Belgian Council of State dismisses urgent suspension request in public tender due to insufficient proof of bidder withdrawal.

CONSEIL D'ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.

LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE DES VACATIONS

SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ

A R R ÊT

no 242.255 du 5 septembre 2018

A. 225.845/VI-21.294

En cause : 1. la société coopérative à responsabilité limitée SUMPROJECTARCHITECTURE & ENGINEERING, 2. la société privée à responsabilité limitée XAVEER DE GEYTER ARCHITECTS, 3. la société privée à responsabilité limitée BARBARA VAN DER WEE ARCHITECTS, 4. la société anonyme ARIES ARCHITECTURE & REAL

ESTATE SOLUTIONS (A-RES), ayant élu domicile chez Me Emmanuel VAN NUFFEL, avocat, avenue Louise 81

1050 Bruxelles, contre :

l'État belge, représenté par le Vice-Premier ministre et ministre des Affaires étrangères et européennes, chargé de Beliris et des Institutions culturelles fédérales, ayant élu domicile chez Mes Johan VANDEN EYNDE, Gauthier ERVYN et Elsa WAUTERS, avocats, avenue de la Toison d'Or 77

1060 Bruxelles.

I. Objet de la requête

Par une requête introduite le 3 août 2018, la société coopérative à responsabilité limitée SUMPROJECT ARCHITECTURE & ENGINEERING, la société privée à responsabilité limitée XAVEER DE GEYTER ARCHITECTS, la société privée à responsabilité limitée BARBARA VAN DER WEE ARCHITECTS

et la société anonyme ARIES ARCHITECTURE & REAL ESTATE SOLUTIONS

(A-RES) sollicitent l'annulation et la suspension, selon la procédure d'extrême urgence, de l'exécution de "la décision du 13 juillet 2018 par laquelle la partie adverse attribue à la société momentanée ORIGIN ARCHITECTURE

ENGINEERING – A.2R.C. ARCHITECTS − FVWWW le marché portant sur le plan directeur et la mission complète d'auteur de projet en vue de la

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restauration/rénovation du Conservatoire royal de Musique de Bruxelles".

II. Procédure devant le Conseil d’État

Par une ordonnance du 6 août 2018, l'affaire a été fixée à l'audience du 28 août 2018 à 10 heures.

La note d'observations et le dossier administratif ont été déposés.

La contribution et les droits visés respectivement aux articles 66,6°, et à l'article 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'État ont été acquittés.

M. David DE ROY, conseiller d'État, Président f.f., a exposé son rapport.

Me Emmanuel VAN NUFFEL, avocat, comparaissant pour les parties requérantes et Mes Gauthier ERVYN et Elsa WAUTERS, avocats, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations.

Mme Geneviève MARTOU, premier auditeur au Conseil d'État, a été entendue en son avis conforme.

Il est fait application des dispositions relatives à l'emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'État, coordonnées le 12 janvier 1973.

III. Exposé des faits utiles à l’examen de la demande

1. Le 25 mars 2016, est approuvée la procédure de lancement d'un marché public de services relatif aux "Plan directeur et mission complète d'auteur de projet en vue de la restauration/rénovation du Conservatoire royal de Musique de Bruxelles".

Des avis de marché sont publiés au Bulletin des adjudications du 13 février 2017 et au Journal officiel de l'Union européenne du 18 février 2017.

Le mode de passation du marché est la procédure négociée avec publication préalable. Les avis de marché précisent que la date limite de réception des candidatures est fixée au 5 mai 2017.

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2. Treize demandes de participation sont réceptionnées.

3. Au terme de l'analyse des candidatures, quatre candidats sont sélectionnés par décision du 24 novembre 2017. Il s'agit des candidats suivants:

• la société momentanée CONSERVAT 2.0, dont les associés sont :

1. la société coopérative à responsabilité limitée SUMPROJECT

ARCHITECTURE & ENGINEERING, 2. la société privée à responsabilité limitée XAVEER DE GEYTER

ARCHITECTS, 3. la société privée à responsabilité limitée BARBARA VAN DER WEE

ARCHITECTS, 4. la société anonyme M&R ENGINEERING, 5. la société anonyme ARIES ARCHITECTURE & REAL ESTATE

SOLUTIONS (A-RES).

La constitution de cette société momentanée a fait l'objet d'une convention conclue entre ses cinq membres le 3 mai 2017.

