Belgian Council of State annuls pharmacy transfer permit due to insufficient motivation regarding site availability and permanence.

CONSEIL D'ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.

VIe CHAMBRE

no 241.792 du 14 juin 2018

A. 219.330/VI-20.789

En cause : la société privée à responsabilité limitée PHARMACIE DE

LA GRAND RUE, ayant élu domicile chez Me Cédric MOLITOR, avocat, rue de Suisse 24

1060 Bruxelles, contre :

l'État belge, représenté par la ministre des Affaires sociales et de la Santé publique, ayant élu domicile chez Mes Pierre LEGROS et Jérôme SOHIER, avocats, avenue Emile De Mot 19

1000 Bruxelles.

Parties intervenantes :

1. la société coopérative à responsabilité limitée MULTIPHARMA, 2. la société coopérative à responsabilité limitée MULTIPAR, ayant élu domicile chez Mes Dominique GERARD et Anne FEYT, avocats, rue de la Source 68

1060 Bruxelles.

I. Objet de la requête

Par une requête introduite le 23 mai 2016, la société privée à responsabilité limitée PHARMACIE DE LA GRAND RUE demande l'annulation de "la décision de la Ministre des Affaires sociales et de la Santé publique du 22 février 2016 accordant à la S.C.R.L. MULTIPHARMA l'autorisation de transférer l'officine pharmaceutique ouverte au public, sise Grand Rue, 27 à 7170 Manage, vers la Grand Rue, 101-103 à 7170 Manage".

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II. Procédure

Par une requête introduite le 6 juillet 2016, la société coopérative à responsabilité limitée MULTIPHARMA et la société coopérative à responsabilité limitée MULTIPAR demandent à être reçues en qualité de parties intervenantes.

Les droits visés à l'article 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948

déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'État ont été acquittés.

Cette intervention a été accueillie provisoirement par une ordonnance du 29 août 2016.

Le dossier administratif a été déposé.

Les mémoires en réponse, en réplique et en intervention ont été régulièrement échangés.

Mme Geneviève MARTOU, premier auditeur au Conseil d'État, a rédigé un rapport sur la base de l'article 12 du règlement général de procédure.

Le rapport a été notifié aux parties.

Les parties requérante et adverse ont déposé des derniers mémoires.

Par une ordonnance du 4 mai 2018, l'affaire a été fixée à l'audience du 6 juin 2018.

Mme Nathalie VAN LAER, conseiller d'État, a exposé son rapport.

Me Cédric MOLITOR, avocat, comparaissant pour la partie requérante, Me Jérôme SOHIER, avocat, comparaissant pour la partie adverse, et Me Florian DUFOUR, loco Mes Dominique GÉRARD et Anne FEYT, avocat, comparaissant pour la partie intervenante, ont été entendus en leurs observations.

Mme Geneviève MARTOU, premier auditeur, a été entendue en son avis conforme.

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Il est fait application des dispositions relatives à l'emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'État, coordonnées le 12 janvier 1973.

III. Exposé des faits utiles

La seconde intervenante a introduit, le 25 février 2015, une demande de transfert de son officine pharmaceutique située Grand Rue 27 à 7170 Manage vers Grand Rue 101-103 dans la même entité communale, une distance de 402 mètres séparant ces deux adresses selon la demande. Cette demande se fonde sur l'article 1er, § 5bis, alinéa 1er, 3°, de l'arrêté royal du 25 septembre 1974 concernant l'ouverture, le transfert et la fusion d'officines pharmaceutiques ouvertes au public qui permet le transfert d'une officine pharmaceutique s'il en résulte une meilleure répartition géographique ou démographique des officines par rapport à la situation antérieure au transfert.

Le 23 mars 2015, la seconde intervenante a été informée que sa demande était recevable. Par un courrier de la partie adverse de la même date, la requérante a été avertie de l'introduction de cette demande de transfert.

Par un courrier daté du 20 avril 2015, le conseil de la S.P.R.L. PHARMA

BÉART a contesté ce transfert d'officine faisant notamment valoir que son officine résultait d'une fusion, que l'article 3, § 2, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 25 septembre 1974 précité interdisait l'ouverture ou le transfert d'officine dans un rayon de 1,5

kilomètre autour de la pharmacie qui subsiste après fusion et que l'officine projetée se situerait à seulement 1.545 mètres de l'officine subsistante après fusion.

Le 20 avril 2015, l'union professionnelle Office des Pharmacies coopératives de Belgique (OPHACO) a donné un avis favorable à la demande de transfert. Par une lettre du 28 avril 2015, l'Association pharmaceutique belge (A.P.B.)

a communiqué à l'Agence fédérale des médicaments et produits de santé (A.F.M.P.S.)

un avis négatif concernant la demande de transfert en cause. Cet avis indique que le dossier est incomplet en ce qu'il ne fait pas mention de la fusion d'officines et de la conséquence qui s'attache à cette fusion en vertu de l'article 3, § 2, de l'arrêté royal du 25 septembre 1974 concernant l'ouverture, le transfert et la fusion d'officines pharmaceutiques ouvertes au public.

