Court dismisses urgent suspension request against municipal tender award decision due to lack of serious grounds.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER

nr. 241.987 van 28 juni 2018

in de zaak A. 225.343/XII-8558

In zake: de NV ROMMENS

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Karina Rommens kantoor houdend te 2000 Antwerpen Stoopstraat 1 bus 9

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

de STAD GENT

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Patrick Devers en John Devers kantoor houdend te 9000 Gent Kouter 71-72

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 31 mei 2018, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “het besluit van [de stad Gent] van 3 mei 2018 met nummer 2018_CBS_05941, in het kader van de raamovereenkomst voor het leveren van kantoormeubilair (13 percelen)

ECO/2017/033-ID4231, houdende:

- De gunning van perceel 6 (bureaustoelen) aan bvba Top Buro en de niet-gunning van dit perceel aan [de nv Rommens];

- De gunning van perceel 7 (bezoekersstoelen) aan nv Pami en de niet-gunning van dit perceel aan [de nv Rommens]”.

XII-8558-1/28

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota ingediend.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 19 juni 2018, om 11.00 uur.

Staatsraad Johan Bovin heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Joris Claes, die loco advocaat Karina Rommens verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaat John Devers, die verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.

Eerste auditeur Inge Vos heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. De stad Gent schrijft een overheidsopdracht voor leveringen uit met als voorwerp het sluiten van een raamovereenkomst voor het leveren van kantoormeubilair.

Zij treedt daarbij op als aankoopcentrale.

De opdracht omvat 13 percelen. Het voorliggende beroep heeft uitsluitend betrekking op perceel 6 “Bureaustoel” en perceel 7 “Bezoekers- en vergaderstoelen”.

De opdracht wordt geplaatst bij wijze van een openbare procedure.

XII-8558-2/28

3.2. De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen van 8 november 2017 en in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie van 10 november 2017.

3.3. Onder de hoofding “Evaluatie-Proefmodellen” bepaalt het bijzonder bestek met nr. ECO/2017/033-ID4231 dat voor de beoordeling van de percelen 6 en 7 een proefopstelling kan worden gevraagd. In het bestek wordt daarbij gesteld dat de score van het voorgestelde meubilair zal worden bepaald door een beoordelingscommissie bestaande uit vertegenwoordigers van de dienst Aankoopbeheer, de Interne Preventiedienst, de dienst Vastgoedbeheer, de dienst Service en Logistiek en FM-OCMW.

Het bijzonder bestek bepaalt voorts de volgende gunningscriteria:

“

.”

De gunningscriteria worden in het bestek nog nader toegelicht.

3.4. Voor de percelen 6 en 7 dienen telkens 6 inschrijvers, waaronder de verzoekende partij, een offerte in.

XII-8558-3/28

3.5. In het gunningsverslag van 19 april 2018 worden, na toetsing van de offertes aan de gunningscriteria, de volgende eindscores vermeld wat perceel 6

betreft:

“

.”

Aldus wordt voorgesteld om perceel 6 “Bureaustoel” te gunnen aan de bvba Top Buro.

Wat perceel 7 betreft, leidt de toetsing van de offertes aan de gunningscriteria tot de volgende eindscores:

“

.”

Aldus wordt voorgesteld om perceel 7 “Bezoekers- en vergaderstoelen” te gunnen aan de nv Pami.

3.6. Op 3 mei 2018 beslist het college van burgemeester en schepenen van de stad Gent om het gunningsverslag goed te keuren en om overeenkomstig het gunningsverslag perceel 6 “Bureaustoel” te gunnen aan de

XII-8558-4/28

bvba Top Buro en perceel 7 “Bezoekers- en vergaderstoelen” aan de nv Pami.

3.7. Met een aangetekend schrijven en een e-mailbericht van 16 mei 2018 wordt aan de verzoekende partij meegedeeld dat de opdracht voor de percelen 6 en 7 werd gegund aan een andere inschrijver. Als bijlage wordt een kopie gevoegd van de gunningsbeslissing en het gunningsverslag.

3.8. Met een e-mailbericht van 18 mei 2018 vraagt de verzoekende partij aan de verwerende partij om haar ook drie bijlagen bij het gunningsverslag te bezorgen. Met een e-mailbericht van diezelfde dag wordt dit verzoek door de verwerende partij ingewilligd.

IV. Ontvankelijkheid

4.1. De verwerende partij voert aan dat de vordering in de mate dat ze is gericht tegen de impliciete weigeringsbeslissing onontvankelijk is wegens gebrek aan belang; de verzoekende partij zou niet aantonen dat de opdracht aan haar moet worden gegund.

4.2. De exceptie hangt samen met de grond van de zaak.

V. Schorsingsvoorwaarden

5.1. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing.

XII-8558-5/28

5.2. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ van toepassing.

Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissingen in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid.

Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissingen kunnen verantwoorden.

VI. Onderzoek van het enig middel

Uiteenzetting van het middel

6.1. Het enig middel, dat twee onderdelen omvat, is genomen uit de schending van de artikelen 4, eerste lid, en 81 van de wet van 17 juni 2016 „inzake overheidsopdrachten‟ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016), van het gelijkheidsbeginsel, het niet-discriminatiebeginsel, het transparantiebeginsel en het mededingingsbeginsel, van de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991

„betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen‟ en van de beginselen van behoorlijk bestuur, “inzonderheid” de materiëlemotiveringsplicht, het zorgvuldigheidsbeginsel, het redelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheids-

beginsel en het vertrouwensbeginsel.