• la société momentanée formée par la société anonyme SWECO BELGIUM et la société coopérative à responsabilité limitée PIERRE HEBBELINCK ATELIER

D'ARCHITECTURE,

• la société momentanée CyO-VKE-MA2, dont les associés sont les sociétés CRYZ Y ORTIZ, VK ENGINEERING et la MA2 PROJECT,

• la société momentanée formée par la société coopérative à responsabilité limitée ORIGIN ARCHITECTURE ENGINEERING, la société anonyme A.2R.C

ARCHITECTS et la société privée à responsabilité limitée FREDERIC

VANDONINCK WOUTER WILLEMS ARCHITECTEN.

4. Le cahier spécial des charges applicable au marché est approuvé par décision du 24 novembre 2017 et envoyé aux candidats sélectionnés le 22 décembre 2017.

5. Le 20 décembre 2017, l'un des membres de la société momentanée CONSERVAT 2.0, à savoir la société anonyme M&R ENGINEERING, fait l'objet d'une fusion par absorption par la société anonyme SWECO BELGIUM. Il est rendu compte de cette opération dans les annexes du Moniteur belge du 23 janvier 2018.

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6. À la date limite fixée à cette fin, à savoir le 5 avril 2018, trois des candidats ont remis une offre. Le formulaire de soumission de la société momentanée CONSERVAT 2.0 est établi au nom des quatre requérantes, ainsi que de la société anonyme SWECO BELGIUM.

Le dossier de l'offre de la société momentanée CONSERVAT 2.0

contient un document intitulé "Samenwerkingsprotocol in onderaanneming SWECO

BELGIUM NV – THV CONSERVAT 2.0" signé le 22 mars 2018 par Willem Van Nuffel, en qualité de "Director Division Buildings Sweco Belgium NV". La teneur de ce document est la suivante :

" Ondergetekende, Willem Van Nuffel, Director Division Buildings, van Sweco Belgium NV (KBO-nummer 0405.647.664) met maatschappelijke zetel in Arenbergstraat 13/1 te 1000 Brussel ● bevestigt de initiële overeenkomst met de THV Conservat 2.0 die afgesloten werd met M&R Engineering nv – inmiddels overgenomen door SWECO

Belgium nv;

● verklaart op zijn erewoord dat Sweco Belgium NV zich niet in één van de gevallen van uitsluiting bevindt volgens artikel 60-1 en 2KB Plaatsing (15 JULI 2011. – Koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren) noch in enige andere toestand van uitsluiting zoals vermeld in de oproep tot kandidatuurstelling voor de «missie van projectontwerper voor de opmaak van het Richtplan en volledige ontwerpopdracht voor de restauratie/renovatie van het Koninklijk Muziekconservatorium van Brussel».

● geeft zijn goedkeuring tot medewerking in onderaanneming in het raam van de «missie van projectontwerper voor de opmaak van het Richtplan en volledige ontwerpopdracht voor de restauratie/renovatie van het Koninklijk Muziekconservatorium van Brussel» uitgeschreven door de Directie Vervoerinfrastructuur, dossiernummer DIT-6.14.1.1;

● geeft machtiging om de referenties, expertise en ervaring van Sweco Belgium NV ter beschikking te stellen van de THV CONSERVAT 2.0 en het team dat zich inschrijft voor de uitvoering van deze opdracht;

● engageert zich mede om bij toewijzing van de opdracht aan het team, de opdracht mee uit te voeren volgens de bepalingen van het bestek en de gezamenlijke offerte door de inzet van experten, middelen en kennis en dit specifiek met betrekking tot de studie technieken, EBP, en aanverwante expertises;

● en geeft hierbij volmacht aan THV CONSERVAT 2.0, met zetel in de kantoren van SumProject (op heden Waterloolaan 90 – 1000 Brussel), om mede in naam van Sweco Belgium NV de kandidatuurstelling en offerte in te dienen voor bovenvermelde opdracht".

Ce même dossier d'offre contient également une note intitulée "Fusie door overneming M&R Engineering – Sweco Belgium", signée par Wim Van Nuffel. Cette note se présente comme suit:

" Nota : Fusie door overneming M&R Engineering - Sweco Belgium

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Op datum van 01. 01.2018 onderging M&R Engineering NV, onderaannemer van de THV Conservat. 2.0, een fusie door ovememing met overnemende partij Sweco Belgium NV.

