Belgian court annuls a public tender decision due to illegal evaluation criteria causing grievance to the bidder.

CONSEIL D'ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.

VIe CHAMBRE

no 241.933 du 26 juin 2018

A.219.500/VI-20.802

En cause : la société coopérative à responsabilité limitée INTERMEDIANCE & PARTNERS, ayant élu domicile chez Me Philippe HERMAN, avocat, rue T'Serclaes de Tilly 49-51

6061 Montignies-sur-Sambre, contre :

la ville de Tubize, ayant élu domicile chez Me Marie VASTMANS, avocat, avenue Tedesco 7

1160 Bruxelles.

I. Objet de la requête

Par une requête introduite le 15 juin 2016, la société coopérative à responsabilité limitée INTERMEDIANCE & PARTNERS demande, d'une part, la suspension de l'exécution et, d'autre part, l'annulation de "la délibération du collège communal de la commune de TUBIZE du 20 mai 2016 décidant d'attribuer le marché de services juridiques de désignation d'huissier de justice pour les années 2016, 2017

et 2018, par procédure négociée, sans publicité, conformément au cahier spécial des charges 2015-37 à l'Étude de Maître AVAUX, sise à 1480 TUBIZE, rue de la Déportation, 183".

II. Procédure

Un arrêt n° 235.376 du 7 juillet 2016 a rejeté, selon la procédure d'extrême urgence, la suspension de l'exécution de l'acte attaqué. Il a été notifié aux parties.

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Par courrier du 12 juillet 2016, la partie requérante a demandé la poursuite de la procédure.

Le dossier administratif a été déposé.

Les mémoires en réponse et en réplique ont été régulièrement échangés.

M. Laurent JANS, premier auditeur au Conseil d'État, a rédigé un rapport sur la base de l'article 12 du règlement général de procédure.

Le rapport a été notifié aux parties.

Les parties ont déposé un dernier mémoire.

Par une ordonnance du 28 décembre 2017, l'affaire a été fixée à l'audience du 24 janvier 2018 à 10 heures.

Les droits visés à l'article 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948

déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'État ont été acquittés.

M. Imre KOVALOVSZKY, président de chambre, a exposé son rapport.

Me Lise DE CONINCK, loco Me Philippe HERMAN, avocat, comparaissant pour la partie requérante et Me Marie SCULIER, avocat, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations.

M. Laurent JANS, premier auditeur, a été entendu en son avis conforme.

Il est fait application des dispositions relatives à l'emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'État, coordonnées le 12 janvier 1973.

III. Faits

Par une délibération du 9 novembre 2015, le conseil communal de Tubize décide le lancement d'un marché public de services juridiques ayant pour objet "la

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désignation d'un huissier de justice pour les années 2016, 2017 et 2018" selon la procédure négociée sans publicité. Il charge son collège de passer ce marché et arrête le cahier spécial des charges y afférent.

Selon l'article 15 du cahier spécial des charges:

" La mission de l'adjudicataire vise entièrement le recouvrement de sommes dues à l'Administration Communale de Tubize.

Celles-ci sont divisées en deux volets:

- les missions relatives aux interventions judiciaires;

- les missions relatives aux interventions extrajudiciaires.

[…]

La Commune pourra être amenée, dans certains cas, à faire appel à l'adjudicataire pour effectuer des missions particulières, liées à sa fonction, en dehors du recouvrement de sommes dues à l'administration Communale (constats, certifications,…)".

L'article 10 dudit cahier spécial, relatif aux critères d'attribution, énonce ce qui suit:

" Le présent marché sera attribué notamment sur la base des critères suivants:

1° la méthodologie relationnelle et organisationnelle proposée (délai d'élaboration et de transmission des projets et autres documents, délai et modalités d'organisation et de tenue de réunion avec le client, gestion personnelle des dossiers par l'huissier désigné ou par le biais de délégations ou de collaboration, etc.); afin de permettre au pouvoir adjudicateur d'évaluer l'offre au regard de ce critère, le soumissionnaire est invité à joindre à son offre une note de maximum 5 pages décrivant la méthodologie relationnelle et organisationnelle proposée;