XII-8558-6/28

De verzoekende partij betoogt in de eerste plaats in het algemeen dat uit de vergelijking van de offertes en de toekenning van de scores blijkt dat de verwerende partij zich heeft gesteund op kennelijk foutieve informatie. De feiten werden hierbij miskend, en informatie die duidelijk blijkt uit de gegevens die de verzoekende partij had verschaft, werd al dan niet intentioneel geminimaliseerd of genegeerd. Indien de verwerende partij het dossier zorgvuldig en correct had onderzocht, zou de verzoekende partij volgens haar voor beide percelen hogere scores hebben behaald en de percelen hebben toegewezen gekregen. Aldus is de aanbestedende overheid niet zorgvuldig te werk gegaan, is het bestreden besluit niet afdoende gemotiveerd, minstens niet draagkrachtig, pertinent en waarheidsgetrouw gemotiveerd, en werden de grondbeginselen van het overheidsopdrachtenrecht niet nageleefd bij de toetsing aan de gunningscriteria van het bestek. Het bestreden besluit werd volgens de verzoekende partij bovendien ten aanzien van haar op “kennelijk onredelijke wijze” genomen en beantwoordt hierdoor ook niet aan de rechtmatige verwachtingen van de verzoekende partij als inschrijver.

In een eerste onderdeel bekritiseert de verzoekende partij de beoordeling van de gunningscriteria met betrekking tot perceel 6 van de opdracht.

Zij voert aan dat de beoordeling van haar offerte en de offerte van de gekozen inschrijver hoegenaamd niet op dezelfde wijze is gebeurd, met een kennelijk negatieve tendens richting de verzoekende partij en een kennelijk positieve tendens richting de gekozen inschrijver.

De beoordeling van het gunningscriterium inzake de technische kwaliteit van de offerte van verzoekende partij voor dit perceel is volgens haar hoogst problematisch.

Daarbij voert zij in de eerste plaats aan dat in de motivering wordt vermeld dat haar stofbekleding “slechts 100.000 Martindale” zou zijn, terwijl het bestek nergens vermeldt dat er sprake zou zijn van bepaalde “gradaties”, waarbij het feit dat de minimumnorm van 100.000 ook degene is die uiteindelijk

XII-8558-7/28

aangeboden wordt, tot een mindere beoordeling zou moeten leiden. Bovendien valt volgens haar in de beoordeling van de technische kwaliteit van de andere inschrijvers nergens enig spoor terug te vinden van enige Martindale-waarde, die daar dan wel op één of andere manier “hoger” zou liggen en dus positiever worden geëvalueerd. In het bestreden besluit zelf valt enkel te lezen dat één offerte werd geweerd wegens het niet voldoen aan het minimale vereiste van 100.000

Martindale.

Ten tweede wijst de verzoekende partij erop dat zowel de verzoekende partij als de gekozen inschrijver voor dit perceel het onderstel bij dezelfde fabrikant aankopen. Nochtans beoordeelt de verwerende partij, ondanks ditzelfde mechanisme, beide inschrijvers op een verschillende wijze, waarbij voor de bvba Top Buro wordt gesteld “mechanische onderdelen werken zeer goed (vb de gewichtsinstelling)”, terwijl voor de verzoekende partij enkel melding wordt gemaakt van de gewichtsinstelling die “goed” werkt. Nergens wordt verantwoord waarom deze beoordeling zo verschillend is, terwijl het om precies hetzelfde mechanisme gaat.

Ten derde zouden de armsteunen van de bureaustoelen van de verzoekende partij “lomp” en “te breed” zijn en “te los” zitten. Bij deze beoor-

deling gaat de verwerende partij volgens de verzoekende partij geheel voorbij aan het gegeven dat tussen de armsteunen van deze bureaustoelen zowel een zeer kleine als een zeer grote tussenafstand kan worden bekomen. Dit moduleerbare karakter is cruciaal opdat iedereen, ongeacht zijn lichaamslengte, op ergonomisch verantwoorde wijze kan gebruikmaken van de armsteunen. Zij wijst er ook op dat de moduleerbaarheid van de armsteunen reeds in detail werd geschetst in de technische fiche bij haar offerte, waarmee de verwerende partij bij haar beoordeling blijkbaar op geen enkele manier rekening heeft gehouden. Bovendien voert zij aan dat zij net op dit type armsteunen is overgeschakeld in 2017, omdat zij had ondervonden dat bij de vorige armsteunen de regelknopjes vaak loskwamen.

Het zijn nochtans deze vorige armleggers die volgens haar nog steeds geplaatst worden op de stoel Be-Proud van de gekozen inschrijver.

XII-8558-8/28

Ten vierde zou er een probleem zijn met de rugleuning van de stoelen van de verzoekende partij, die in de verste stand “niet zou terugkomen”.

Dienaangaande merkt de verzoekende partij op dat zij dit probleem zelf nooit heeft ervaren. Zij wijst er ook op dat reeds drie jaar aan het OCMW van Gent dezelfde stoelen worden geleverd en dat dienaangaande nooit enig probleem werd gesignaleerd. De beoordeling in het gunningsverslag is volgens haar des te merkwaardiger, nu de preventiedeskundige ergonomie van het OCMW mee de evaluatie inzake ergonomische gebruiksvriendelijkheid doorvoerde, waarvoor de verzoekende partij een 9 op 10 behaalde.

Voorts wijst zij erop dat de opvallend negatieve beoordeling van deze technische aspecten in schril contrast staat met de zeer hoge score van 9 op 10, die de verzoekende partij behaalde voor het subcriterium “Gebruiks-

vriendelijkheid”.

Ook betwist zij de beoordeling van het gunningscriterium “Universele inventarisatie/identificatie toepassing”. Zij merkt op dat zij een 0-score behaalde op dit criterium hoewel zij een barcode-identificatie doorstuurde, alsook een maandelijks overzicht van leveringen in excel, terwijl drie andere inschrijvers gewoonweg voor dit criterium niets bij hun dossier hadden gevoegd en om die reden ook 0 scoren. Het bestek vermeldde weliswaar dat de toepassing minstens aan de drie gestelde voorwaarden moest voldoen om de 3 punten te verkrijgen (barcodelabel/QR-code, EDI-bestanden, excelrapportering), maar gaf volgens haar nergens aan dat de beoordeling ofwel 0, ofwel 3 zou zijn. Uit het bestek valt volgens haar duidelijk af te leiden dat, wanneer meerdere elementen worden vermeld, er ook een score van 1 of 2 moet kunnen worden toegekend.