Derhalve treedt Sweco Belgium NV op als onderaannemer van de THV

Conservat 2. 0.

Middels deze nota wensen wij u in kennis te stellen van deze fusie, alsook te garanderen dat de inschrijver THV Conservat 2.0 zich zal beroepen op de technische draagkracht, referenties, expertise, middelen en kennis, zoals weergegeven in het Samenwerkingsprotocol in onderaanneming tussen Sweco Belgium NV en THV Conservat 2.0.

In bijlage aan deze nota bezorgen wij u de publicatie in het Belgisch Staatsblad aangaande voormelde fusie".

7. Par une décision du 13 juillet 2018, la partie adverse attribue le marché litigieux à la société momentanée formée par la société coopérative à responsabilité limitée ORIGIN ARCHITECTURE ENGINEERING, la société anonyme A.2R.C ARCHITECTS et la société privée à responsabilité limitée FREDERIC VANDONINCK WOUTER WILLEMS ARCHITECTEN. Cette décision constitue l'acte attaqué par le présent recours.

IV. Recevabilité de la demande

IV.1. Thèses des parties

A. Note d'observations

La partie adverse oppose à la demande une exception d'irrecevabilité, qu'elle formule dans les termes suivants:

"23. À titre principal, la partie adverse constate que la demande de suspension introduite par les requérantes est irrecevable dès lors que celle-ci n'émane pas d'un soumissionnaire du marché.

En effet, la requête n'a pas été introduite par l'ensemble des membres de la société momentanée CONSERVAT 2.0.

24. La requête est introduite par les quatre personnes morales suivantes :

POUR :

La S.p.r.1. SUMPROJECT ARCHITECTURE & ENGINEERING, dont le siège social est situé à 1000 Bruxelles, 90 boulevard de Waterloo, et inscrite à la Banque carrefour des entreprises sons le n° 0422.525.565, La s. p.r.1. XAVEER DE GEYTER ARCHITECTS, dont le siège social est situé à 1000 Bruxelles, 48 quai du Commerce, et inscrite à la Banque carrefour des entreprises sous le n° 0461.324.179, La s.p.r.l, BARBARA VAN DER WEE ARCHITECTS, dont le siège

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social est situé à 1000 Bruxelles, 9 place Jean Jacobs, et inscrite à la Banque carrefour des entreprises sous le n° 0881.758.209, La s.a. ARIES ARCHITECTURE & REAL ESTATE SOLUTIONS (A-

RES), dont le siège social est situé à 1000 Bruxelles, 13 rue d'Arenberg, et inscrite à la Banque carrefour des entreprises sous le n° 0436.988.364, Requérantes, Ayant formé la société momentanée CONSERVAT-2.0;

Ces quatre requérants soutiennent être les associés de la société momentanée CONSERVAT – 2.0, ce qui est incorrect.

25. Dans les données d'identification figurant au formulaire de soumission complété dans l'offre remise par la société momentanée CONSERVAT- 2.0

(offre de CONSERVAT 2.0, annexe 1), il est précisé que la société momentanée CONSERVAT 2.0 est composée de cinq associés personnes morales, à savoir :

* OFWEL de tjidelijke vereniging : CONSERVAT 2.0

(Voor elk van de partners dezelfde gegevens als hierboven)

samengesteld uit:

- SumProject architecture & engineering cvba, Belgisch, met maatschappelljke zetel te 1000 Brussel, Waterloolaan 90, hier vertegenwoordigd door Paul Lievevrouw, bestuurder-voorzitter en door Jean-

Pierre Mariën, bestuurder, - Xaveer De Geyter Architects bvba, Belgisch, met maatschappelijke zetel te 1000 Brussel, Handelskaai 48, hier vertegenwoordigd door Xaverius De Geyter, zaakvoerder.

- Barbara Van der Wee Architects bvba, Belgisch, met maatschappelijke zetel te 1000 Brussel, Jan Jacobsplein 9 hier vertegenwoordigd door Barbara Van der Wee, zaakvoerder.

- SWECO Belgium nv, Belgisch, met maatschappelijke zetel te 1000

Brussel, Arenbergstraat 13/1 hier vertegenwoordigd door Willem Van Nuffel, Director Division Buildings.