2° les prix des prestations non comprises dans les honoraires fixés par arrêté royal et exécutées à la demande du pouvoir adjudicateur ou nécessaires à l'exécution du marché et dont le coût est mis à charge du pouvoir adjudicateur; afin de permettre au pouvoir adjudicateur d'évaluer l'offre au regard de ce critère, le soumissionnaire est invité à indiquer s'il applique le tarif des recettes ou vacations proposé par la Chambre nationale des huissiers de justice et, le cas échéant, à le joindre à son offre, et/ou s'il applique des frais réels, auquel cas il joint à son offre un inventaire de ceux-ci".

Le 20 novembre 2015, le conseil communal décide de consulter différentes études d'huissiers de justice dans le cadre dudit marché, dont la partie requérante et la S.P.R.L. HUISSIER AVAUX.

Le 10 décembre, la requérante pose une série de questions à la partie adverse, auxquelles celle-ci répond le 15 décembre. Les termes de cet échange, tels qu'ils figurent dans le courriel de réponse du 15 décembre, sont les suivants:

" Afin de répondre valablement et de manière exhaustive à votre demande de prix, nous souhaiterions vous poser quelques questions par rapport à ce dernier :

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1) A l'article 10 (Critères d'attribution) du Cahier Spécial des Charges n° 2015-37, vous indiquez que «le présent marché sera attribué notamment sur la base des critères suivants», pourriez-vous nous indiquer sur base de quel(s) autre(s)

critère(s) le présent marché sera attribué ?

Le terme n'est pas correct effectivement, il n'y a que ces deux critères.

2) Pourriez-vous nous indiquer quelle est la pondération qui est faite entre les différents critères pris en compte pour attribuer le présent marché ?

1°) 60% - méthodologie 2°) 40% - prix des prestations non comprises 3) Pourriez-vous nous indiquer si la méthodologie relationnelle et organisationnelle proposée doit se limiter uniquement aux rapports entre le soumissionnaire et l'administration communale ou si elle doit également détailler les relations avec les tiers intervenants dans le cadre de la gestion personnelle des dossiers ? Dans ce dernier cas, pourriez-vous communiquer une liste exhaustive des tiers pour lesquels la note doit tenir compte.

Elle se limite uniquement aux rapports entre le soumissionnaire et l'administration communale.

4) Concernant le prix des prestations non comprises dans les honoraires fixés par arrêté royal, pourriez-vous nous indiquer si un prix nul sera considéré comme anormalement bas?

Non au vu du marché.

5) Concernant le prix des prestations non comprises dans les honoraires fixés par arrêté royal, pourriez-vous nous indiquer si un prix nul entachera l'offre d'une irrégularité menant le pouvoir adjudicateur à écarter l'offre concernée ?

Non au vu du marché.

6) Pour le point 2° repris à l'article 10 (critères d'attribution), pourriez-vous me faire savoir s'il s'agit uniquement des coût est mis à charge du pouvoir adjudicateur et non à charge des redevables ?

Pour les deux.

7) Le prix remis pour les missions particulières telles que des constats ou des certifications doit-il être détaillé dans ce critère ?

Oui.

8) Il est demandé de compléter le point 2 de l'annexe «1 - Inventaire» par soit un taux horaire, soit un montant forfaitaire. Comment faut-il compléter l'inventaire si, conformément à la possibilité reprise dans l'article 10, le soumissionnaire décide d'appliquer le tarif des recettes ou vacations proposé parla Chambre Nationale des Huissiers de Justice ? Dans ce cas, quel document doit être joint précisément à l'offre ?

Merci de joindre une note détaillant le prix de toutes vos prestations (tarif légal et complémentaire).

9) Il est demandé de compléter le point 2 de l'annexe «1 - Inventaire» par soit un taux horaire, soit un montant forfaitaire. Comment faut-il compléter l'inventaire si, conformément à la possibilité reprise dans l'article 10, le soumissionnaire décide d'appliquer des frais réels ?