Wat het gunningscriterium “Garantie en leveringstermijn”

betreft, merkt zij voorts op dat haar leveringstermijn de beste van alle inschrijvers is (3 weken), maar dat zij toch slechts evenveel punten scoort als een andere inschrijver met een leveringstermijn van 4 weken, omdat conform het bestek 2

punten het maximaal haalbare was. Dit zou volgens de verzoekende partij geen

XII-8558-9/28

probleem vormen, indien de beoordeling op alle vlakken even consequent conform het bestek gebeurde, wat echter volgens haar manifest niet het geval is. Ook wat de prijs betreft, krijgt de verzoekende partij weliswaar gezien haar scherpe prijs het maximaal aantal punten voor het prijscriterium toegekend, maar wordt dit volgens haar volledig tenietgedaan door de onbegrijpelijke en niet-gemotiveerde lage score inzake technische kwaliteit en universele inventarisatie/identificatie toepassing.

Ten slotte blijkt volgens de verzoekende partij duidelijk dat met meerdere negatieve elementen bij andere inschrijvers geen, minstens onvoldoende rekening werd gehouden bij de puntentoekenning. Zo valt bij de inschrijver nv Pami te lezen dat de hendel van diens bureaustoelen te dicht bij de armsteun is geplaatst, waardoor de vingers tegen de armsteun botsen, en dat het hendeltje voor voorwaartse neiging vrij moeilijk te vinden is. Toch scoort deze inschrijver nog 5 punten meer dan de verzoekende partij inzake technische kwaliteit.

In een tweede onderdeel bekritiseert de verzoekende partij de beoordeling van de gunningscriteria met betrekking tot perceel 7 van de opdracht.

Ten eerste merkt de verzoekende partij op dat de lage scores die zij behaalt op het criterium “De kwaliteit van de aangeboden producten in de inventaris” (15 op 25 voor technische kwaliteit en 6 op 10 voor gebruiks-

vriendelijkheid) niet afdoende of deugdelijk worden gemotiveerd. De verwerende partij stelt dat de technische kwaliteit gelijkwaardig is aan die van de bvba Top Buro en de nv Pami (welke laatste inschrijver dit perceel gegund kreeg), maar geeft volgens haar niet aan hoe de kloof van 9 punten tussen beide inschrijvers te verklaren valt.

Ten tweede merkt zij op dat zij voor het criterium “Esthetische beoordeling” slechts 4 punten op 8 krijgt, met de argumentatie dat haar stoelen “iets voorbijgestreefd” zouden zijn. Ook deze zogenaamde bevinding wordt niet door de nodige motivering ondersteund.

XII-8558-10/28

Ten derde merkt de verzoekende partij nog op dat zij op het laatste criterium “Universele inventarisatie/identificatie toepassing” 0 punten op 3

scoort. Zij merkt op dat zij een 0-score behaalde op dit criterium hoewel zij een barcode-identificatie doorstuurde, alsook een maandelijks overzicht van leveringen in excel, terwijl drie andere inschrijvers gewoonweg voor dit criterium niets bij hun dossier hadden gevoegd en om die reden ook 0 scoren. Het bestek vermeldde weliswaar dat de toepassing minstens aan de drie gestelde voorwaarden moest voldoen om de 3 punten te verkrijgen (barcodelabel/QR-code, EDI-bestanden, excelrapportering), maar gaf volgens haar nergens aan dat de beoordeling ofwel 0, ofwel 3 zou zijn. Uit het bestek valt volgens haar duidelijk af te leiden dat, wanneer meerdere elementen wel vermeld worden, er ook een score van 1 of 2 moet kunnen worden toegekend.

Tegenover deze negatieve elementen staat volgens haar dat haar leveringstermijn de beste van alle inschrijvers is (3 weken), doch dat zij hierop slechts evenveel punten scoort dan een andere inschrijver met een leveringstermijn van 4 weken, omdat conform het bestek 2 punten het maximaal haalbare was. Dit zou volgens de verzoekende partij geen probleem vormen, indien de beoordeling op alle vlakken even consequent conform het bestek gebeurde, wat echter volgens haar manifest niet het geval is. Ook wat de prijs betreft, krijgt de verzoekende partij weliswaar gezien haar scherpe prijs 39,68/40 voor het prijscriterium toegekend, maar wordt dit volledig tenietgedaan door de onbegrijpelijke en niet-gemotiveerde lage score inzake technische kwaliteit, gebruiksvriendelijkheid, esthetische beoordeling en universele inventarisatie/identificatie toepassing.

Beoordeling

Eerste onderdeel van het middel

6.2. In een eerste onderdeel bekritiseert de verzoekende partij de beoordeling van de gunningscriteria met betrekking tot perceel 6 van de opdracht, waarvoor zij als derde wordt gerangschikt met 83,50 punten in totaal tegenover

XII-8558-11/28

90,65 punten voor de gekozen inschrijver.

6.3. Overeenkomstig artikel 4, eerste lid, wet overheids-

opdrachten 2016 behandelen de aanbesteders de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen zij op een transparante en proportionele wijze. Krachtens artikel 81, § 1, van dezelfde wet gunt de aanbestedende overheid de overheidsopdracht aan de economisch meest voordelige offerte.

