Court dismisses appeal against administrative confirmation of obsolete waterway removal due to lack of final administrative review.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

Xe KAMER

nr. 242.335 van 14 september 2018

in de zaak A. 217.217/X-16.383.

In zake : POLDER MOERVAART EN ZUIDLEDE

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Tom De Sutter kantoor houdend te 9000 Gent Koning Albertlaan 128

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen :

de PROVINCIE OOST-VLAANDEREN

I. Voorwerp van het beroep

1. Het beroep, ingesteld op 5 oktober 2017, strekt tot de nietigverklaring van “[a]rtikel 4 van het besluit van de Deputatie met betrekking tot de actualisatie van de atlas van de onbevaarbare waterlopen in de gemeente Destelbergen van 16 juli 2015”.

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend.

Auditeur Wouter De Cock heeft een verslag opgesteld.

De verzoekende partij en de verwerende partij hebben een laatste memorie ingediend.

X-13.383-1/6

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 8 juni 2018.

Staatsraad Stephan De Taeye heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Dorien Geeroms, die loco advocaat Tom De Sutter verschijnt voor de verzoekende partij, en jurist Christophe Wille en ingenieur Marie-Paule De Poorter, die verschijnen voor de verwerende partij, zijn gehoord.

Auditeur Wouter De Cock heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven, behoudens wat de kosten betreft.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. De verzoekende partij is een polderbestuur dat op grond van de wet van 3 juni 1957 „betreffende de polders‟, binnen de grenzen van zijn territoriaal gebied, als taak heeft “het verwezenlijken van de doelstellingen en het rekening houden met de beginselen zoals bedoeld in de artikels 4, 5 en 6 van het decreet betreffende het integraal waterbeleid en het uitvoeren van het deelbekkenbeheerplan en van de bekkenspecifieke delen van het stroomgebiedbeheerplan”.

3.2. Met een brief van 18 maart 2015 zendt de provincie Oost-

Vlaanderen aan de verzoekende partij de documenten toe met betrekking tot de actualisatie van de atlas van de onbevaarbare waterlopen in de gemeente Destelbergen, gelegen binnen het ambtsgebied van de verzoekende partij. De brief vermeldt dat de verzoekende partij een advies kan uitbrengen.

X-13.383-2/6

3.3. De gemeente Destelbergen organiseert van 22 april 2015 tot en met 11 mei 2015 een openbaar onderzoek. Tijdens het openbaar onderzoek worden geen schriftelijke bezwaren ingediend, maar worden wel twee bemerkingen geformuleerd.

3.4. Op 26 mei 2015 verleent het college van burgemeester en schepenen van de gemeente Destelbergen aan de provincie een gunstig advies.

Rekening houdend met de geformuleerde bemerkingen, formuleert het college van burgemeester en schepenen het voorstel “om het tracé van waterloop OS150LMbis vanaf de Donkerstraat tot aan Hullendries woning nr. 9 af te schaffen als waterloop en om het tracé van oud geklasseerde waterloop nummer 24 te Heusden te klasseren tot waterloop van derde categorie vanaf de Kruisdreef”.

3.5. Op 21 mei 2015 formuleert de verzoekende partij ten aanzien van de provincie een ongunstig advies “met betrekking tot artikel 4 van het ontwerp van besluit en bijhorende kaart nl. de (algemene) afschaffing van de oud-

geklasseerde waterlopen […]”.

3.6. Op 16 juli 2015 besluit de deputatie van de provincieraad van de provincie Oost-Vlaanderen om:

- de oorsprong, de loop en de rangschikking van de waterlopen vermeld op het bij het besluit gevoegde plan vast te stellen (artikel 1);

- de rangschikking te ontnemen van (delen van) de waterlopen OS199 en OS202a, zoals aangeduid op het plan (artikel 2);

- de ligging van de as te regulariseren zoals vastgesteld op het bijgevoegde plan van een deel van de waterloop OS420 (artikel 3);

- voor alle overige oud-geklasseerde waterlopen, waarvoor geen wettelijke redenen zijn om ze te rangschikken in 2de of 3de categorie, de administratieve afschaffing te bevestigen (artikel 4).

Artikel 4 van het voormelde besluit betreft de bestreden beslissing.

X-13.383-3/6

IV. Ontvankelijkheid van het beroep

4.1. Artikel 4 van de wet van 28 december 1967 „betreffende de onbevaarbare waterlopen‟ (hierna: de wet onbevaarbare waterlopen) luidt:

Ҥ 1. De deputatie kan, om redenen van algemeen nut, elke kunstmatige waterloop waarvan het waterbekken geen 100 hectare bedraagt, alsook waterlopen of delen van waterlopen waarvan het waterbekken geen 100

hectare bedraagt, bij de onbevaarbare waterlopen rangschikken, er de rangschikking bij de tweede of derde categorie van bepalen en er het punt van oorsprong van bepalen.

De deputatie kan een onbevaarbare waterloop of een deel van een waterloop in de tweede categorie rangschikken als het afwaartse traject van de te rangschikken waterloop of van een deel van een waterloop al tot de tweede of de eerste categorie behoort.