Vous pouvez noter sur l'inventaire : "voir annexe numéro .. " et détailler vos prix.

10) Vu les différentes possibilités prévues pour compléter le point 2 de l'annexe «1

-Inventaire) (via un taux horaire, un forfait, voire une autre possibilité en fonction de vos réponses aux questions 8 et 9), pourriez-vous nous indiquer comment la comparaison des offres sera réalisée entre des soumissionnaires ayant choisi des moyens de réponse différents ?

Nous demandons effectivement une note complémentaire avec le détail des prix.

11) L'avocat(e) de l'administration communale transmettra-t-elle également les projets de citation en vue de citer à comparaître les redevables ?

Oui 12) Dans l'affirmative, pouvez-vous nous indiquer si le volume annoncé (350 actes par an) prend en compte ces actes de citation ?

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Oui. Pour votre information, nous n'en avons eu que 2 cette année.".

Un procès-verbal d'ouverture des offres est dressé le 18 décembre 2015.

Deux offres ont été déposées, l'une par l'Étude de Maître AVAUX, l'autre par la requérante.

La partie adverse affirme dans le mémoire en réponse (page 5) qu'en date du 26 janvier 2016, elle a adressé à la requérante un courrier électronique rédigé notamment comme suit:

" […]

Suite à votre offre concernant le marché repris en rubrique, pourriez-vous d'une part nous fournir une note complémentaire concernant la méthodologie relationnelle afin de détailler les rapports avec les tiers dans le cadre de la gestion personnelle de leur dossier; d'autre part, pourriez-vous nous donner un prix horaire pour les prestations «Constats/Certifications» ?

[…]".

Le même jour, la requérante écrit à la partie adverse ce qui suit:

" […]

Je fais suite à notre agréable entretien téléphonique de ce jour.

Comme précisé par vos soins, la note méthodologique doit se limiter uniquement aux rapports avec les redevables.

Quant aux prix horaires pour les prestations «Constats/Certifications », celui-ci comprendra le temps de constatation et de rédaction ainsi que toutes les autres formalités administratives.

Les informations complémentaires demandées vous seront adressées par mail (à l'ensemble des destinataires du présent mail) pour le mardi 02 février à 16 heures au plus tard.

[…]".

La requérante transmet à la partie adverse, le 2 février 2016 selon le mémoire en réponse, une "note complémentaire concernant la méthodologie relationnelle détaillant les rapports avec les tiers […]" et lui remet un prix horaire pour les prestations "Constats/Certifications".

Par une délibération du 11 mars 2016, le collège communal de la partie adverse décide d'attribuer le marché à la société S.P.R.L. HUISSIER AVAUX. Le même collège retire cette décision par une délibération du 22 avril 2016, à la suite d'une première requête introduite par la partie requérante devant le Conseil d'État.

Un nouveau rapport d'examen des offres est établi le 12 mai 2016.

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Lors de sa séance du 20 mai 2016, le collège communal de Tubize décide d'attribuer le marché à la société HUISSIER AVAUX. Dans sa décision, il mentionne que le nouveau rapport d'examen des offres en fait partie intégrante. Il s'agit de l'acte attaqué, lequel est communiqué à la partie requérante par un courrier du 24 mai 2016.

IV. Premier moyen, première branche

IV.1. Thèse des parties

A. La requête

La requérante prend un premier moyen de la violation "du principe général d'égalité et de non-discrimination des soumissionnaires, du principe général de transparence, de l'article 5 de loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs". Elle rappelle que les principes généraux d'égalité et de non-discrimination des soumissionnaires ainsi que de transparence, consacrés par l'article 5 de la loi du 15 juin 2006, précitée, s'appliquent aux marchés publics attribués par procédure négociée sans publicité.

En une première branche, elle relève qu'il résulte du rapport d'analyse des offres que la partie adverse a divisé son premier critère d'attribution, intitulé "méthodologie relationnelle et organisationnelle", en deux sous-critères:

- un premier sous-critère, pondéré à 30 points, intitulé "rapports avec l'administration communale", et qui correspond au critère d'attribution prévu au cahier spécial des charges;

- un sous-critère nouveau, ajouté en cours d'examen des offres, également pondéré à 30 points, intitulé "rapports avec les tiers".