- ARIES Architecture & Real Estate Solutions (A-RES) nv, Belgisch, met maatscheppelijke zetel te 1301 BIERGES, Rue des Combattants 96

en exploitatiezetel te 9000 GENT, Vijfwindgatenstraat 21E, hier vertegenwoordigd door Luc-Georges Dubrulle, gedelegeerd bestuurder, en die volmacht hebben verleend aan SumProject architecture & engineering cvba voor de vertegenwoordiging van de THV Conservat 2.0

Ceci est confirmé par l'annexe 7 de l'offre de CONSERVAT – 2.0, qui contient le contrat de société momentanée.

Ce contrat d'association momentanée a été signé le 3 mai 2017, entre cinq associés, à savoir les quatre requérantes, ainsi que la SA M&R ENGINEERING

dont le siège est établi à 1160 Bruxelles, rue Jules COCKX, 8-10.

L'offre de CONSERVAT- 2.0 contient par ailleurs une attestation de la SA

SWECO (Pièce B 4 - pièce 7), confirmant qu'elle a procédé à la fusion par

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absorption de la S.A. M&R ENGINEERING en date du 1er janvier 2018 et reprend toutes les obligations de cette dernière. A cette note est jointe la copie de la publication au Moniteur belge de l'acte de fusion par absorption de ces deux sociétés.

Ceci a notamment été relevé par la partie adverse dans la décision motivée (cfr annexe tableau repris en page 2 «document administratif») :

«La convention est signée par Marcq&Roba alors que l'équipe soumissionnaire est composée de SWECO (et non marcq & Roba - voir formulaire d'offre).

La convention est accompagnée d'une note informant de la fusion des deux sociétés en date du 1.01.2018 (absorption de M&R par Sweco) ainsi que d'une attestation signée par Wim Nuffel en tant que Directeur Division Building pour Sweco (voir infra) par laquelle ce dernier confirme la reprise de tous les engagements de M&R (en ce compris la mise à disposition des spécialistes visés par la sélection qualitative, la procuration donnée à SUM; ...)».

26. La société momentanée CONSERVAT – 2.0 a donc comme associée la SA

SWECO BELGIUM, dont le siège est établi à 1000 Bruxelles, Rue d'Arenberg, 13/1 et qui est inscrite à la banque carrefour des entreprises sous le numéro BE405.647.664.

Cet associé de CONSERVAT - 2.0 ne s'est pas joint au recours introduit par les requérantes.

27. Il est constant dans la jurisprudence de Votre haute juridiction que les demandes de suspension et recours en annulation, formé[s] pour compte d'une société momentanée, doivent être exercés par l'ensemble des associés de la société momentanée.

Ainsi, Votre Conseil a jugé en 2015 dans des affaires similaires :

«Lorsqu'une offre a été déposée en société momentanée, tous les membres de la société momentanée sont tenus d'agir ensemble devant le Conseil d'Etat, sauf pacte de représentation dans la convention de société momentanée» (C.E., 29 juin 2015, n° 231.794).

«Une société momentanée n'a pas de personnalité juridique et obéit dès lors, en ce qui concerne sa capacité d'agir en justice, à un régime comparable à celui d'une association de fait. Il est requis dans ce cas que, sauf clause de représentation en justice dans le contrat d'association, tous les membres de la société momentanée agissent conjointement et régulièrement en justice, mais non que la société momentanée ou un ou certains de ses membres aient seuls accès au prétoire. En effet, "dans cette situation, c'est l'association momentanée en tant que telle qui a soumissionné, et non pas ses membres à titre individuel. Ce sont également tous les membres de cette association qui, s'ils s'étaient vu attribuer le marché en cause, auraient eu l'obligation de signer le contrat et d'exécuter les travaux» (attendu n° 20 de l'arrêt du 8 septembre 2005 de la Cour de justice des Communautés européennes, aff. C-129/04, Espace Trianon s.a. et crts.)» (C.E., 20 août 2015 n° 232.069; voir également C.E., 21 mars 2014, n° 226.860, s.a. Bâtiments et Ponts Constructions et consorts; C.E., 9 mars 2011, n° 211.866, s.a. Intrasoft International; C.E., 5 sept. 2008, n° 186.075, s.p.r.l. Philippe Samyn and Partners et consorts, etc.).