Overeenkomstig artikel 81, § 2, eerste lid, 3°, van deze wet wordt de economisch meest voordelige offerte uit het oogpunt van de aanbestedende overheid vast-

gesteld, rekening houdend met de beste prijs-kwaliteitsverhouding die bepaald wordt op grond van de prijs of de kosten alsook criteria waaronder kwalitatieve, milieu- en/of sociale aspecten, die verband houden met het voorwerp van de betrokken opdracht.

De Raad van State mag zich voorts inzake de inhoudelijke beoordeling van de offertes en hun toetsing aan de gunningscriteria, niet in de plaats stellen van de aanbestedende overheid. In de uitoefening van het hem opgedragen rechtmatigheidstoezicht vermag hij wel desgevraagd na te gaan of deze beoordeling berust op voldoende veruitwendigde en draagkrachtige motieven en of het bestuur daarbij de grenzen van de redelijkheid niet te buiten is gegaan.

Een schending van het redelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, waarop de verzoekende partij het middel ook steunt, veronderstelt dat de overheid bij het nemen van de beslissing onredelijk heeft gehandeld, met andere woorden dat zij haar beslissingsruimte buiten de perken van de redelijkheid heeft gebruikt.

6.4. In het middel betwist de verzoekende partij op de eerste plaats de beoordeling van het subgunningscriterium “Technische kwaliteit” van het gunningscriterium “De kwaliteit van de aangeboden producten in de inventaris”.

Wat dit gunningscriterium betreft, wordt in het bestek vermeld:

XII-8558-12/28

“

.”

In het gunningsverslag wordt bij de beoordeling van het subgunningscriterium “technische kwaliteit” gesteld dat de technische kwaliteit werd beoordeeld door de dienst Aankoopbeheer en het studiebureau van het OCMW en dat het de gebruikte materialen, de afwerking en de constructie van de stoel betrof. De offerte van de verzoekende partij behaalt een score van 15/25

(“voldoende”), tegenover 25/25 voor de gekozen inschrijver (“zeer goed”).

Bijlage 6 waar het gunningsverslag naar verwijst, bevat in de eerste plaats een overzicht met een vergelijking van de aangeboden stoelen, aan de hand van de in het bestek opgesomde technische specificaties. De aan de offertes van de verzoekende partij en de gekozen inschrijver toegekende scores worden bovendien als volgt verantwoord:

“

Rommens – GO-4-IT - stofbekleding slechts 100.000 Martindale 15

- dunne netbespanning, minder goed afgewerkte rug (scherpe randen)

- zelfde onderstel als de Beta Be Proud maar minder stabiel, ook armsteunen zitten te los - lompe te brede armsteunen - gewichtsinstelling met draaiknop, werkt goed - als rugleuning in verste stand achteruit staat, keert hij niet terug

XII-8558-13/28

Top Buro – Beta Be - netbespanning is heel stevig, aangename stof 25

(3D), goed afgewerkt aan de rug Proud - de stoel is stabiel, alle onderdelen (vb armsteunen) zitten ook goed vast - de hendels zijn goed bereikbaar en eenvoudig te gebruiken - mechanische onderdelen werken zeer goed (vb de gewichtsinstelling)

- de stoel is eenvoudig in te stellen en werken heel goed .”

6.5. De verzoekende partij maakt op het eerste gezicht niet aannemelijk dat de aan haar offerte toegekende puntenscore kennelijk te laag zou zijn. De vaststellingen in het gunningsverslag lijken bovendien prima facie wel degelijk te stroken met het aangebodene in de offerte van de verzoekende partij.

6.6. In de mate dat de verzoekende partij betoogt dat in de motivering ten onrechte wordt vermeld dat haar stofbekleding “slechts 100.000 Martindale”

zou zijn, lijkt zij voorbij te gaan aan het onderscheid tussen, enerzijds, de beoordeling van de regelmatigheid van de offertes en, anderzijds, de toetsing van de offertes aan de gunningscriteria.

Het bestek bepaalt wat de bekleding van de stoelen betreft, onder meer het volgende: “De slijtweerstand is minimum 100.000 toeren Martindale”.

Uit het gunningsverslag blijkt dat één van de offertes door de verwerende partij substantieel onregelmatig werd bevonden omdat de in die offerte geboden slijtweerstand van 50.000 Martindale niet voldeed aan de voormelde minimale vereiste.

Het loutere feit dat de verzoekende partij op dit punt een besteksconforme offerte indiende, lijkt op zich niet van die aard te zijn dat de verzoekende partij er zonder meer van mocht uitgaan dat zij de meest positieve evaluatie op dit punt zou scoren. Uit het overzicht met een vergelijking van de aangeboden stoelen aan de hand van de technische specificaties in het bestek zoals opgenomen in bijlage 6 van het gunningsverslag blijkt op het eerste gezicht

XII-8558-14/28

immers dat de verzoekende partij als enige een bureaustoel heeft aangeboden met een weerstand van minimaal 100.000 Martindale, terwijl de overige inschrijvers waarvan de offerte regelmatig werd bevonden een stoel met slijtweerstand van minimaal 200.000 Martindale aanbieden. Het litigieuze motief lijkt aldus op het eerste gezicht wel degelijk mee een lagere score voor de offerte van de verzoekende partij voor het subgunningscriterium “technische kwaliteit” te kunnen verantwoorden. In de mate dat de verzoekende partij aanvoert dat in de beoordeling van de technische kwaliteit van de andere inschrijvers nergens enig spoor terug te vinden zou zijn van enige Martindale-waarde, blijkt uit het voorgaande ook dat deze grief feitelijke grondslag mist.