Elle souligne que la lecture de la motivation de la note de 30/30 attribuée à l'huissier de justice AVAUX pour le sous-critère "rapport avec les tiers" révèle que la partie adverse a retenu comme élément d'appréciation la situation géographique de son étude, qui la rend accessible aux contribuables.

Elle fait valoir que l'utilisation de sous-critères d'attribution doit se faire dans le respect des principes d'égalité et de transparence, raison pour laquelle leur légalité n'est admise que s'ils répondent à trois conditions:

- ils ne peuvent modifier les critères d'attribution définis dans le cahier spécial des

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charges ou dans les autres documents du marché;

- ils ne peuvent contenir des éléments qui, s'ils avaient été connus lors de la préparation des offres, auraient pu influencer cette préparation;

- ils ne peuvent avoir été adoptés en prenant en compte des éléments susceptibles d'avoir un effet discriminatoire envers l'un des soumissionnaires.

La requérante soutient que le sous-critère "rapports avec les tiers" est nouveau, qu'il constitue une modification des critères d'attribution définis dans le cahier spécial des charges et qu'il contient un élément susceptible d'avoir un effet discriminatoire envers l'un des soumissionnaires, l'huissier de justice AVAUX étant le seul des quatre huissiers de justice consultés dont l'étude se trouve sur le territoire de la commune de Tubize. Selon elle, l'adoption d'un tel critère nouveau en cours d'examen des offres viole donc les principes consacrés par l'article 5 de loi du 15 juin 2006, précitée. Elle estime que la motivation de l'acte attaqué, fondée sur les points obtenus pour un tel critère, n'est nécessairement pas adéquate et viole le prescrit des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 précitée. Elle en déduit que ladite décision est également affectée d'une erreur manifeste d'appréciation.

B. Le mémoire en réponse

La partie adverse soulève une exception d'irrecevabilité du moyen, pour défaut d'intérêt.

Elle fait valoir qu'il résulte de l'article 14, § 1er, alinéa 2, des lois coordonnées sur le Conseil d'État qu'un moyen n'est recevable que lorsque son bien-fondé est de nature à restituer à celui qui l'invoque une chance de se voir attribuer le marché et que ce principe est appliqué de manière constante par le Conseil d'État qui considère que lorsque l'examen du moyen ne peut apporter de profit à la partie qui le soulève, il ne doit y prêter aucune attention, faute d'intérêt dans le chef de la partie requérante. Elle invite à constater qu'il ressort du rapport d'examen des offres qu'à supposer que la partie requérante ait obtenu le maximum de points pour le critère d'attribution relatif à la méthodologie organisationnelle et relationnelle, celle-ci aurait toujours été classée en seconde position de sorte qu'elle ne démontre pas en quoi les griefs formulés dans la première branche du premier moyen seraient de nature à lui restituer une chance d'obtenir le marché.

Sur le fond, la partie adverse expose que s'il ressort de l'alinéa 1er de l'article 107 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés

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publics dans les secteurs classiques que le pouvoir adjudicateur doit attribuer le marché au soumissionnaire qui a remis l'offre la plus basse ou l'offre économiquement la plus avantageuse et que, dans cette dernière hypothèse, le pouvoir adjudicateur a, en principe, l'obligation de prévoir des critères d'attribution liés à l'objet du marché et permettant une comparaison objective des offres et ce, quel que soit le montant du marché, en revanche, l'alinéa 2 énonce que l'alinéa 1er n'est pas applicable aux marchés de services visés à l'annexe II B de la loi, de sorte qu'un pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de prévoir des critères d'attribution lorsqu'il souhaite attribuer un marché de services juridiques selon la procédure négociée, avec ou sans publicité, et qu'il est donc libre de prévoir des critères d'attribution ou de ne pas en prévoir.

