août 2014. Ce recours est enrôlé sous le n° A. 214.024/VIII-9.461.

16. Dans le courant de l'année 2015, le SELOR organise une nouvelle sélection comparative en vue de l'engagement et la constitution d'une réserve de recrutement (valable un an) d'assistants techniques francophones de niveau C pour le fonction de "calltaker 112". Cette sélection comparative porte la référence AFG

14351.

La requérante ayant, à nouveau, été déclarée lauréate, le SELOR lui propose, le 10 septembre 2015, un emploi de "calltaker 112 Wallonie".

Le 22 octobre 2015, la requérante se soumet auprès d'EMPREVA à l'examen de santé préalable à son recrutement et le même jour le conseiller en prévention-médecin du travail décide qu'elle est définitivement inapte pour exercer l'emploi auquel elle a postulé.

Le 11 janvier 2016, la requérante introduit un recours en annulation devant le Conseil d'État contre les décisions "de date et d'auteur inconnus" lui refusant définitivement l'accès à l'emploi de "calltaker 112" et la retirant de la liste des lauréats de la sélection clôturée le 27 mai 2015. Ce recours est enrôlé sous le n° A. 218.057/VIII-9.935.

17. Le 8 mars 2016, la requérante cite l'État belge, représenté par la ministre des Affaires sociales et de la Santé publique et le ministre de la Sécurité et VIII - 10.397 & 10.399 - 6/17

de l'Intérieur, devant le Tribunal du travail francophone de Bruxelles aux fins de faire désigner un médecin-expert avec pour missions de "déterminer avec précision les conditions médicales d'aptitude à la fonction de «calltaker 112»", d'"examiner la requérante pour déterminer si celle-ci remplit lesdites conditions d'aptitude" et de "déclarer la requérante médicalement apte à la fonction de «calltaker»".

18. Le 21 décembre 2016, les décisions attaquées dans les recours enrôlés sous les nos A. 214.024/VIII-9.461 et A. 218.057/VIII-9.935 sont retirées. À

la suite de ces retraits, ces recours aboutiront aux arrêts nos 237.883 et 237.884 du 31

mars 2017 constatant qu'il n'y a plus lieu à statuer.

19. Par des courriers du 22 décembre 2016, envoyés par recommandé avec accusé de réception, la présidente du comité de direction du SPF Intérieur adresse à la requérante deux décisions libellées en des termes identiques, l'une concernant la sélection comparative AFG13175 et l'autre la sélection comparative AFG14351.

" Chère Madame, Vous avez participé à l'épreuve de sélection comparative AFG13175 [14351]

organisée par le SELOR en vue du recrutement de calltaker 112 (niveau C)

francophones pour le SPF Intérieur et vous êtes classée en ordre utile.

En application de l'article 26, 1°, de l'arrêté royal du 28 mai 2003 relatif à la surveillance de la santé des travailleurs et conformément au règlement de sélection, vous vous êtes soumise à une évaluation de santé préalable en date du 22 octobre 2015.

Article 26, 1°.- «L'employeur soumet les travailleurs suivants à une évaluation de santé préalable :

1° les travailleurs recrutés pour être occupés à un poste de sécurité, à un poste de vigilance, à une activité à risque défini».

Par une décision du 28 juillet 2014 [de la même date], le Docteur [D.Q.D.], conseiller en prévention-médecin du travail du service EMPREVA, vous a déclaré inapte définitivement pour le poste de calltaker.

Compte tenu de cette décision d'inaptitude définitive et par application de l'article 71, § 1er, de l'arrêté royal précité du 28 mai 2003, je suis au regret de vous informer que vous ne pouvez pas entrer en fonction en tant que calltaker et que vous êtes retirée de la liste des lauréats pour cette épreuve, Article 71, § 1er. - «Il est interdit d'affecter ou de maintenir à des postes de sécurité ou de vigilance, ou à des activités à risque lié à l'exposition aux rayonnements ionisants, tout travailleur déclaré, par le conseiller en prévention-

médecin du travail, inapte à occuper ces postes».