28. En l'espèce, il est incontestable que l'ensemble des associés de la société momentanée CONSERVAT 2.0 qui ont déposé une offre dans le cadre du marché litigieux n'ont pas saisi conjointement votre Haute Juridiction.

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Par ailleurs, la convention de société momentanée jointe à l'offre de CONSERVAT 2.0 ne contient pas non plus de pacte de représentation en justice.

Le pouvoir de représentation qui est confié à la SCRL SUMPROJECT

ARCHITECTUR & ENGINEERING par les associés de CONSERVAT 2.0, qui figure en annexe 1 de la convention d'associé, ne constitue pas un pacte de représentation en justice. Il n'autorise pas la SCRL SUMPROJECT

ARCHITECTUR & ENGINEERING à introduire une action en suspension d'extrême urgence et annulation devant Votre Haute Juridiction, mais n'a d'autre objet que d'autoriser à déposer l'offre de la société momentanée dans le cadre du marché public lancé par la partie adverse et à la négocier, le cas échéant.

29. Il convient dès lors de conclure à l'irrecevabilité de la requête".

B. Plaidoirie des requérantes

A l'audience du 28 août 2018, les requérantes ont fait valoir en substance que la société SWECO Belgium était liée à la société momentanée CONSERVAT

2.0 dans une relation de sous-traitance attestée par le protocole de collaboration et la note "Fusie door overneming M&R Engineering – Sweco Belgium" produits à l'appui de l'offre de cette société momentanée. A leur estime une telle relation de sous-traitance exclut que la société SWECO Belgium soit encore membre de la société momentanée CONSERVAT 2.0, de sorte qu'elle doit nécessairement être considérée comme s'en étant retirée, ce qui implique qu'elle n'était pas tenue de se joindre à elles pour l'introduction de la présente requête. Elles soutiennent, par ailleurs, que le retrait de la société SWECO BELGIUM de la société momentanée n'est pas contraire à l'exigence d'intangibilité d'un soumissionnaire parce que, en l'espèce, il n'affecte pas l'égalité entre tous les soumissionnaires. Elles se prévalent, à cet égard, d'un arrêt prononcé par la Cour de justice de l'Union européenne le 24 mai 2016, dans l'affaire C-396/14 (MT Højgaard A/S et Züblin A/S contre Banedanmark). Les requérantes admettent par ailleurs, à propos de la note "Fusie door overneming M&R Engineering – Sweco Belgium", que, contrairement à ce que celle-ci mentionne, la société M&R Engineering n'était pas un sous-traitant de la société momentanée CONSERVAT 2.0, mais bien un membre de celle-ci.

Enfin, elles ont exposé que la convention que Wim Van Nuffel déclare "confirmer" dans le protocole de collaboration par sous-traitance est bien celle du 3 mai 2017, par laquelle les membres de la société momentanée conviennent des droits et obligations respectifs de chaque personne morale constituant cette société momentanée, mais que la confirmation dont il est ainsi question ("Ondergetekende […] bevestigt de initiële overeenkomst") ne porterait que sur les droits et obligations se rapportant à une relation de sous-traitance, et non sur l'ensemble des droits et obligations des membres de la société momentanée (considérés en tant que tels) à l'égard de celle-ci. Dans cet ordre d'idées et à l'appui de cette observation, le conseil

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des requérantes a produit un courrier du 27 août 2018 que lui a adressé l'administrateur-délégué de la société SWECO Belgium, courrier qui fait état de ce qui suit:

" Geachte heer Van Nuffel, Hierbij bevestigen we dat Sweco, bij de overneming van M&R de Tijdelijke Handelsvennootschap heeft verlaten om enkel nog op te treden als onderaannemer van de Tijdelijke Vennootschap, zoals in het Samenwerkingsprotocol in onderaanneming wordt uitgedrukt.

De bevestiging van de initiële overeenkomst met de Tijdelijke Handelsvennootschap die afgesloten werd met M&R Engineering heeft als enkele bedoeling om de aangegane verbintenissen door M&R Engineering te onderschrijven, d.w.z.i)

i) de inzet van de voorgestelde middelen ter uitvoering van de studies relevant binnen zijn sector;

ii) de exclusiviteit ten gunste van de Tijdelijke Handelvennootschap; en iii) de verdeling van de vergoeding voor de opdracht rekening houdende met de taken zoals uitgevoerd door elk van de studiebureaus".