Elle expose qu'en l'espèce, même si elle n'était pas tenue de prévoir des critères d'attribution dès lors que selon l'article 2 du cahier spécial des charges le marché concerné "est un marché de services au sens de la catégorie B.21 de l'annexe 2

de la loi du 15 juin 2006", il ressort de l'article 1.10 du cahier spécial des charges qu'elle a informé les soumissionnaires potentiels qu'elle évaluerait les offres au regard de deux critères d'attribution à savoir la méthodologie relationnelle et organisationnelle et le prix des prestations. Elle souligne qu'afin de lui permettre d'évaluer les offres au regard du critère relatif à la méthodologie relationnelle et organisationnelle, elle a indiqué dans le cahier spécial des charges qu'une note descriptive devait lui parvenir en même temps que les offres et qu'interrogée par la requérante à cet égard, elle lui a répondu le 15 décembre 2015 que la note devait avoir pour objet les rapports avec l'administration communale. Elle ajoute que, par la suite, faisant usage de la large marge de manœuvre dont elle dispose dans le cadre de la procédure négociée sans publicité, elle a sollicité de la requérante, dans un courrier du 26 janvier 2016, que celle-ci complète son offre en lui fournissant une note détaillant les rapports avec les tiers, ainsi que la requérante l'avait elle-même suggéré dans son courrier électronique du 10 décembre 2015 et qu'en date du 2 février 2016, la requérante lui a transmis un complément d'offre détaillant les rapports avec les tiers sans émettre la moindre critique à ce propos. Elle en conclut qu'en prévoyant des critères d'attribution dans le cahier spécial des charges et en informant les soumissionnaires des éléments d'appréciation qu'elle entendait prendre en considération dans le cadre de la comparaison des offres, alors qu'aucune obligation ne lui incombait à ce titre, elle a permis à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents de comprendre la portée exacte des conditions et des modalités de la procédure d'attribution.

Par ailleurs, elle fait valoir qu'il ressort du rapport d'examen des offres que

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celles-ci ont été examinées à la lumière des critères d'attribution préalablement portés à la connaissance des soumissionnaires, à savoir:

" • Méthodologie - Rapports avec l'administration communale - Rapports avec les tiers • Prix"

Elle souligne que, se fondant sur la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union européenne (C.J.U.E, 24 novembre 2005, C-331/04, ATI EAC), le Conseil d'État a décidé, dans un arrêt n° 224.166 du 27 juin 2013, que le recours à des sous-critères d'attribution n'est pas en soi prohibé pour autant que les principes d'égalité de traitement et de transparence soient respectés, et "qu'à défaut d'annonce dans les documents du marché de sous-critères d'attribution, il n'est pas interdit à une autorité adjudicatrice de spécifier plus en détail un critère préalablement porté à la connaissance des soumissionnaires et de lui accorder une pondération. Il faut toutefois que ces sous-critères d'attribution correspondent en substance aux critères connus des soumissionnaires et répondent à trois conditions: la non-modification des critères d'attribution préalablement définis, l'absence d'éléments qui, connus lors de la préparation des offres, auraient pu influencer cette préparation, et que la détermination n'ait pas été adoptée en prenant en compte des éléments susceptibles d'avoir un effet discriminatoire envers un des soumissionnaires". Elle ajoute que le Conseil d'État a précisé que "la simple absence de publicité préalable pour les «rubriques» qu'il y a lieu d'appeler «sous-critères d'attribution» n'est pas en soi révélatrice de la violation des principes d'égalité et de transparence".

Sur la première condition susvisée, la partie adverse constate que la requérante affirme - mais ne démontre pas - que la rubrique critiquée aurait entraîné de véritables modifications par rapport au critère d'attribution prévu dans le cahier spécial des charges et qu'au contraire, dans son courrier électronique du 10 décembre 2015, la requérante avait elle-même proposé, après avoir pris connaissance du cahier spécial des charges, de fournir une note détaillant, d'une part, les rapports avec l'administration communale et d'autre part, les rapports avec les tiers. Elle en déduit qu'en adoptant la rubrique critiquée, elle n'a fait que préciser le critère relatif à la méthodologie relationnelle et organisationnelle dans le sens suggéré par la requérante elle-même, de sorte que, selon elle, cette rubrique constitue bien le reflet d'une information qui figurait déjà dans le cahier spécial des charges.