Conformément aux articles 14 et 19, alinéa 2, des lois sur le Conseil d'État coordonnées le 12 janvier 1973, un recours en annulation contre cette décision peut être introduit devant la section du contentieux administratif du Conseil d'État pour violation des formes soit substantielles soit prescrites à peine de nullité, excès ou détournement de pouvoir. Ce recours doit être introduit, à peine d'irrecevabilité, dans les soixante jours de la notification, par une requête datée et signée par la partie requérante elle-même ou par un avocat, envoyée par lettre recommandée à la poste au Greffe du Conseil d'État, rue de la Science, 33 à 1040

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Bruxelles. Un recours en suspension peut également être introduit contre cette décision devant la même juridiction. Les autres conditions et formalités attachées à l'introduction de ces recours sont décrites dans l'arrêté du Régent du 23.08.1948

déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'État (annulation) et l'arrêté royal du 5.12.1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d'État (suspension)".

Il s'agit des décisions attaquées respectivement par les recours enrôlés s sous les n° A. 221.491/VIII-10.399 et A. 221.488/VIII-10.397.

IV. Connexité

La requérante demande l'annulation, en invoquant les mêmes moyens, de deux décisions prises le même jour dans des conditions identiques. Dans l'intérêt d'une bonne justice il y a lieu d'examiner les deux recours ensemble et de les joindre.

V. Mise hors de cause de la deuxième partie adverse

La requérante ne demande pas l'annulation des décisions prises le 28 juillet 2014 et le 22 octobre 2015 par le conseiller en prévention-médecin du travail d'EMPREVA.

Le premier moyen des requêtes critique cependant de manière incidente la légalité de ces décisions (en particulier leurs motifs) sur lesquelles se fondent les actes attaqués.

Quel que soit le bien-fondé de cette critique, celle-ci ne pourrait autoriser le Conseil d'État à annuler les décisions précitées du 28 juillet 2014 et du 22 octobre 2015 puisqu'elles ne sont pas visées par les recours.

La deuxième partie adverse telle que désignée dans les requêtes n'étant en aucune manière l'auteur des actes dont l'annulation est demandée, il convient donc de la mettre hors de cause.

VI. Compétence du Conseil d'État

VI.1. Thèses des parties

La partie adverse soutient que "l[es] décision[s] attaquée[s] [ont] été prise[s] en application de l'arrêté royal du 28 mai 2003 relatif à la surveillance de la santé des travailleurs, pris en exécution de la loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail", et que l'article 79, § 1er, alinéa 1er, VIII - 10.397 & 10.399 - 8/17

de la loi précitée du 4 août 1996 dispose notamment que "les travailleurs […]

peuvent introduire auprès des juridictions du travail une action tendant à trancher tout différend relatif à la présente loi ou ses arrêtés d'exécution".

Elle soutient de même que l'article 578, 16°, du Code judiciaire attribue au tribunal du travail la compétence de connaître des contestations fondées sur la loi du 28 janvier 2003 relative aux examens médicaux dans le cadre des relations de travail.

Elle en déduit que le Conseil d'État est incompétent pour connaître des présents litiges.

Elle n'a pas déposé de dernier mémoire.

La requérante réplique en substance que la partie adverse confond l'objet des actes attaqués, à savoir les décisions prises par la présidente du comité de direction le 22 décembre 2016 refusant de la recruter dans la fonction de "calltaker 112" et la retirant de la liste des lauréats de l'épreuve de sélection pour ledit emploi clôturée le 27 mai 2015, avec les décisions d'inaptitude définitive prises le 28 juillet 2014 et le 22 octobre 2015 par le conseiller en prévention-médecin du travail d'EMPREVA et qui sont attaquées devant la juridiction du travail compétente.

Elle précise que les actes attaqués sont chacun "un acte unilatéral pris par l'autorité administrative compétente, qui fixe la situation administrative de la requérante, à la suite de la réussite de l'épreuve de sélection considérée".

Elle maintient ses arguments dans son dernier mémoire.

VI.2. Appréciation

Les examens médicaux préalables auxquels la requérante a été soumise le 28 juillet 2014 et le 22 octobre 2015 tombent sous l'application de la loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail, de la loi du 28 janvier 2003 relative aux examens médicaux dans le cadre des relations de travail et de l'arrêté royal du 28 mai 2003 relatif à la surveillance de la santé des travailleurs.

L'article 79, § 1er, alinéa 1er, de la loi du 4 août 1996 précitée, dispose comme suit :

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" Sans préjudice des dispositions de l'article 32duodecies, les employeurs, les travailleurs et les organisations représentatives des travailleurs peuvent introduire auprès des juridictions du travail une action tendant à trancher tout différend relatif à la présente loi ou à ses arrêtés d'exécution".