6.7. In zoverre de verzoekende partij erop wijst dat zowel de gekozen inschrijver als zijzelf voor dit perceel het onderstel bij dezelfde fabrikant aankopen, en daarbij in het bijzonder het feit bekritiseert dat de verwerende partij ondanks ditzelfde mechanisme, een verschillende beoordeling voor beide inschrijvers zou hanteren, dient te worden vastgesteld dat uit de motivering in het gunningsverslag op het eerste gezicht blijkt dat de verwerende partij bij haar beoordeling wel degelijk rekening heeft gehouden met het feit dat beide stoelen eenzelfde onderstel blijken te hebben. Dit lijkt echter niet weg te nemen dat beide stoelen alsnog verschillen kunnen vertonen, zoals prima facie ook blijkt uit de motivering in het gunningsverslag. Daar waar het aangehaalde motief inzake de gewichtsinstelling bij de offerte van de verzoekende partij aldus slechts betrekking lijkt te hebben op één mechanisch onderdeel, houdt het aangehaalde motief bij de offerte van de gekozen inschrijver prima facie een meer globale beoordeling in van alle mechanische onderdelen, die niet beperkt lijkt te zijn tot het onderstel en waarvan de gewichtsinstelling slechts als voorbeeld wordt aangehaald. Uit de motivering blijkt ook duidelijk dat hoewel beide stoelen eenzelfde onderstel hebben, de stoel van de verzoekende partij als geheel minder stabiel werd bevonden door de verwerende partij dan de stoel van de gekozen inschrijver. Ook deze motieven lijken dan ook van aard om het puntenverschil tussen beide offertes mee te verantwoorden.

XII-8558-15/28

6.8. Wat de door de verzoekende partij bekritiseerde motivering betreft, dat de armsteunen van de bureaustoelen van de verzoekende partij “lomp”

en “te breed” zijn en “te los” zitten waarbij de verwerende partij geheel zou voorbijgaan aan het gegeven dat tussen de armsteunen van deze bureaustoelen zowel een zeer kleine als een zeer grote tussenafstand kan worden verkregen, dient met de verwerende partij op het eerste gezicht te worden vastgesteld dat dit gegeven de armsteunen als dusdanig niet minder breed, lomp of los maakt.

Er blijkt dan ook niet dat de verwerende partij zou zijn voorbijgegaan aan de moduleerbaarheid van de armsteunen zoals geschetst in de technische fiche in de offerte van de verzoekende partij. Overigens lijkt ook de door de gekozen inschrijver aangeboden stoel op het eerste gezicht te zijn uitgerust met verstelbare armleggers, zowel in de hoogte als in de breedte, hetgeen trouwens ook een besteksvereiste was.

De bewering van de verzoekende partij dat de stoel van de gekozen inschrijver de armsteunen zou bevatten die zij vroeger gebruikte, doch waarbij de regelknopjes vaak los kwamen, wordt door de verzoekende partij verder op geen enkele wijze gestaafd. Indien dit het geval zou zijn, lijkt te moeten worden aangenomen dat dit had kunnen worden vastgesteld tijdens de proefopstelling, doch dit blijkt alvast niet uit de stukken van het administratief dossier.

Er blijkt op het eerste gezicht dan ook niet dat de verwerende partij voormelde elementen inzake de armsteunen niet als een minpunt in de offerte van de verzoekende partij in aanmerking mocht nemen.

6.9. De verzoekende partij betwist voorts ook het motief aangaande de rugleuning van de stoelen van de verzoekende partij, die in de verste stand “niet zou terugkomen”, omdat zij dit probleem zelf nooit zou hebben ervaren en ook het OCMW van Gent dit probleem nooit aan haar zou hebben gemeld.

XII-8558-16/28

Op het eerste gezicht steunt dit motief uit het gunningsverslag eveneens op de proefopstelling uitgevoerd door de verwerende partij. De argumentatie van de verzoekende partij dat zij dit probleem zelf nooit heeft ervaren en dat hierover in het verleden nooit enig probleem werd gesignaleerd, zonder enige onderbouwing, lijkt op het eerste gezicht niet van aard om dit motief in het kader van de huidige procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid te ontkrachten. Voor het overige lijkt het onderzoek van deze grief een technische beoordeling te vereisen waardoor het middel zich niet leent tot de snelle en prima facie toetsing die in het kader van een administratief kort geding in uiterst dringende noodzakelijkheid wordt verwacht. Met de verwerende partij dient ook te worden vastgesteld dat de verzoekende partij niet om de aanstelling van een deskundige verzoekt.

Hoe dan ook blijkt op het eerste gezicht niet dat deze grief alleen van aard zou kunnen zijn om de achterstand in de totaalscore van 7,15 punten te kunnen overbruggen.

6.10. In de mate dat de verzoekende partij voorts nog aanvoert dat de opvallend negatieve beoordeling van deze technische aspecten in schril contrast staat met de positieve evaluatie van de preventiedeskundige ergonomie van het OCMW inzake ergonomische gebruiksvriendelijkheid en de zeer hoge score van 9 op 10, die de verzoekende partij behaalde voor het subcriterium “Gebruiks-

vriendelijkheid”, valt op te merken dat er op het eerste gezicht geen sprake lijkt te zijn van een tegenstrijdige motivering nu het de beoordeling van een ander subgunningscriterium betreft. Zoals ook blijkt uit de omschrijving van beide subgunningscriteria in het bestek worden voor beide subgunningscriteria immers andere beoordelingselementen gehanteerd.

Zo lijkt de verwerende partij er op het eerste gezicht in haar nota terecht op te wijzen dat een stoel ergonomisch goed kan zitten en een hoog zitcomfort kan hebben – beoordelingselementen die verbonden zijn met het subgunningscriterium “gebruiksvriendelijkheid” - doch tegelijk, wat de

XII-8558-17/28

verstelbaarheid, stabiliteit en gebruikte materialen betreft, welke beoordelings-

elementen verband houden met het subgunningscriterium “technische kwaliteit”, minder scoren.

6.11. Vervolgens betwist de verzoekende partij ook de beoordeling van het gunningscriterium “Universele inventarisatie/identificatie toepassing”, waarvoor zij 0 op 3 punten scoort, tegenover 3 punten voor de offerte van de gekozen inschrijver.