Sur la deuxième condition, la partie adverse souligne que la rubrique critiquée a été portée à la connaissance de la partie requérante par un courrier

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électronique du 26 janvier 2016, et que celle-ci y a répondu, en date du 2 février 2016, en transmettant à la partie adverse un complément d'offre, de sorte que celle-ci ne pouvait ignorer que l'évaluation des offres aurait lieu au regard de ladite rubrique. Elle estime qu'en déposant un complément d'offre et, plus particulièrement, en n'informant pas la partie adverse des raisons pour lesquelles la prise en compte de cette rubrique pouvait éventuellement la placer dans une position préjudiciable, la requérante s'est privée du droit de soulever, par la suite, sa prétendue illégalité. Elle ajoute qu'en soulevant ce grief pour la première fois dans le cadre de la procédure d'extrême urgence, la requérante n'a pas fait preuve de la diligence que l'on peut attendre de tout citoyen lorsqu'il participe à un processus décisionnel administratif.

Sur la troisième condition, la partie adverse fait valoir que la requérante interprète erronément les motifs énoncés dans le rapport d'examen des offres en ce que rien ne permet de conclure qu'aurait été prise en considération la localisation géographique de l'étude sur le territoire de la commune de Tubize. Elle souligne qu'au contraire, il ressort du rapport d'examen des offres qu'elle a pris en compte l'accessibilité de l'étude aux justiciables par le biais, par exemple, des transports communs, ainsi que la disponibilité du personnel de l'étude, sur place ou par téléphone. Elle estime que, dès lors que les offres des deux soumissionnaires ont été évaluées de la même façon au regard de la rubrique précitée, la requérante est en défaut de démontrer que le prétendu sous-critère violerait le principe d'égalité de traitement entre les soumissionnaires, et qu'elle ne démontre pas davantage l'existence d'une différence de traitement qui lui aurait causé un désavantage concurrentiel.

Il s'ensuit, selon la partie adverse, qu'en prévoyant des critères d'attribution et des rubriques y relatives, préalablement portés à la connaissance des soumissionnaires, alors qu'aucune obligation ne lui incombait à ce titre, elle a permis à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents de comprendre la portée exacte des éléments qu'elle entendait prendre en considération pour identifier l'offre économiquement la plus avantageuse et qu'ainsi elle a fait une correcte application de l'article 5 de la loi du 15 juin 2006 ainsi que des principes généraux de proportionnalité, de transparence et d'égalité de traitement entre les soumissionnaires. Elle ajoute que les dits critères et rubriques y relatives sont liés et proportionnés à l'objet du marché et n'ont pas pour effet de limiter l'accès au marché à un nombre inutilement restreint de soumissionnaires, de sorte que le principe de proportionnalité, contenu dans l'article 5 de loi du 15 juin 2006 susmentionnée, n'est pas davantage méconnu. Elle expose que sa décision de non-attribution est motivée en référence à un critère d'attribution parfaitement légal, préalablement porté à la

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connaissance de la requérante et qu'elle est fondée sur un motif adéquat, de sorte qu'elle est conforme aux articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991.

C. Le dernier mémoire de la partie adverse

Sur la première branche du moyen, la partie adverse se limite à se référer à son mémoire en réponse.