L'article 578, 16°, du Code judiciaire (y inséré par l'article 16 de la loi précitée du 28 janvier 2003) dispose comme suit :

" Le Tribunal du travail connaît :

[…]

16° des contestations fondées sur la loi du 28 janvier 2003 relative aux examens médicaux dans le cadre des relations de travail".

Pour pouvoir déterminer si et dans quelle mesure ces dispositions restreignent, par application des adages specialia generalibus derogant, et generalia specialibus non derogant, la compétence générale d'annulation du Conseil d'État prescrite par l'article 14 des lois coordonnées sur le Conseil d'État, il convient d'abord de s'assurer d'une manière générale que ces dispositions sont bien exclusives de la compétence du Conseil d'État. Cela revient à vérifier si ce caractère dérogatoire n'est pas contredit par d'autres dispositions légales et par l'intention manifestée par le législateur dans les travaux préparatoires de faire coexister les compétences respectives du Conseil d'État et du tribunal du travail.

C'est ce qu'a fait l'assemblée générale du Conseil d'État dans son arrêt n° 183.478 du 27 mai 2008 dans le cadre d'un litige portant sur des actes administratifs adoptés à la suite d'une plainte fondée sur l'article 32nonies de la loi du 4 août 1996 précitée. Sur la base d'une analyse des travaux préparatoires de la loi du 10 janvier 2007 modifiant plusieurs dispositions relatives au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail dont celles relatives à la protection contre la violence et le harcèlement moral ou sexuel au travail, et en se fondant sur plusieurs dispositions figurant dans le chapitre Vbis de la loi du 4 août 1996

précitée, l'assemblée générale a considéré que ni l'article 79, § 1er, de la loi précitée du 4 août 1996 ni l'article 578, 11°, du Code judiciaire ne pouvaient être interprétés comme excluant "la compétence d'annulation du Conseil d'État à l'égard d'actes administratifs unilatéraux afférents à un acte de violence, de harcèlement moral ou sexuel au travail". La solution de cet arrêt ne peut toutefois être appliquée dans des litiges portant sur des actes administratifs fondés, comme en la présente espèce, sur d'autres dispositions de la loi du 4 août 1996 précitée (autres que celles figurant dans ledit Chapitre Vbis). Dans la mesure où il n'existe, ni dans les travaux préparatoires de l'article 79, § 1er, alinéa 1er, de la loi du 4 août 1996 précitée et de l'article 578, 16°, du Code judicaire, ni dans les dispositions de la loi du 4 août 1996 applicables aux évaluations de santé préalables, aucune indication permettant d'admettre en cette matière la coexistence des compétences du Conseil d'État avec celles du tribunal du travail, il y a lieu de considérer que ces mêmes dispositions sont susceptibles VIII - 10.397 & 10.399 - 10/17

d'exclure la compétence générale d'annulation du Conseil d'État prescrite par l'article 14 des lois coordonnées sur le Conseil d'État, de sorte que celui-ci devrait se déclarer incompétent s'il était saisi d'un recours en annulation dirigé directement contre une décision définitive d'inaptitude médicale prise par le conseiller en prévention-médecin du travail d'EMPREVA.

Il convient dès lors de déterminer dans chaque cas d'espèce, si le litige porté devant le Conseil d'État a le même objet que le recours ouvert devant les juridictions du travail par l'article 79, § 1er, alinéa 1er, de la loi précitée du 4 août 1996 et par l'article 578, 16°, du Code judiciaire.

Dans le cadre d'un différend visant, comme en l'espèce, un refus d’engagement fondé sur une décision d'inaptitude médicale prise par un conseiller en prévention-médecin du travail d'EMPREVA, une telle identité d'objet ne peut être admise que dans la mesure où le recours devant le Conseil d'État viserait directement la décision d'inaptitude médicale. Lorsqu'en revanche cette décision n'est critiquée devant le Conseil d'État que de manière incidente dans le cadre d'un recours portant sur le refus d'engagement subséquent, cette identité d'objet fait défaut.

Le déclinatoire de juridiction n'est dès lors pas fondé.