Le 11 mai 2015, le pharmacien-inspecteur a déposé un rapport défavorable à la demande de transfert notamment motivé comme suit :

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" Je constate certes que:

- le transfert a lieu dans la même commune;

- la distance moyenne séparant la pharmacie concernée des pharmacies les plus proches est plus grande après transfert;

- la pharmacie la plus proche se situe à +/- 315 mètres après transfert, alors qu'avant transfert, la pharmacie la plus proche est à +/- 33 mètres.

Il résulterait, par conséquent, au moins une meilleure répartition géographique des officines par rapport à la situation antérieure au transfert sollicité. A cet égard, les dispositions de l'article 1er, § 5bis, 3° de l'arrêté royal du 25 septembre 1974

concernant l'ouverture, le transfert et la fusion d'officines pharmaceutiques ouvertes au public seraient respectées.

Mais j'émets toutefois un avis défavorable pour cette demande de transfert hors de la proximité immédiate d'une pharmacie. Mon avis est motivé par le fait que les données dont je dispose à ce jour sont source d'un doute quant à la possibilité de pouvoir ouvrir un jour, et idéalement de manière pérenne, une pharmacie sur le lieu d'implantation projeté. Le fait que les autorités communales de Manage indiquent l'existence d'un projet de rond-point qui nécessiterait l'expropriation des bâtiments et terrains destinés à accueillir l'officine m'interpelle. Mes calculs précités indiquant une meilleure répartition géographique des officines après transfert reposent sur l'hypothèse que le lieu de transfert projeté se situe à l'adresse Grand Rue 101 -103 à 7170 Manage.

Bref, je m'interroge donc sur l'exactitude des informations qui ont été introduites, de manière intentionnelle ou non, par le demandeur quant à la preuve qu'il disposera bien du lieu d'implantation projeté, si l'autorisation de transfert devait être octroyée.

Je souhaiterais donc que la Commission d'implantation des officines puisse clarifier la situation quant à la mise à disposition du lieu d'implantation projeté si l'autorisation de transfert devait être accordée. Dans l'attente de cette clarification importante, susceptible de remettre en cause la recevabilité de la présente demande de transfert et compte tenu du doute portant sur le fondement même d'une demande de transfert, à savoir le lieu d'implantation projeté, je ne peux qu'émettre un avis défavorable.

Je me réserve le droit de revoir les conclusions du présent avis si les doutes devaient être levés et que de nouvelles données devaient confirmer qu'il sera acquis qu'une pharmacie pourra s'ouvrir à l'endroit souhaité".

Par un courrier daté du 19 mai 2015 et adressé à l'A.F.M.P.S., le conseil de la S.P.R.L. PHARMA BÉART a exposé que la demanderesse d'autorisation de transfert ne pourra pas disposer du lieu d'implantation sollicité dès lors que la Région wallonne a pour projet la création d'un rond-point à la sortie de l'autoroute E42 venant de Charleroi, au carrefour existant formé par la Grand Rue, la bretelle de sortie de ladite autoroute et l'avenue Albert Ier à Manage, à hauteur du lieu d'implantation sollicité qui devra, au moins en partie, faire l'objet d'une expropriation par la Région wallonne.

Le 26 mai 2015, la Commission médicale de la province du Hainaut a

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donné un avis favorable sur la demande.

Le 17 juillet 2015, l'administrateur général de l'A.F.M.P.S. a déposé un rapport dans lequel il donne un avis réservé "dans l'attente de mesures d'instruction complémentaires permettant de déterminer si la disponibilité du lieu d'implantation projeté peut ou non être garantie par le demandeur".

Le 4 septembre 2015, la pharmacie demanderesse précitée a fait parvenir à la partie adverse une "esquisse de plan du S.P.W. Wallonie", en précisant que ce plan lui a été communiqué "faisant suite à une réunion que nous avons eu ce jour avec Monsieur Lannoy concernant l'éventualité de modification des routes de sortie et d'accès vers la E42. Nous annexons également des plans de la situation existante des lieux. De cette réunion, il ressort que la modification dont il est fait état dans le dossier n'est qu'au stade de projet et n'a encore été approuvé par aucune instance".

Lors de sa séance du 15 septembre 2015, la Commission d'implantation de l'A.F.M.P.S. a ordonné des mesures d'instruction complémentaires, en réclamant de la part de la pharmacie demanderesse la production de "documents officiels certifiant que le lieu d'implantation projeté pour l'officine susmentionnée ne sera pas l'objet d'une expropriation relative à la modification de la voirie projetant la construction d'un rond-point devant empiéter sur la parcelle visée par l'implantation future de la pharmacie".