Wat dit gunningscriterium betreft, wordt in het bestek vermeld:

“

.”

XII-8558-18/28

In het gunningsverslag wordt bij de beoordeling van dit gunningscriterium verwezen naar bijlage 2 bij het verslag. In deze bijlage worden de aan de offertes van de verzoekende partij en de gekozen inschrijver toegekende scores als volgt verantwoord:

“

Rommens 0 - Rommens geeft een voorbeeld van een identificatie via barcode en een maandelijks overzicht van leveringen Top Buro bvba 3 - Webcatalogus of catalogus in excel file. Door het gebruik van unieke barcodes kan er steeds info in excel aangeleverd worden. Deze barcodes zijn inleesbaar door de Stad Gent met een barcodelezer.

- Elk product wordt voorzien van een unieke barcode - Alle leveringen kunnen na afspraak bevestigd worden aan Stad Gent dmv EDI bestanden opgenomen in een Excel file. Opbouw en vorm te bespreken - Top Buro kan excel rapporten aanleveren met alle gewenste informatie .”

6.12. Uit het bestek blijkt op het eerste gezicht duidelijk dat de door de inschrijver voorgestelde identificatietoepassing minstens aan de drie in het bestek gestelde voorwaarden dient te voldoen opdat de inschrijver 3 punten kan behalen op dit gunningscriterium.

Anders dan de verzoekende partij dit ziet, valt uit het bestek daarentegen geenszins duidelijk af te leiden dat, wanneer verscheidene, doch niet alle elementen worden vermeld, er toch een score van 1 of 2 zal worden toegekend.

Op het eerste gezicht lijkt de door de verwerende partij gehan-

teerde interpretatie van het bestek, waarbij zij ervan uitgaat dat het bestek geen graduele puntentoekenning vaststelt, doch dat er sprake is van een totaalpakket waarbij enkel indien het totaalpakket kan worden aangeboden 3 punten te verdienen zijn, niet in te gaan tegen voormelde besteksbepalingen. Uit de voormelde besteksbepaling lijkt immers te kunnen worden afgeleid dat “de identificatie toepassing” als geheel wordt beoordeeld in het licht van de gestelde voorwaarden, te meer daar de inschrijver uitdrukkelijk gevraagd wordt om bij zijn

XII-8558-19/28

offerte een voldoende onderbouwde bijlage te voegen “waarin wordt aangetoond dat hij kan voldoen aan de gevraagde bovenstaande toepassing”.

Deze beoordelingsmethodiek wordt door de verzoekende partij in haar verzoekschrift op het eerste gezicht ook niet betwist. Evenmin betwist zij dat de door haar geboden identificatietoepassing niet minstens aan de drie opgesomde vereisten voldoet.

Ten slotte blijkt dat ook andere inschrijvers die weliswaar net zoals de verzoekende partij iets hadden vermeld in hun offerte, doch niet minstens aan de drie gestelde voorwaarden voldeden, evenzeer op dit gunningscriterium 0 punten hebben behaald.

Bijgevolg lijkt ook deze grief niet ernstig.

6.13. Wat het gunningscriterium “Garantie en leveringstermijn”

betreft, merkt de verzoekende partij nog op dat de wijze van beoordeling van dit gunningscriterium, die tot gevolg heeft dat zij slechts evenveel punten scoort als een andere inschrijver met een leveringstermijn van 4 weken, omdat conform het bestek 2 punten het maximaal haalbare was, “geen probleem [zou] vormen, indien de beoordeling op alle vlakken even consequent conform het bestek gebeurde, wat echter [volgens haar] manifest niet het geval is”. Ook wat de prijs betreft, stelt zij vast dat zij weliswaar gezien haar scherpe prijs het maximaal aantal punten voor het prijscriterium krijgt toegekend, maar dat dit volgens haar volledig wordt tenietgedaan door de onbegrijpelijke en niet-gemotiveerde lage score inzake technische kwaliteit en universele inventarisatie/identificatie toepassing.

Hiervoor werd reeds geoordeeld dat het middelonderdeel niet ernstig is wat de beoordeling van het subgunningscriterium “Technische kwaliteit”

en het gunningscriterium “Universele inventarisatie/identificatie toepassing”

betreft.

XII-8558-20/28

Het uitgangspunt waarop voormelde grieven zijn gesteund, faalt dan ook in rechte.

Voorts lijkt er geen verplichting te bestaan voor een aanbeste-

dende overheid om bij de beoordeling van verschillende gunningscriteria eenzelfde beoordelingsmethode te hanteren.

Aldus lijken ook deze grieven niet ernstig.

6.14. Voorts voert de verzoekende partij in het eerste middelonderdeel nog aan dat duidelijk blijkt dat met meerdere negatieve elementen bij andere inschrijvers geen, minstens onvoldoende rekening werd gehouden bij de puntentoekenning. Zo valt bij de inschrijver nv Pami te lezen dat de hendel van diens bureaustoelen te dicht bij de armsteun geplaatst is, waardoor de vingers tegen de armsteun botsen, en dat het hendeltje voor voorwaartse neiging vrij moeilijk te vinden is. Toch scoort deze inschrijver nog 5 punten meer dan de verzoekende partij inzake technische kwaliteit.

Uit bijlage 6 bij het gunningsverslag blijkt dat bij de beoordeling van het subgunningscriterium “Technische kwaliteit” slechts twee negatieve opmerkingen werden gemaakt die betrekking hebben op de hendel voor de gewichtsinstelling enerzijds en de hendel voor de voorwaartse neiging anderzijds.