VII. Premier moyen

VII.1. Thèse de la partie requérante

Dans chacune des deux affaires, la requérante prend un premier moyen de la violation du principe de bonne administration et d'équitable procédure, du principe du raisonnable, et des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, ainsi que de la motivation fausse, inexacte et abusive, "en ce que par l'acte attaqué, la requérante se trouve exclue de l'accès à l'emploi de «calltaker 112» et rayée de la liste des lauréats donnant accès à cet emploi, au motif que selon l'examen préalable réalisé par le conseiller en prévention-médecin du travail, elle ne répondrait pas aux conditions physiques d'accès à cet emploi, alors que cette décision n'est pas étayée d'éléments pertinents, adéquatement et médicalement établis; ne correspond pas à la réalité de l'état de santé de la requérante; est donc fausse, inexacte et abusive et ne répond pas à l'obligation d'adéquation des motifs qu'emporte l'article 3 de la loi du 29 juillet 1991".

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Elle soutient, en substance, que la circonstance que les actes attaqués ont été adoptés par la première partie adverse en étant liée par les décisions du conseiller en prévention-médecin du travail d'EMPREVA, donc dans le cadre de l'exercice d'une compétence liée, ne l'exonérait pas de son obligation de respecter la loi du 29

juillet 1991 précitée ainsi que l'exigence d'une motivation interne pertinente, étayée, raisonnable et incontestable. Elle estime qu'en étant fondés sur des décisions du conseiller en prévention-médecin du travail d'EMPREVA entachées d'un vice important, les actes attaqués sont eux-mêmes irréguliers. Elle critique ensuite les motifs d'ordre médical figurant dans le diagnostic rédigé par le conseiller en prévention-médecin du travail d'EMPREVA à l'attention de son médecin traitant, en particulier en ce qui concerne son état de santé "post-thyroïdectomie totale" et son acuité auditive, motifs qu'elle estime erronés ou non pertinents car contredits par les attestations de ses propres médecins.

Elle fait valoir, dans son mémoire en réplique, qu'à la différence de la première partie adverse, elle était bien en droit de recevoir la motivation médicale des décisions du conseiller en prévention-médecin du travail d'EMPREVA, qu'en contestant cette motivation dans le cadre du présent recours, "elle délie la première partie adverse des entraves qui lui sont imposées, quant à l'exercice de son pouvoir d'appréciation et […] lui offre la possibilité d'exercer à ce stade, ce pouvoir d'apprécier la régularité, le fondement, le caractère raisonnable et la pertinence de la décision dont elle endosse les motifs, […] qu'en constatant l'irrégularité de cet acte préalable, la première partie adverse pourrait parfaitement retirer l[es] acte[s]

attaqué[s] et demander à EMPREVA de [la] réexaminer […] sur des bases admissibles et pertinentes", que "dans le même sens, en déposant le[s] présent[s]

recours au Conseil d'État, [elle] a renoncé aux protections que lui offre le secret médical et les règles relatives à la protection de la vie privée, pour voir son affaire traitée au fond par [le Conseil d'État]", qu'ainsi, "un arrêt d'annulation du Conseil d'État statuant sur l'irrégularité, sur le caractère déraisonnable, sur le manque de pertinence et sur l'inadéquation des motifs retenus par EMPREVA pour [la] déclarer […] inapte à l'emploi, et partant sur l'irrégularité des motifs de l'acte attaqué, doit conduire la première partie adverse à redemander à EMPREVA de [la] soumettre […] à un nouvel examen médical, correctement fondé et emportant des conclusions admissibles et pertinentes.

Elle précise, dans son dernier mémoire, que le Tribunal du travail francophone de Bruxelles a, par un jugement du 28 décembre 2017 considéré que "la décision définitive concernant l'aptitude de [la requérante] ne peut être considérée comme intervenue valablement" et désigné un médecin expert avec pour mission "de décrire l'état de santé [de la requérante] en rapport avec les exigences d'aptitude

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médicales pour la fonction de «Calltaker 112»" et de "dire si aux dates des 11 juillet 2014 et 22 octobre 2015 et postérieurement [la requérante] était et est définitivement médicalement inapte à être chargée d'un poste de vigilance et en particulier exercer la fonction de «Calltaker 112»". Elle estime que les arguments qu'elle a développés pour démontrer que les décisions d'EMPREVA ne sont pas correctement fondées et motivées, sont corroborés par ce jugement et que le moyen d'annulation qui est tiré de la violation de l'obligation qu'emporte la loi du 29 juillet 1991 précitée est fondé.