Le 27 octobre 2015, la gérante de la requérante a adressé à la partie adverse divers documents datant d'entre avril et octobre 2015, dont il ressort essentiellement que la réalisation du rond-point est approuvée tant par la commune de Manage que par la Région wallonne.

Par un courrier électronique du 26 novembre 2015, la seconde intervenante a communiqué à la partie adverse un avis du 14 mars 1997 concernant une demande de bâtir ainsi qu'une photo démontrant, selon elle, "que l'immeuble dans lequel nous souhaitons installer la pharmacie ne sera pas impacté".

Le 8 décembre 2015, la Commission d'implantation a émis un avis favorable à la demande de transfert. Cet avis est notamment motivé comme suit :

" Attendu que conformément aux dispositions de l'article 1, § 5bis de l'arrêté royal du 25/9/1974, le transfert d'une officine existante peut être autorisé :

- 1° s'il est satisfait aux dispositions du § 2 ou 3bis, ou

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- 2° s'il s'agit d'un transfert dans la proximité immédiate, étant entendu qu'un transfert dans un rayon de 100 mètres est toujours considéré comme un transfert dans la proximité immédiate, ou - 3° si, d'une part, le transfert a lieu dans la même commune ou dans une commune limitrophe, dans ce dernier cas pour autant qu'après le transfert, le nombre d'officines par habitant dans la commune où l'officine est fermée ne soit pas inférieur au nombre d'officines pouvant être ouvertes en application des critères fixés au § 2 ou au § 3bis, et si d'autre part, il en résulte une meilleure répartition géographique ou démographique des officines par rapport à la situation antérieure au transfert.

Attendu que l'endroit choisi par la demanderesse pour le transfert de son officine est situé à une distance d'environ 400 mètres du lieu d'implantation actuel et qu'elle a lieu dans la même commune;

Attendu que le transfert sollicité ne peut pas être accordé en vertu des dispositions de l'article 1, § 5bis, 1°, renvoyant aux dispositions des § 2 et § 3bis, étant donné que le transfert demandé a lieu dans la même commune et que cette disposition ne s'applique donc pas en la cause;

Attendu que le transfert sollicité ne peut pas être octroyé en vertu des dispositions de l'article 1, § 5bis, 2° étant donné qu'il ne s'agit pas d'un transfert dans la proximité immédiate;

Attendu qu'il ressort des données du dossier, notamment du rapport de l'inspecteur de la pharmacie, que, conformément à l'article 1, § 5bis, 3°, le transfert sollicité améliorerait la répartition géographique des officines de la commune de Manage par rapport à la situation antérieure au transfert puisque l'officine la plus proche, serait éloignée de 315 mètres après transfert au lieu de 33 mètres avant transfert".

Le 22 février 2016, la ministre des Affaires sociales et de la Santé publique décide d'octroyer à la seconde intervenante l'autorisation de transfert de l'officine. Cette décision est motivée de la manière suivante :

" Vu l'avis favorable rendu par la Commission d'implantation des officines pharmaceutiques en sa séance tenue le 08/12/2015;

Attendu que je me rallie à la motivation qui a déterminé l'avis susmentionné, dont vous trouverez une copie en annexe;

Par ces motifs, j'ai décidé de vous accorder l'autorisation de transfert demandée".

Il s'agit de l'acte attaqué qui a été notifié à la requérante par un courrier daté du 14 mars 2016.

IV. Premier moyen

IV.1. Thèses des parties

A. Requête en annulation

Le premier moyen est pris du défaut de motivation, de l'absence ou de l'insuffisance de motifs, de la violation de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, et notamment ses articles 2 et 3, de la violation de l'arrêté royal du 25 septembre 1974 concernant l'ouverture, le transfert et

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la fusion d'officines pharmaceutiques ouvertes au public, et notamment de ses articles 1er, § 5bis, alinéa 1er, 3°, et 4, § 1er, alinéa 2, 2°, de la violation du principe de bonne administration et d'équitable procédure, et notamment du principe de préparation avec soin des actes des autorités administratives, de l'erreur manifeste d'appréciation et de l'excès de pouvoir.

La requérante reproche à l'acte attaqué d'autoriser le transfert d'une officine vers un lieu d'implantation dont il n'est pas établi que la demanderesse de transfert pourra disposer et dont il apparaît qu'en raison de projets d'aménagement de la voirie adjacente, il ne pourra pas faire l'objet d'un permis d'urbanisme en vue de l'exécution de travaux d'aménagement, et devra même, à court ou à moyen terme, être exproprié, et ce, sans que les conséquences du projet existant sur la disponibilité du lieu d'implantation projeté soient examinées en cours de procédure ayant mené à son adoption.