Op het eerste gezicht bevat de hierboven reeds weergegeven beoordeling van de offerte van de verzoekende partij wat het subgunningscriterium “Technische kwaliteit” betreft, meer negatieve punten dan de beoordeling van de offerte van de nv Pami, hetgeen op het eerste gezicht ook van aard lijkt om het puntenverschil tussen beide offertes (“goed” versus “voldoende”) te verant-

woorden.

6.15. In de mate dat de verzoekende partij in haar middel ook nog een schending van het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel aanvoert, lijkt dit

XII-8558-21/28

op het eerste gezicht samen te vallen met de overige schendingen die zij in dit middelonderdeel reeds heeft aangevoerd en waarvan de ernst niet werd aange-

toond. Verder lijkt de kans dat de opdracht niet aan haar wordt gegund een onzekerheid te zijn die inherent is aan elke deelname aan een overheidsopdracht.

6.16. Wat ten slotte de aangevoerde schending van de formele-

motiveringsplicht betreft, die de verzoekende partij uitsluitend afleidt uit de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juni 1991 „betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen‟, toont de verzoekende partij niet aan waarom zij niet in de mogelijkheid was om, op grond van de bestreden beslissing, het bijhorende gunningsverslag en de opgevraagde bijlagen, waarvan zij in ieder geval kennis kreeg vóór het indienen van het verzoekschrift, de bestreden beslissing met kennis van zaken te betwisten. Het tegendeel blijkt zelfs uit het verzoekschrift waarin zij deze beoordeling en motieven omstandig inhoudelijk betwist. Er blijkt dan ook dat aan het doel van de formelemotiveringsplicht is voldaan.

6.17. Het eerste middelonderdeel is niet ernstig.

Tweede onderdeel van het middel

6.18. In een tweede onderdeel bekritiseert de verzoekende partij de beoordeling van de gunningscriteria met betrekking tot perceel 7 van de opdracht, waarvoor zij als derde werd gerangschikt met 78,68 punten in totaal tegenover 92,50 punten voor de gekozen inschrijver.

6.19. Daarbij voert zij in de eerste plaats aan dat de puntentoekenning voor het gunningscriterium “De kwaliteit van de aangeboden producten in de inventaris” (15 op 25 voor technische kwaliteit en 6 op 10 voor gebruiks-

vriendelijkheid) niet afdoende of deugdelijk gemotiveerd zou zijn. Zij merkt dienaangaande enkel op dat de verwerende partij stelt dat de technische kwaliteit gelijkwaardig is aan die van de bvba Top Buro en de nv Pami (welke laatste

XII-8558-22/28

inschrijver dit perceel gegund kreeg), maar vervolgens niet aangeeft hoe de kloof van 9 punten tussen de beide inschrijvers te verklaren valt.

Op het eerste gezicht lijkt deze kritiek te berusten op een verkeerde lezing van het gunningsverslag. Wat de beoordeling van het subgunningscriterium “Technische kwaliteit” betreft, behalen de offertes van de bvba Top Buro en de nv Pami immers een score 20/25, tegenover 15/25 voor de offertes van de overige inschrijvers, hetgeen in het gunningsverslag als volgt, wordt verantwoord:

“Top Buro en Pami halen een hogere score dan hun concurrenten omwille van de stevigheid van de stoel, de gebruikte materialen (vb. sterkte stoffering) en de constructie (vb. geen gevaar afbreken armleuningen). De andere stoelen hebben een gelijkwaardige technische kwaliteit.

Opmerking: de stoelen van Inofec en Rommens betreffen dezelfde modellen maar hebben een andere kwaliteit qua stoffering.”

Daarnaast wordt ook verwezen naar bijlage 7 bij het verslag.

Aldus blijkt dat de verwerende partij de offertes van de bvba Top Buro en de nv Pami als beste heeft beoordeeld wat de technische kwaliteit betreft, hetgeen lijkt overeen te stemmen met de toegekende score van 20 punten voor beide inschrijvers, terwijl de door de andere inschrijvers aangeboden stoelen een iets mindere, doch aan elkaar gelijkwaardige technische kwaliteit hebben, hetgeen lijkt overeen te stemmen met de toegekende score van 15 punten.

In geen geval lijkt uit de voormelde motivering dan ook te mogen worden afgeleid dat de verwerende partij zou hebben gesteld dat de technische kwaliteit van de door de verzoekende partij geboden stoel gelijkwaardig is aan die van de bvba Top Buro en de nv Pami.

Bovendien blijkt het puntenverschil voor dit subgunnings-

criterium te zijn beperkt tot 5 punten. Het puntenverschil van 9 punten waar de verzoekende partij naar verwijst, blijkt daarentegen betrekking te hebben op het

XII-8558-23/28

gunningscriterium in zijn geheel dat zowel het subgunningscriterium “Technische kwaliteit” als de “Gebruiksvriendelijkheid” omvat.

6.20. Wat het gunningscriterium “Esthetische beoordeling” betreft, merkt de verzoekende partij nog op dat zij slechts 4 punten op 8 krijgt, met de argumentatie dat haar stoelen “iets voorbijgestreefd” zouden zijn. Deze zoge-

naamde bevinding wordt volgens haar niet door de nodige motivering ondersteund.

Onder de hoofding “Evaluatie-Proefmodellen” bepaalt het bijzonder bestek met nr. ECO/2017/033-ID4231 dat voor de beoordeling van de percelen 6 en 7 een proefopstelling kan worden gevraagd. In het bestek wordt daarbij gesteld dat de score van het voorgestelde meubilair zal worden bepaald door een beoordelingscommissie bestaande uit vertegenwoordigers van de dienst Aankoopbeheer, de Interne Preventiedienst, de dienst Vastgoedbeheer, de dienst Service en Logistiek en FM-OCMW.

Wat dit gunningscriterium “Esthetische beoordeling” betreft, wordt in het bestek verder vermeld:

“

.”