Als redenen van algemeen nut kunnen in aanmerking worden genomen:

1° abnormale verzwaring van het debiet;

2° verontreiniging door lozingen van afvalwater;

3° de noodzaak tot structureel onderhoud door een openbaar bestuur.

De deputatie wint vooraf het advies in van de gemeente op het grondgebied waarvan de waterloop, vermeld in het eerste lid, ligt. Als geen advies wordt verleend binnen zestig dagen na de ontvangst van de adviesvraag, mag aan de adviesvereiste worden voorbijgegaan.

§ 2. De deputatie kan gerangschikte waterlopen van de tweede of de derde categorie de rangschikking als onbevaarbare waterloop ontnemen als die rangschikking haar algemeen nut verliest.

De deputatie wint vooraf het advies in van de gemeente op het grondgebied waarvan de waterloop, vermeld in het eerste lid, ligt. Als geen advies wordt verleend binnen zestig dagen na de ontvangst van de adviesvraag, mag aan de adviesvereiste worden voorbijgegaan.”

4.2. Overeenkomstig artikel 18 van de voornoemde wet verkrijgen de polders en de wateringen op hun verzoek het genot van de toepassing van deze wet, ook wat de classificering betreft van de op hun gebied gelegen waterlopen, andere dan van de eerste categorie.

4.3. Het toentertijd geldend artikel 19 van de wet onbevaarbare waterlopen luidt:

“De beslissingen die genomen worden met toepassing van artikel 3, § 1, artikel 4, § 1 en § 2, artikel 4bis, § 1 en § 4, artikel 10, § 3, artikel 13, eerste lid, en 18, § 1, tweede lid, worden voorafgegaan door een onderzoek de commodo et incommodo in de betrokken gemeenten.

X-13.383-4/6

Naast het bestuurlijk toezicht, uitgeoefend op de provincie conform artikel 241 tot en met 253 van het Provinciedecreet van 9 december 2005 en op de gemeente conform artikel 248 tot en met 264 van het Gemeentedecreet van 15 juli 2005, kan beroep bij de Vlaamse Regering ingesteld worden tegen de beslissingen die genomen zijn met toepassing van artikel 3, § 1, artikel 4, 8, 9, 11, 12, 13, 14 en 18.

Dat beroep moet ingesteld worden binnen zestig dagen vanaf de derde dag nadat de bestreden beslissing naar hen is gestuurd of nadat deze er op een andere manier kennis van heeft genomen:

1° door het college van burgemeester en schepenen;

2° door de belanghebbende privaat- of publiekrechtelijke personen.

Als de machtiging, vermeld in artikel 12 en 14, wordt geïntegreerd in de stedenbouwkundige vergunning, is het onderzoek de commodo et incommodo, vermeld in het eerste lid, niet vereist en vervallen de beroepsmogelijkheden, vermeld in het tweede en derde lid.”

4.4. De bestreden beslissing bepaalt:

“Voor alle overige oud-geklasseerde waterlopen, waarvoor geen wettelijke redenen zijn om ze te rangschikken in 2de of 3de categorie wordt de administratieve afschaffing bevestigd.

De administratieve afschaffing van waterlopen houdt geen regeling in betreffende de eigendom van de bedding”.

Met betrekking tot deze “bevestiging” van “de administratieve afschaffing van oud-geklasseerde waterlopen” overweegt de bestreden beslissing nog:

“Voor alle overige oud-geklasseerde waterlopen waarvoor geen wettelijke redenen zijn om ze te rangschikken in de 2de of 3de categorie, wordt de administratieve afschaffing bevestigd. Deze waterlopen voldoen niet aan de voorwaarden opgenomen in art. 4 van de wet van 28 december 1967. Het is dan ook wenselijk om in het kader van de administratieve vereenvoudiging de afschaffing ervan te bevestigen”.

4.5. Gelet op het voormelde, steunt de bestreden beslissing op artikel 4 van de wet „onbevaarbare waterlopen‟, in voorkomend geval juncto artikel 18 van deze wet. Derhalve beschikte de verzoekende partij over het georganiseerd administratief beroep waarin artikel 19 van die wet uitdrukkelijk voorziet tegen beslissingen genomen met toepassing van onder andere de artikelen 4 en 18. De bestreden beslissing blijkt niet genomen in graad van laatste administratieve aanleg. Het annulatieberoep ertegen is onontvankelijk.

X-13.383-5/6

5. Aangezien de verwerende partij bij de kennisgeving van de bestreden beslissing aan de verzoekende partij ten onrechte heeft gemeld dat een beroep bij de Raad van State tegen die beslissing openstaat, past het om de kosten van het beroep bij de verwerende partij te leggen.

BESLISSING

1. De Raad van State verwerpt het beroep.

2. De verwerende partij wordt verwezen in de kosten van het beroep tot nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 200 euro en op een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro die verschuldigd is aan de verzoekende partij.

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van veertien september 2018, door de Raad van State, Xe kamer, samengesteld uit:

Johan Lust, kamervoorzitter, Jan Clement, staatsraad, Stephan De Taeye, staatsraad, bijgestaan door Frank Bontinck, griffier.

De griffier De voorzitter

Frank Bontinck Johan Lust

X-13.383-6/6

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.242.335