IV.2. Appréciation du Conseil d'État

Lorsqu'une offre a été déposée en société momentanée, tous les membres de la société momentanée sont tenus d'agir ensemble devant le Conseil d'Etat, sauf si la convention de société momentanée contient un pacte de représentation.

En l'espèce, l'exception d'irrecevabilité soulevée par la partie adverse impose de déterminer – à tout le moins prima facie, en extrême urgence – si la société SWECO BELGIUM est bien membre de la société momentanée CONSERVAT 2.0 qui a fait offre et dont quatre membres ont introduit la présente requête ou si – comme le soutiennent celles-ci – elle s'est retirée de cette société momentanée, de sorte qu'elle n'était pas tenue d'agir devant le Conseil d'Etat conjointement avec elles.

Il n'est pas soutenu que la convention de société momentanée contiendrait un pacte de représentation.

Il apparaît, par ailleurs, à la lecture des données d'identification du formulaire de soumission de l'offre déposée par la société momentanée CONSERVAT 2.0 que celle-ci est composée des quatre requérantes et de la société anonyme SEWCO BELGIUM. Cette composition ressort également à l'évidence de la page de garde de l'offre de CONSERVAT 2.0, de la page de couverture de la "Brochure" déposée avec cette offre, ainsi que des rubriques du formulaire de soumission destinées à l'indication des numéros d'identification des soumissionnaires auprès de l'O.N.S.S., de la T.V.A. et de la Banque-Carrefour des

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entreprises: le nom de la société SWECO BELGIUM y figure toujours parmi ceux des requérantes, tandis que ceux des sous-traitants ne sont pas mentionnés ou le sont distinctement.

A supposer que le protocole de collaboration du 22 mars 2018, présenté comme fondant une relation de sous-traitance ("Samenwerkingsprotocol in onderaanneming SWECO BELGIUM NV – THV CONSERVAT 2.0") entre la société SWECO BELGIUM et la société momentanée COSERVAT 2.0, contienne des indices suffisants de l'établissement d'une telle relation de sous-traitance, encore faut-il que les requérantes établissent, par ailleurs, que cette société a bien quitté la société momentanée, contrairement à ce que laissent clairement entendre ces mentions ainsi concordantes de l'offre de CONSERVAT 2.0 dont il vient d'être question.

Il convient avant tout d'observer que le seul fait de l'absorption de la société M&R ENGINEERING par la société SWECO BELGIUM n'a pas pu emporter retrait de la société momentanée, dès lors que – à s'en tenir à ce qu'a relevé la partie adverse dans la décision attaquée, sans être contestée sur ce point par les requérantes dans le cadre de la présent procédure – cette fusion par absorption a entraîné le transfert des droits et obligations de la société M&R ENGINEERING à la société SWECO BELGIUM, parmi lesquels ceux dont la première d'entre elles était titulaire en tant que membre de la société momentanée.

Il s'impose ensuite de déterminer si – comme l'ont plaidé les requérantes – le retrait de la société momentanée se déduit à suffisance de la relation de sous-

traitance qu'attesterait – toujours selon ces mêmes requérantes – le "Samenwerkingsprotocol in onderaanneming SWECO BELGIUM NV – THV

CONSERVAT 2.0" signé unilatéralement le 22 mars 2018.

A cette fin, trois éléments doivent être mis en évidence:

Primo, la confirmation de la convention initiale, sur laquelle porte le premier point du protocole de collaboration, est une clause propre à la société SWECO BELGIUM et qui ne figure pas dans les protocoles signés par les autres sous-traitants pressentis, comme le révèle l'offre de CONSERVAT 2.0. Ceci atteste la situation particulière de la société SWECO BELGIUM et incite, prima facie, à douter de son retrait de la société momentanée.

Secundo, sans même s'interroger sur la valeur du courrier du 27 août 2018 qui n'a pas été rédigé in tempore non suspecto, si – comme l'ont plaidé les requérantes – cette confirmation de la convention initiale ne portait que sur certaines

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des obligations contractées par la société M&R ENGINEERING, le Conseil d'État n'aperçoit pas, à l'occasion d'un examen effectué en extrême urgence, pourquoi une confirmation ainsi "limitée" n'a pas été présentée comme telle et avec une précision élémentaire dans le protocole de collaboration. Il est pour le moins douteux qu'une partie qui ne s'engage à exécuter que certaines obligations extraites d'un ensemble plus vaste ne prenne pas soin de les identifier clairement.