Elle explique qu'en méconnaissance de l'article 4, § 1er, alinéa 2, 2°, de l'arrêté royal visé au moyen, il n'est pas établi en l'espèce que le dossier de demande qui a été déposé par la seconde intervenante contenait la preuve qu'elle pourra disposer du lieu d'implantation sollicité et que la copie de la "demande contenant les renseignements requis" transmise à l'Association pharmaceutique belge le 23 mars 2015 ne contenait, s'agissant du bâtiment sis à l'adresse vers laquelle le transfert était demandé, qu'un extrait du plan cadastral, et la copie partielle des plans du bâtiment, portant la mention "projet d'exécution plan d'ensemble du rez-de-chaussée". Elle soutient que s'il n'apparaissait pas que le dossier administratif contient des précisions relatives au titre en vertu duquel la société demanderesse est susceptible d'y installer l'officine dont le transfert est autorisé par l'acte attaqué, le moyen est fondé.

Elle relève également que le dossier fait apparaître que l'installation même de l'officine dans le lieu d'implantation projeté est mise en cause, en raison de travaux d'infrastructure projetés au niveau de la voirie adjacente, dès lors que la Région wallonne a pour projet la création d'un rond-point à la sortie de l'autoroute E42

venant de Charleroi, au carrefour existant formé par la Grand Rue, la bretelle de sortie de ladite autoroute et l'avenue Albert Ier à Manage, à hauteur du lieu d'implantation sollicité, que les plans relatifs à ce projet ont reçu l'approbation de la commune de Manage en 2009 et qu'il en ressort qu'en conséquence de ce projet, le lieu d'implantation sollicité devra, en partie, faire l'objet d'une expropriation par la Région wallonne. Ces éléments ont été communiqués à la partie adverse par les courriers de la requérante et de son conseil des 19 mai et 27 octobre 2015. Elle précise que l'existence de ce projet empêchera l'octroi de tout permis d'urbanisme qui serait sollicité en vue VI – 20.789 - 7/17

du changement d'affectation de l'immeuble en cause ou de travaux d'aménagement et que sa réalisation impliquera l'expropriation, à tout le moins partielle, du fonds sur lequel est établi le bâtiment dans lequel l'officine serait transférée en vertu de l'acte attaqué, l'un des éléments de la voirie projetée empiétant sur ledit bâtiment. Elle souligne qu'une enveloppe budgétaire a été dégagée en vue de la réalisation des travaux d'aménagement du rond-point, le financement et la réalisation des travaux incombant à la Région wallonne, et que les travaux devraient débuter avant 2019.

Outre qu'elle considère que la partie adverse, informée de ces éléments, ne pouvait autoriser le transfert de l'officine concernée vers le bâtiment situé au 101-103 de la Grand Rue à Manage, elle estime qu'il ne ressort pas de la motivation de l'acte attaqué que ces éléments auraient été examinés ou pris en considération.

B. Mémoire en réponse

La partie adverse s'interroge sur l'intérêt de la requérante au moyen dès lors que si, comme elle l'affirme, la pharmacie demanderesse ne pouvait pas disposer du lieu d'implantation pour le transfert projeté de son officine et qu'en conséquence, la mise en œuvre de l'acte attaqué ne pouvait pas y être concrétisée, cela serait à son avantage.

Elle souligne que la demande de transfert d'officine a été jugée recevable par la secrétaire de la Commission d'implantation et qu'était jointe à la demande la copie d'un contrat de bail commercial conclu avec le propriétaire du bien immeuble qui constituait le lieu d'implantation projeté pour une durée de vingt-sept ans, ce qui constitue, selon elle, la preuve suffisante que la société demanderesse pourra "disposer du lieu d'implantation sollicité si l'autorisation lui est octroyée" au sens de l'article 4 de l'arrêté royal du 25 septembre 1974 précité. Elle en déduit qu'en ce qu'il soutient que la demande d'autorisation de transfert aurait dû être d'emblée déclarée irrecevable, le moyen manque manifestement en fait et en droit.

Elle fait valoir que s'il est apparu, dans le cours de la procédure administrative, que les lieux pourraient faire l'objet d'un réaménagement urbanistique à la suite de travaux publics menés par la Région wallonne, impliquant une expropriation des bâtiments et terrains destinés à accueillir l'officine litigieuse, des mesures d'instruction complémentaires ont été ordonnées par la Commission d'implantation et la pharmacie demanderesse a communiqué, par un courrier du 4 septembre 2015, des plans "faisant suite à une réunion que nous avons eue ce jour avec M. Lannoy concernant l'éventualité de modification des routes de sorties et d'accès vers la E42 […]. De cette réunion, il ressort que la modification dont il est fait

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état dans le dossier n'est qu'au stade de «projet» et n'a pas encore été approuvée par aucune instance" et, par un courriel du 26 novembre 2015, transmettant un rapport de l'administration avec photos, "démontrant que l'immeuble dans lequel nous souhaitons installer la pharmacie ne sera pas impacté".