VII.2. Appréciation

Les décisions définitives que prend le conseiller en prévention-médecin du travail en application de l'article 3 de la loi du 28 janvier 2003 relative aux examens médicaux dans le cadre des relations de travail et des articles 27, alinéa 1er, 1°, et 71, de l'arrêté royal du 28 mai 2003 précité, lient l'administration employeur aussi longtemps qu'elles ne sont pas remises en cause par la juridiction du travail compétente en vertu de l'article 79, § 1er, alinéa 1er, de la loi du 4 août 1996 précitée, et de l'article 578, 16°, du Code judiciaire, saisie d'un recours par le candidat à l'embauche. Ledit recours est un recours en réformation et n'a aucun caractère suspensif. Les motifs d'ordre médical qui assortissent ces décisions ne sont pas portés à la connaissance de l'administration employeur comme cela résulte de l'article 48, alinéa 5, de l'arrêté royal du 28 mai 2003 précité. L'administration employeur est donc dans l'impossibilité matérielle d'en contrôler la pertinence. À

cette impossibilité matérielle s'ajoute une impossibilité juridique qui tient notamment au fait que conformément à l'article 43 de la loi du 4 août 1996 précitée, "les conseillers en prévention remplissent leur mission en toute indépendance vis-à-

vis de l'employeur" ce qui implique notamment que l'employeur, eût-il même les compétences médicales pour le faire, ne pourrait contrôler les évaluations d'un conseiller en prévention-médecin du travail exerçant sa mission légale. Il s'ensuit que la décision que prend l'administration employeur de déclarer un candidat inadmissible pour cause d'inaptitude physique constatée dans une décision définitive prise par le conseiller en prévention-médecin du travail est suffisamment motivée en fait et en droit lorsqu'elle vise les articles 26, 1°, et 71, § 1er, de l'arrêté royal du 28

mai 2003 précité, ainsi que la décision d'inaptitude physique définitive prise par le conseiller en prévention-médecin du travail.

Le moyen n'est dès lors pas fondé.

VIII. Second moyen

VIII.1. Thèse de la partie requérante

VIII - 10.397 & 10.399 - 13/17

Dans chacune des deux affaires, la requérante prend un second moyen de la violation des principes généraux du droit administratif et particulièrement du principe de bonne administration et d'équitable procédure ainsi que du principe du raisonnable, de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs et particulièrement de ses articles 2 et 3, de la motivation fausse, inexacte et abusive ainsi que de l'excès de pouvoir.

Elle soutient que, du fait des actes attaqués, elle se trouve exclue de l'accès à l'emploi de "Calltaker 112" et rayée de la liste des lauréats donnant accès à cet emploi, au motif que selon l'examen préalable réalisé par le conseiller en prévention-médecin du travail, elle ne répondrait pas aux conditions physiques d'accès à cet emploi, alors que cette décision ne correspond pas à la réalité de son état de santé. Elle rappelle qu'elle a cité l'État belge devant le Tribunal du travail francophone de Bruxelles et que dès lors que celui-ci aura dit, dans une décision investie de l'autorité de chose jugée, qu'elle est apte pour l'exercice de cette fonction, il sera manifeste que la motivation de l'acte attaqué est fausse inexacte et abusive, de sorte que le moyen est fondé.

Elle fait valoir, dans son mémoire en réplique, que par son action devant le tribunal du travail, elle "entend obtenir une décision judiciaire disant, in fine et définitivement, qu'elle est apte physiquement à exercer la fonction de «calltaker 112»", et qu'en "exécution de cet arrêt, la première partie adverse n'aura d'autre choix que de recruter la requérante au bénéfice de la réussite des épreuves de sélection AFG13175 et AFG14351 et de l'aptitude médicale reconnue par le juge, sans devoir faire réexaminer la requérante par EMPREVA".

Elle soutient, dans son dernier mémoire, qu'au risque d'enfreindre le principe du droit au procès équitable consacré par l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le Conseil d'État ne saurait statuer sur ce moyen sans attendre l'issue de cette procédure judiciaire. Elle rappelle, qu'à ce stade, par son jugement rendu le 28 décembre 2017, le Tribunal de première instance de Bruxelles a dit que les décisions d'EMPREVA sur lesquelles reposent les décisions attaquées par les deux recours en annulation ne peuvent être considérées comme justifiées et ne peuvent être considérées comme intervenues valablement, remettant ainsi en cause la pertinence et la régularité externe comme interne des décisions d'EMPREVA sur lesquelles reposent les actes attaqués.