Tertio, un retrait de la société momentanée ne peut se déduire – même implicitement – du seul fait de l'établissement d'une relation de sous-traitance par le protocole de collaboration qu'a seul signé le représentant de la société SWECO

BELGIUM. Soutenir le contraire conduirait à admettre qu'un acte qui revient à mettre un terme à la société momentanée dans la configuration qu'elle avait initialement puisse être posé unilatéralement, par un seul des membres de cette société momentanée, alors que la constitution de celle-ci résultait des consentements exprimés par l'ensemble de ses membres. Rien n'indique qu'un tel procédé soit admissible en l'espèce.

Est enfin dénuée de pertinence l'argumentation relative à l' "intangibilité du soumissionnaire", dès lors que ce qui est en jeu dans le cas d'espèce, c'est la recevabilité d'un recours qui n'a pas été introduit par l'ensemble des membres d'une société momentanée, et non l'incidence d'un changement éventuel de la configuration d'un soumissionnaire dans le courant d'une procédure de passation sur la régularité d'une candidature ou d'une offre.

Il suit de l'ensemble des développements qui précèdent que les requérantes ne démontrent pas avec une vraisemblance suffisante le retrait de la société SWECO BELGIUM de la société momentanée CONSERVAT 2.0. La demande de suspension de l'exécution de l'acte attaqué doit, en conséquence, être déclarée irrecevable.

V. Confidentialité

Les requérantes déposent à titre confidentiel les trois parties de l'offre de la société momentanée CONSERVAT 2.0, qu'elles identifient comme étant les pièces C.1., C.2. et C.3. de leur dossier.

La partie adverse dépose également à titre confidentiel la demande de participation de la société momentanée CONSERVAT 2.0, ainsi que les trois offres reçues. Ces demande de participation et offres sont identifiées comme étant les pièces B.1., B.2., B.3. et B.4. du dossier administratif.

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Dès lors que la divulgation de ces pièces n'est, à ce stade, pas nécessaire à la solution du litige, il y a lieu d'en maintenir provisoirement la confidentialité.

VI. Dépens

Par trois courriers recommandés du 7 août 2018, le greffe du Conseil d’État a invité la société coopérative à responsabilité limitée ORIGIN

ARCHITECTURE ENGINEERING, la société anonyme A.2R.C ARCHITECTS et la société privée à responsabilité limitée FREDERIC VANDONINCK WOUTER

WILLEMS ARCHITECTEN à intervenir dans la procédure et à payer les droits de rôle. La société privée à responsabilité limitée FREDERIC VANDONINCK

WOUTER WILLEMS ARCHITECTEN a payé, le 16 août 2018, la somme de 150

euros. L’article 70, § 2, alinéa 1er du Règlement général de procédure précise que "donnent lieu au payement d’un droit de 150 euros, les requêtes en intervention dans les litiges visés au § 1er, alinéa 1er, 2°". Aucune requête en intervention n’a, toutefois, été introduite. Il y a dès lors lieu d’ordonner le remboursement de la somme de 150 euros à la société privée à responsabilité limitée FREDERIC

VANDONINCK WOUTER WILLEMS ARCHITECTEN.

PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D'ÉTAT DÉCIDE :

Article 1er.

La demande de suspension d'extrême urgence est rejetée.

Article 2.

L'exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée.

Article 3.

Les pièces C1, C2 et C3 du dossier des parties requérantes et les pièces B1, B2, B3 et B4 du dossier administratif sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles.

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Article 4.

La somme de 150 euros versée par la société privée à responsabilité limitée FREDERIC VANDONINCK WOUTER WILLEMS ARCHITECTEN sera remboursée à celle-ci par le service désigné au sein du Service public fédéral des Finances compétent pour encaisser les droits au Conseil d’État.

Les autres dépens, en ce compris l'indemnité de procédure, sont réservés.

Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre siégeant en référé, le cinq septembre deux mille dix-huit par :

MM. David DE ROY, conseiller d'État, président f.f., Samy DJERBOU, greffier assumé.

Le Greffier, Le Président,

Samy DJERBOU. David DE ROY.

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Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.242.255