Elle considère dès lors qu'il ne peut lui être fait grief d'avoir manqué de "soin" ou d'avoir négligé les "principes de bonne administration" sur cette question et souligne qu'à supposer que les travaux d'aménagement envisagés par la Région wallonne puissent être mis en œuvre à court, moyen ou long terme, en l'état la pharmacie demanderesse pourra disposer du lieu d'implantation sollicité sur la base du contrat de bail qu'elle produit.

C. Mémoire en réplique

La requérante souligne qu'étant donné que le moyen dénonce le fait que l'autorisation de transfert d'une officine sollicitée a été accordée sans que la pharmacie demanderesse n'ait pu établir, au regard des éléments du dossier, qu'elle pourra effectivement disposer du lieu d'implantation sollicité et qu'une telle irrégularité est de nature à exercer une influence sur le sens de la décision prise, cela suffit pour établir son intérêt au moyen.

Elle indique que si la production de la copie d'un bail commercial n'est pas contestée, ce qui est mis en cause, c'est l'installation de l'officine dans le lieu d'implantation projetée. Elle relève qu'il ressort des documents joints par la pharmacie demanderesse à sa demande qu'il sera nécessaire, pour pouvoir installer l'officine dans le lieu d'installation projeté, de réaliser des travaux d'aménagement, et renvoie notamment à l'annexe 2 qui vise un "projet d'exécution-plan d'ensemble du rez-de-chaussée". Elle fait valoir qu'il ressort de divers documents que l'autorisation préalable qui devra être obtenue pour la réalisation de ces travaux d'aménagement ne sera pas accordée par les autorités compétentes. Elle estime également qu'il n'a pas été répondu à la demande formulée au titre d’instruction complémentaire par la Commission d'implantation de déposer des "documents officiels certifiant que le lieu d'implantation projeté pour l'officine susmentionnée ne sera pas l'objet d'une expropriation relative à la modification de la voirie projetant la construction d'un rond-point devant empiéter sur la parcelle visée par l'implantation future de la pharmacie".

Elle souligne que la pièce n° 13 du dossier, soit la lettre de la pharmacie demanderesse à la Commission d'implantation du 4 septembre 2015, est antérieure à

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la réunion de cette Commission du 15 septembre 2015 et ne contient pas de renseignements suffisamment précis au regard de ceux que la requérante a communiqué au pharmacien-inspecteur par courrier du 27 octobre 2015. Elle indique également qu'en annexe au courrier précité figure notamment une esquisse pour l'aménagement du rond-point en cause, communiquée par le Service Public de Wallonie (S.P.W.), dont il ressort que les nouvelles voiries projetées empiètent non seulement sur le terrain, mais également sur le bâtiment formant le lieu d'implantation projeté. Elle soutient que le courriel de la pharmacie demanderesse à la Commission d'implantation du 26 novembre 2015 ne répond pas non plus à la demande formulée par ladite Commission et que n'y est joint qu'un "avis concernant demande de bâtir"

dont l'objet indiqué est la "transformation en complexe commercial de l'immeuble situé Grand Rue, n° 101 à Manage" datant de 1997 ainsi qu'un document photographique qui n'établit rien.

Elle relève que, dans son avis du 8 décembre 2015 fondant la motivation de l'acte attaqué, la Commission d'implantation n'aborde plus du tout les questions visées dans sa demande du 15 septembre 2015 et souligne qu'il ne s'agissait pas uniquement, pour l'auteur de l'acte attaqué ou les instances consultatives intervenues en cours de procédure, d'ordonner ou de faire réaliser des mesures d'instruction complémentaires, mais également de faire apparaître que le résultat de ces mesures d'instruction complémentaires, d'une part, avait été pris en compte au moment d'adopter l'acte attaqué ou l'avis constituant la motivation de celui-ci et, d'autre part, de démontrer que le résultat des mesures d'instruction complémentaires ordonnées et réalisées permettait de justifier l'adoption de l'acte attaqué, notamment au regard de la disposition de l'article 4, § 1er, alinéa 2, 2° de l'arrêté royal du 25 septembre 1974.