IV.2. Appréciation du Conseil d'État

Le rapport d'examen des offres attribue les notes suivantes aux sociétés ayant fait offre:

- pour le premier critère (méthodologie organisationnelle et relationnelle) (sur 60

points):

1.1 Rapports avec l'administration communale (sur 30 points):

INTERMEDIANCE & PARTNERS S.C.R.L. : 30

S.P.R.L. HUISSIER AVAUX: 30

1.2. Rapports avec les tiers (sur 30 points):

INTERMEDIANCE & PARTNERS S.C.R.L. : 20

S.P.R.L. HUISSIER AVAUX: 30

- pour le second critère (prix) (sur 40 points):

INTERMEDIANCE & PARTNERS S.C.R.L. : 30

S.P.R.L. HUISSIER AVAUX: 40

- total (sur 100 points):

INTERMEDIANCE & PARTNERS S.C.R.L. : 80

S.P.R.L. HUISSIER AVAUX: 100

Il ressort du cahier spécial des charges que le premier critère d'attribution porte sur la "méthodologie relationnelle et organisationnelle proposée (délai d'élaboration et de transmission des projets et autres documents, délai et modalités d'organisation et de tenue de réunions avec le client, gestion personnelle des dossiers par l'huissier désigné ou par le biais de délégations ou de collaboration etc.)".

Les offres devaient être déposées pour le 18 décembre 2015 au plus tard.

Le 10 décembre 2015, la requérante interroge le pouvoir adjudicateur en ces termes :

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" 3) Pourriez-vous nous indiquer si la méthodologie relationnelle et organisationnelle proposée doit se limiter uniquement aux rapports entre le soumissionnaire et l'administration communale ou si elle doit également détailler les relations avec les tiers intervenants dans le cadre de la gestion personnelle des dossiers ? Dans ce dernier cas, pourriez-vous communiquer une liste exhaustive des tiers pour lesquels la note doit tenir compte".

À la même date, le pouvoir adjudicateur répond à la question de la partie requérante de la manière suivante :

" Elle se limite uniquement aux rapports entre le soumissionnaire et l'administration communale".

La partie adverse explique elle-même que le 26 janvier 2016, soit après la clôture du dépôt des offres, elle a demandé à la requérante de lui fournir une "note complémentaire concernant la méthodologie relationnelle afin de détailler les rapports avec les tiers dans le cadre de la gestion personnelle de leur dossier".

Non seulement la partie adverse ne conteste pas le constat, fait par l'auditeur rapporteur, selon lequel une telle demande n'a pas été adressée à la s.p.r.l.

HUISSIER AVAUX, mais en outre, il résulte de l'offre de cette dernière, à laquelle le Conseil d'État a accès nonobstant son caractère confidentiel, qu'elle y avait spontanément exposé la méthodologie relationnelle avec les tiers.

Il ressort de la chronologie et de l'exposé qui précèdent que des éléments de l'offre non prévus par le cahier spécial des charges ont été demandés à la requérante postérieurement au dépôt des offres, et que ces éléments ont été pris en considération au titre d'un sous-critère d'attribution, à concurrence de 30 points, soit la moitié des 60 points relatifs au critère concerné. Il apparaît également que l'un des soumissionnaires avait mentionné ces éléments dans son offre, et qu'alors même que la requérante avait interrogé la partie adverse avant la date limite fixée pour le dépôt des offres en lui demandant s'il fallait inclure dans la "méthodologie relationnelle et organisationnelle" les "relations avec les tiers intervenants dans le cadre de la gestion personnelle des dossiers", il lui a été explicitement répondu que le critère en cause ne portait que sur les "rapports entre le soumissionnaire et l'administration communale".

La partie adverse ne s'est donc pas limitée à préciser le premier critère, tel qu'il avait été porté à la connaissance des soumissionnaires. Elle l'a divisé en deux sous-critères, dont l'un portait sur un élément qui avait été explicitement écarté préalablement au dépôt des offres, à savoir les rapports avec les tiers. Ce faisant, elle a modifié ledit critère en cours d'examen des offres. Dès lors que l'un des VI – 20.802 - 12/15

soumissionnaires avait fait offre également sur la question de la relation avec les tiers, c'est à juste titre que la requérante soutient que l'adoption, après le dépôt des offres, de ce sous-critère nouveau a porté atteinte aux principes consacrés par l'article 5 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services. S'avère indifférente à cet égard la circonstance, alléguée par la partie adverse, que la requérante a pu présenter une note complémentaire relative aux rapports avec les tiers, dès lors que, dans les circonstances de l'espèce, c'est en soi la subdivision du critère "méthodologie organisationnelle et relationnelle" en deux sous-critères dont l'un amène à comparer les offres au regard d'un aspect que la partie adverse avait expressément exclu, à savoir les "rapports avec les tiers", qui méconnaît les principes susvisés, indépendamment de la manière dont le pouvoir adjudicateur a mis en œuvre ce sous-critère.