VIII - 10.397 & 10.399 - 14/17

VIII.2. Appréciation

Lorsque, dans le cadre de l'exercice des compétences qui leur sont reconnues par l'article 79, § 1er, alinéa 1er, de la loi du 4 août 1996 précitée et par l'article 578, 16°, du Code judiciaire, les juridictions du travail sont amenées à trancher des contestations portant sur l'aptitude physique d'un candidat à un emploi dans une fonction de vigilance, elles ne se limitent pas à un contrôle de légalité de la décision définitive prise par le conseiller en prévention-médecin du travail. C'est dans le cadre d'un contentieux de pleine juridiction (qui oppose le candidat à l'emploi à l'employeur) qu'elles sont amenées à trancher de telles questions. Et pour ce faire, les juridictions du travail désignent des experts qui ne se limitent pas à un contrôle marginal de la décision d'inaptitude physique prise par le conseiller en prévention-médecin du travail. Aidés de telles expertises les tribunaux du travail substituent pour une très large part leur appréciation à celle du conseiller en prévention-médecin du travail, si bien que l'on peut parler de réformation.

L'existence d'un litige pendant devant le tribunal du travail ne doit pas empêcher le Conseil d'État de statuer sur le moyen. Si ce litige aboutit à un jugement définitif remettant en cause les constatations médicales du conseiller en prévention-

médecin du travail, et en particulier le constat d'inaptitude définitive, ledit jugement n'impliquerait pas que l'acte attaqué dans le cadre du présent litige serait illégal dès lors que dans le cadre du contentieux objectif devant le Conseil d’État, la légalité de l’acte attaqué s’apprécie à la date de son adoption. Un jugement qui réformerait la décision d'inaptitude définitive du conseiller en prévention-médecin du travail dans un sens favorable à la requérante obligerait la première partie adverse, partie à la cause devant le tribunal du travail, à réexaminer son dossier et à reprendre une nouvelle décision, laquelle sera susceptible d’un éventuel recours de sorte que l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales n’est pas violé.

En l'espèce, le jugement du Tribunal de première instance francophone de Bruxelles ne constitue pas un jugement définitif mais un jugement d'avant dire droit désignant un expert judiciaire médecin visant à décrire l'état de santé de la requérante en rapport avec les exigences d'aptitude médicales pour la fonction de "Calltaker 112".

Le moyen manque dès lors en droit.

VIII - 10.397 & 10.399 - 15/17

IX. Indemnité de procédure

IX.1. Demande de la partie adverse

La partie adverse sollicite, dans chacune des affaires, une indemnité de procédure au taux de base.

IX.2. Appréciation

Les écrits de procédure déposés par la partie adverse dans chacune des deux affaires étant identiques, il se justifie dès lors de réduire l'indemnité de procédure de la seconde affaire au montant minimum de cent quarante euros.

PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D'ÉTAT DÉCIDE :

Article 1er.

Les affaires portant les numéros A. 221.488/VIII-10.397 et A. 221.491/VIII-10.399 sont jointes.

Article 2.

La ministre des Affaires sociales et de la Santé publique est mise hors de cause.

Article 3.

Les requêtes sont rejetées.

Article 4.

Une indemnité de procédure de 700 euros est, dans la première affaire, accordée à la partie adverse, à charge de la partie requérante.

Une indemnité de procédure de 140 euros est, dans la seconde affaire, accordée à la partie adverse, à charge de la partie requérante.

VIII - 10.397 & 10.399 - 16/17

Les autres dépens, liquidés à la somme de 400 euros, sont également mis à charge de la partie requérante.

Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIIIe chambre, le dix-huit septembre deux mille dix-huit, par :

Jacques VANHAEVERBEEK, président de chambre, Diane DÉOM, conseiller d'État, Frédéric GOSSELIN, conseiller d'État, Nathalie ROBA, greffier.

Le Greffier, Le Président,

Nathalie ROBA. Jacques VANHAEVERBEEK.

VIII - 10.397 & 10.399 - 17/17

Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.242.355