D. Mémoire en intervention

Les parties intervenantes soulignent avoir joint la copie d'un contrat de bail commercial d'une durée de vingt-sept ans relatif au lieu d'implantation projeté et soulignent que, s'il existe bien un "projet" de la Région wallonne de créer un rond-point au carrefour précité, aucune décision des autorités compétentes de mettre ce "projet" en œuvre et, partant aucun calendrier de réalisation de ce "projet", n'a jamais été adopté par l'autorité compétente. Elles ajoutent que, même s'il devait un jour être mis en œuvre, ce projet n'impliquerait pas nécessairement l'expropriation du lieu d'implantation projeté, ce qui ressort clairement, selon elles, des informations que la seconde intervenante a communiquées les 4 septembre et 26 novembre 2015. Elles considèrent dès lors que, conformément à l'article 4, § 1er, alinéa 2, 2° de l'arrêté royal du 25 septembre 1974 précité, la preuve que le demandeur d'autorisation de transfert

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d'officine pourra disposer du lieu d'implantation projeté si l'autorisation qu'il sollicite lui est accordée a bien été produite et qu'en portant le débat sur l'hypothétique réalisation d'un rond-point au carrefour à proximité du lieu d'implantation projeté et sur la toute aussi hypothétique impossibilité pour le demandeur d'autorisation de disposer sur le long terme du lieu d'implantation projeté, la partie requérante ajoute une condition à l'article 4, § 1er, alinéa 2, 2°, de l'arrêté royal du 25 septembre 1974. À

titre subsidiaire, elles soutiennent qu'elles ont bien apporté à la preuve qu'elles pourraient disposer du lieu d'implantation projeté sur une longue période après l'adoption de la décision attaquée de telle sorte que la partie adverse n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en estimant, après avoir demandé et reçu des informations complémentaires au demandeur d'autorisation, que la condition prévue à l'article 4, § 1er, alinéa 2, 2°, de l'arrêté royal du 25 septembre 1974 précité était rencontrée.

Elles exposent que ce n'est qu'après avoir reçu les informations complémentaires qu'elle avait sollicitées que la Commission d'implantation a émis un avis favorable sur la demande d'autorisation de transfert et estiment que ni la Commission d'implantation, ni l'auteur de la décision attaquée, ne devaient aller au-delà du constat selon lequel le demandeur d'autorisation disposerait bien du lieu d'implantation projeté lorsque l'autorisation lui serait accordée et ne devaient pas solliciter des informations complémentaires pour adopter une décision régulière conforme aux dispositions de l'arrêté royal du 25 septembre 1974. Elles en déduisent que la décision attaquée ne devait contenir aucun développement particulier sur cette question et qu'il suffisait que la partie adverse constate dans sa décision que les conditions de recevabilité et de fond de la demande d'autorisation de transfert étaient réunies, ce qu'elle a fait dans les motifs de la décision attaquée.

E. Dernier mémoire de la partie adverse

La partie adverse entend se référer à l'ensemble des éléments et arguments déjà contenus dans son mémoire en réponse et insiste, plus particulièrement, sur le fait que l'avis du pharmacien-inspecteur avait bien constaté que le transfert sollicité entraînait une meilleure répartition géographique des officines par rapport à la situation antérieure au transfert. Elle relève que ce n'est que parce qu'il y avait matière à "doute" quant à la possibilité de pouvoir ouvrir une pharmacie sur le lieu d'implantation projeté, en raison des projets de travaux publics à cet endroit, que l'avis se prononce finalement en sens défavorable, tout en énonçant qu'il "se réserve le droit de revoir les conclusions du présent avis, si les doutes devaient être levés". Elle constate que, dans un tel contexte, de deux choses l'une :

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- soit il apparaîtra à l'avenir que la pharmacie demanderesse ne pourra pas disposer du lieu d'implantation pour le transfert projeté de son officine, auquel cas force est de constater que la requérante ne dispose d'aucun intérêt à ce moyen;

- soit il apparaîtra que la pharmacie demanderesse pourra bien disposer du lieu d'implantation en question, ce qui démontrera par la force des choses que les éléments complémentaires qu'elle a eu l'occasion d'apporter dans le cours de la procédure administrative et qui ont finalement convaincu la Commission d'implantation en l'espèce, étaient suffisants.

Elle observe que les incertitudes qui affectent la situation des lieux dépendent de la volonté politique des autorités communale et régionale, et non des parties litigantes, et ne pourraient pas valablement suspendre indéfiniment la procédure de demande d'autorisation de transfert d'officine introduite en l'espèce en février 2015, au regard du principe général du délai raisonnable.

F. Dernier mémoire de la partie requérante

La requérante insiste sur le fait que son intérêt au moyen ne saurait être sérieusement contesté et souligne que la question soulevée par le moyen est celle de savoir si, au vu des éléments du dossier en sa possession au moment de rendre son avis, la Commission d'implantation a raisonnablement et régulièrement pu se prononcer dans un sens favorable à la demande. Elle estime qu'une réponse négative doit être donnée à cette question et qu'il appartenait à la Commission d'avis, et à sa suite à la ministre des Affaires sociales et de la Santé publique, de réduire les incertitudes qui affectaient la situation des lieux par une instruction adéquate du dossier, ce qui n'a pas été le cas.