Contrairement à ce qu'affirme la partie adverse dans son mémoire en réponse, la requérante n'a nullement suggéré que les rapports avec les tiers soient pris en considération pour l'appréciation du critère "méthodologie relationnelle et organisationnelle". En effet, elle n'a fait que demander si la méthodologie relationnelle et organisationnelle se limitait aux rapports entre le soumissionnaire et l'administration communale, ce à quoi la partie adverse a répondu par l'affirmative.

Par ailleurs, il ne peut être sérieusement reproché à la requérante de ne pas avoir contesté, lors du dépôt de sa note complémentaire, voire au préalable, la légalité de l'ajout du sous-critère relatif aux relations avec les tiers, dès lors qu'elle pouvait légitimement craindre que sa candidature en soit déforcée.

La partie adverse conteste la recevabilité du moyen au motif que, à le supposer fondé, il ne serait pas de nature à restituer à la requérante une chance de se voir attribuer le marché, ce qui revient à dire que, même vérifiée, l'illégalité dénoncée ne pourrait, en toute hypothèse, faire grief à la requérante. Elle soutient plus précisément que même si la requérante avait obtenu le maximum pour le premier critère, elle aurait toujours été classée en seconde position eu égard aux notes attribuées pour le second critère.

Dès lors, d'une part, que la prise en considération des "rapports avec les tiers" revient à mettre en œuvre le critère d'attribution "méthodologie organisationnelle et relationnelle" d'une manière non conforme à ce qu'imposaient les documents du marché, et, d'autre part, qu'une mise en œuvre respectueuse du critère annoncé aurait peut-être amené la partie adverse à porter sur les offres une

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appréciation différente, ce dont il n'appartient pas au Conseil d'État de préjuger, il ne peut être considéré que l'illégalité dénoncée par le moyen n'aurait pas causé grief à la requérante. L'exception d'irrecevabilité opposée au moyen doit être rejetée.

Le moyen est fondé en sa première branche.

V. Autres branche et moyens

La seconde branche du premier moyen et les autres moyens, s'ils étaient fondés, ne pourraient mener à une annulation plus étendue. Il n'y a dès lors pas lieu de les examiner.

VI. Indemnité de procédure

La partie requérante sollicite une indemnité de procédure de 840 euros. Il y a lieu de faire droit à cette demande, la requérante ayant introduit également un demande de suspension selon la procédure d'extrême urgence.

VII. Confidentialité

La partie adverse sollicite la confidentialité de trois pièces de son dossier administratif, étant les offres des soumissionnaires y compris le complément d'offre de la partie requérante.

Dès lors que le présent arrêt met fin à la procédure devant le Conseil d'Etat et que les pièces concernées sont renvoyées à la partie adverse, la demande de confidentialité est devenue sans objet.

PAR CES MOTIFS,

LE CONSEIL D'ÉTAT DÉCIDE :

Article 1er.

Est annulée la délibération du collège communal de Tubize du 20 mai 2016 décidant d'attribuer le marché de services juridiques de désignation d'huissier de justice pour les années 2016, 2017 et 2018 à l'Etude de Maître AVAUX.

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Article 2.

Une indemnité de procédure de 840 euros est accordée à la partie requérante, à charge de la partie adverse.

Les autres dépens, liquidés à la somme de 400 euros, sont également mis à charge de la partie adverse.

Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre, le vingt-six juin deux mille dix-huit par :

MM. Imre KOVALOVSZKY, président de chambre, Luc CAMBIER, conseiller d'État, David DE ROY, conseiller d'État, me M Katty LAUVAU, greffier.

Le Greffier, Le Président,

Katty LAUVAU. Imre KOVALOVSZKY.

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Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.241.933