In het gunningsverslag worden de puntenscores voor het gunningscriterium “Esthetische beoordeling” als volgt gemotiveerd: “Alle stoelen met uitzondering van deze van Inofec en Rommens halen een goede score omwille van de hedendaagse uitvoering. Rommens en Inofec worden als iets

XII-8558-24/28

voorbijgestreefd ervaren”.

Daarbij valt in de eerste plaats op te merken dat de wijze van beoordeling aan de hand van een waardeoordeel gegeven door een beoordelings-

commissie zoals aangekondigd in het bestek door de verzoekende partij niet wordt betwist.

Uit de stukken van het administratief dossier blijkt voorts dat de puntenscore en de motivering in het gunningsverslag lijken overeen te stemmen met de evaluatie van deze beoordelingscommissie zoals weergegeven in bijlage 9

“evaluatie bezoekersstoelen testpersonen”.

Op het eerste gezicht lijkt het voormelde motief ook verband te houden met de in het bestek aangekondigde beoordelingselementen en het is van aard om de laagste puntenscore van 4 punten “voldoende” voor de inschrijvers de bvba Inofec en de verzoekende partij op dit gunningscriterium te verantwoorden.

De verzoekende partij toont in die omstandigheden dan ook niet aan dat een puntenspreiding van 4 punten tussen haar en de gekozen inschrijver op dit criterium in strijd zou zijn met de materiëlemotiveringsplicht.

6.21. In de mate dat de verzoekende partij voorts ook in het kader van dit onderdeel de beoordeling van het gunningscriterium “Universele inventarisa-

tie/identificatie toepassing” betwist, volstaat het te verwijzen naar de beoordeling van het eerste onderdeel van het middel nu de in het gunningsverslag opgenomen beoordeling van dit gunningscriterium voor beide percelen identiek is.

6.22. Wat het gunningscriterium “Garantie en leveringstermijn”

betreft, merkt de verzoekende partij ook in het kader van het tweede middelonderdeel op dat de wijze van beoordeling van dit gunningscriterium, die tot gevolg heeft dat zij slechts evenveel punten scoort dan een andere inschrijver met leveringstermijn van 4 weken, omdat conform het bestek 2 punten het

XII-8558-25/28

maximaal haalbare was, “geen probleem [zou] vormen, indien de beoordeling op alle vlakken even consequent conform het bestek gebeurde, wat echter [volgens haar] manifest niet het geval is”. Ook wat de prijs betreft, stelt zij vast dat zij weliswaar gezien haar scherpe prijs 39,68/40 punten voor het prijscriterium krijgt toegekend, maar dat dit volgens haar volledig tenietgedaan wordt door de onbegrijpelijke en niet-gemotiveerde lage score inzake technische kwaliteit, gebruiksvriendelijkheid, esthetische beoordeling en universele inventarisa-

tie/identificatie toepassing.

Uit het voorgaande blijkt dat niet werd aangetoond dat de beoordeling van dit perceel niet conform het bestek gebeurde, zodat het uitgangspunt waarop voormelde grieven zijn gesteund, evenzeer faalt in rechte.

Voorts dient ook hier te worden herhaald dat er geen verplichting lijkt te bestaan voor een aanbestedende overheid om bij de beoordeling van verschillende gunningscriteria eenzelfde beoordelingsmethode te hanteren.

Aldus lijken ook deze grieven niet ernstig.

6.23. Wat de ook in het kader van dit middelonderdeel aangevoerde schending van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel betreft, volstaat het te verwijzen naar de beoordeling van het eerste middelonderdeel.

6.24. Wat ten slotte de op slechts zeer algemene wijze aangevoerde schending van de formelemotiveringsplicht betreft, die de verzoekende partij uitsluitend afleidt uit de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 „betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen‟, toont de verzoekende partij ook met betrekking tot perceel 7 niet aan waarom zij niet in de mogelijkheid was om op grond van de bestreden beslissing en het bijhorende gunningsverslag de bestreden beslissing met kennis van zaken te betwisten. Het tegendeel lijkt uit het verzoekschrift te kunnen worden afgeleid waarin zij deze beoordeling en motieven omstandig inhoudelijk betwist.

XII-8558-26/28

In de mate dat het middelonderdeel ook een kritiek op de formele motivering van het subgunningscriterium “Gebruiksvriendelijkheid” zou inhouden, valt op te merken dat, daargelaten de vaststelling dat een dergelijke grief in het verzoekschrift niet nader wordt uiteengezet, de uitslag van de betrokken beoordeling op het eerste gezicht niet van aard lijkt te zijn om de rangschikking van de offertes te kunnen beïnvloeden. Zelfs indien aan de offerte van de verzoekende partij op dit subcriterium een maximale score van 10 in de plaats van de toebedeelde score van 6 punten zou worden toegekend, lijkt het totale puntenverschil van 13,82 punten tussen de offerte van de gekozen inschrijver en de offerte van de verzoekende partij immers niet te kunnen worden overbrugd.

6.25. Ook het tweede middelonderdeel is niet ernstig.

VII. Besluit en kosten

7.1. Het enig middel is niet ernstig gebleken. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid dient dan ook te worden verworpen.

7.2. De kosten, bestaande uit het rolrecht, de bijdrage overeen-

komstig artikel 5, § 1, van de wet van 19 maart 2017 „tot oprichting van een Begrotingsfonds voor de juridische tweedelijnsbijstand‟ en de door de verwerende partij gevraagde basisrechtsplegingsvergoeding van 700 euro, vallen ten laste van de verzoekende partij.

BESLISSING

1. De Raad van State verwerpt de vordering.

2. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van 20 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij.

XII-8558-27/28

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 28 juni 2018, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:

Johan Bovin, staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Greta Scheveneels, griffier.

De griffier De voorzitter

Greta Scheveneels Johan Bovin

XII-8558-28/28

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.241.987