IV.2. Appréciation du Conseil d'État

A. Sur l'intérêt au moyen

Le moyen critique le fait que l'autorisation de transfert a été accordée alors que la demande de transfert aurait dû être déclarée irrecevable ou rejetée dès lors que la pharmacie demanderesse n'a pas pu établir, au regard des éléments du dossier, qu'elle pourra effectivement disposer du lieu d'implantation sollicité ou, qu'à tout le moins, la partie adverse aurait dû exposer dans l'acte attaqué pourquoi elle estimait que la demande de transfert était admissible au regard de cette problématique. Une telle irrégularité est de nature à exercer une influence sur le sens de la décision prise et suffit à établir l'intérêt au moyen de la requérante qui exploite une officine

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pharmaceutique située à proximité de l'officine bénéficiant du transfert.

B. Sur le fondement sur moyen

L'article 4 de l'arrêté royal du 25 septembre 1974 concernant l'ouverture, le transfert et la fusion d'officines pharmaceutiques ouvertes au public énonce :

" § 1er. La demande d'autorisation d'ouverture ou de transfert d'une officine ouverte au public ou de fusion d'officines ou de maintien de l'autorisation suite à une fermeture temporaire supérieure à soixante jours est adressée par lettre recommandée au Ministre qui a la Santé publique dans ses attributions, sur formulaires délivrés par l'Agence fédérale des Médicaments et des Produits de santé, ci-après dénommé l'AFMPS.

Le demandeur doit joindre les documents suivants au formulaire précité :

1. Un plan détaillé à l'échelle sur lequel le demandeur indique avec précision :

[…]

2. La preuve qu'il pourra disposer du lieu d'implantation sollicité, si l'autorisation lui est octroyée.

3. Une photocopie légalisée du diplôme de pharmacien ou, pour une personne juridique, une copie des statuts complets et éventuellement la décision de procuration à la personne mandatée qui introduit la demande.

4. En cas de transfert ou de fusion, la preuve que le demandeur est le détenteur légitime de l'autorisation relative à la pharmacie visée.

Dès réception de la demande, celle-ci est inscrite dans un registre ad hoc. La date de la poste détermine l'ordre de la demande.

§ 2. […]

§ 2bis. L'examen de la demande est subordonné au paiement d'une rétribution :

[…]

§ 2ter. La demande n'est recevable que si le formulaire de demande visé au paragraphe 1er, alinéa 1er, est valablement rempli, si les documents visés au § 1er, alinéa 2, sont joints à la demande et si celle - ci est accompagnée de la preuve du paiement de la rétribution visée au paragraphe 2bis.

§ 3. [abrogé]

§ 4. Pour les raisons impérieuses dûment établies et jusqu'au huitième jour précédant la première séance au cours de laquelle la commission d'implantation instruit la demande, l'adresse initiale pour laquelle une autorisation est sollicitée peut être modifiée, pour autant que celle-ci reste à proximité immédiate".

Le rapport au Roi précise :

" À l'article 4, § 1er, de l'arrêté royal du 25 septembre 1974 susmentionné sont clarifiés en premier lieu les éléments que doivent contenir les diverses demandes.

Il s'agit plus particulièrement de l'exigence pour le demandeur de fournir dans la demande la preuve qu'il pourra disposer du lieu d'implantation sollicité si l'autorisation lui est octroyée. C'est donc la possibilité dans le futur de disposer du lieu d'implantation qui doit être démontrée et pas la possibilité de disposer du lieu d'implantation au moment de la demande.

D'autre part, il faut attirer l'attention sur le fait que la possibilité de disposer du lieu d'implantation si l'autorisation est octroyée doit pouvoir être démontrée avec certitude. Le demandeur doit pouvoir disposer du lieu d'implantation sollicité, c'est-à-dire y implanter et exploiter la pharmacie, soit en vertu d'un droit réel, soit en vertu d'un bail commercial. La nue-propriété ne suffira par exemple pas dans le cadre du projet.

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La propriété sera donc prouvée par :

- un titre de propriété établi par le service Enregistrement et Domaines qui comprend tous les propriétaires avec indication de leur part de propriété et la nature de leurs droits;

- un acte authentique de vente ou une copie de celui-ci;

- un certificat de propriété délivré par un notaire.

En cas de co-propriété, le demandeur devra également prouver qu'il peut disposer entièrement du lieu. Cette preuve peut entre autres être fournie par une convention unilatérale. Ainsi, dans le cas courant où le bien immobilier a été acheté en commun par des époux, il peut être prouvé par le demandeur/l'époux, au moyen de la déclaration de l'autre époux, que le demandeur peut disposer du bien.

Le demandeur doit prouver qu'il peut disposer du lieu d'implantation au moment de l'octroi de l'autorisation. La preuve de cela peut être fournie au moyen d'une promesse de vente (article 1589 CC).

Au moment du jugement par la commission d'implantation, les conventions ne peuvent pas être dépendantes d'une condition suspensive ou résolutoire sauf si celle-ci est relative à l'obtention ou non de l'autorisation".

L'article 4 énonce tant une exigence de recevabilité de la demande qu'une exigence de fondement de celle-ci. La demande doit, pour être recevable, être accompagnée de la preuve que le demandeur d'autorisation pourra disposer du lieu d'implantation sollicité si l'autorisation lui est octroyée. En exigeant la preuve que le demandeur de l'autorisation pourra bien implanter et exploiter avec certitude son officine à l'implantation projetée, l'arrêté royal impose également une condition de fondement.

En l'espèce, la demande de transfert a pu, à juste titre, être jugée recevable en date du 23 mars 2015 par la secrétaire de la Commission d'implantation dès lors qu'y était jointe notamment la copie d'un bail commercial conclu avec le propriétaire du bien sis Grand Rue 101-103 à 7170 Manage, qui constitue le lieu d'implantation projeté, et ce pour une durée de vingt-sept ans.

Il ressort du dossier administratif que dès le 11 mai 2015, le pharmacien-inspecteur s'est interrogé sur la possibilité pour la demanderesse d'autorisation de transfert de disposer effectivement du lieu d'implantation projeté et a, dès lors, émis, pour cette raison, un avis défavorable à la demande.

Le dossier administratif soumis à la Commission d'implantation contient de nombreuses pièces établissant la volonté de la Région wallonne et de la commune de Manage de créer un rond-point à la sortie de l'autoroute E42 venant de Charleroi au carrefour formé par la Grand Rue, la bretelle de sortie de ladite autoroute et l'avenue Albert Ier à Manage, à la hauteur du lieu d'implantation, volonté répétée dans plusieurs courriers datés des mois d'avril, de juin, d'août, de septembre et d'octobre 2015. La création de ce rond-point est susceptible d'entraîner l'expropriation d'au moins une

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partie du lieu d'implantation projeté.

Lors de sa séance du 15 septembre 2015, la Commission d'implantation a ordonné des mesures d'instruction complémentaires, en réclamant de la part de la pharmacie demanderesse la production de "documents officiels certifiant que le lieu d'implantation projeté pour l'officine susmentionnée ne sera pas l'objet d'une expropriation relative à la modification de la voirie projetant la construction d'un rond-point devant empiéter sur la parcelle visée par l'implantation future de la pharmacie".

Par un courrier électronique du 26 novembre 2015, la seconde intervenante a communiqué à la partie adverse un avis du 14 mars 1997 concernant une demande de bâtir ainsi qu'une photo de très mauvaise qualité démontrant, selon elle, "que l'immeuble dans lequel [elle souhaite] installer la pharmacie ne sera pas impacté".

Dans son avis du 8 décembre 2015, la Commission d'implantation se prononce favorablement à propos de la demande de transfert d'officine litigieuse, en le justifiant par le motif suivant :"Attendu qu'il ressort des données du dossier, notamment du rapport de l'inspecteur de la pharmacie, que, conformément à l'article 1, § 5bis, 3°, le transfert sollicité améliorerait la répartition géographique des officines de la commune de Manage par rapport à la situation antérieure au transfert puisque l'officine la plus proche, serait éloignée de 315 mètres après transfert au lieu de 33

mètres avant transfert".

Si, selon la procédure d'examen fixée par l'arrêté royal du 25 septembre 1974 précité, la partie adverse peut se limiter à se référer à l'avis de la Commission d'implantation dans la motivation de sa décision, sans devoir nécessairement rencontrer les avis contraires formulés par des instances consultatives antérieurement à celui de ladite commission, c'est pour autant que cet avis sur lequel elle se fonde permette de comprendre les motifs de la décision attaquée et soit suffisamment et adéquatement motivé.

Dès lors qu'à la suite de l'avis défavorable du pharmacien-inspecteur fondé sur la problématique de la disponibilité du lieu d'implantation sollicité et au regard des documents qui figuraient au dossier, la Commission d'implantation a décidé d'ordonner des mesures d'instruction complémentaires, il lui appartenait d'exposer dans son avis qui fonde l'acte attaqué en quoi, sur la base des résultats de ces mesures d'instruction complémentaires, elle considérait que la demande de transfert

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d'officine pouvait être autorisée au regard notamment du caractère durable de l'implantation au sens de l'article 4, § 1er, alinéa 2, 2° de l'arrêté royal du 25 septembre 1974. Le seul renvoi, dans l'avis, à la partie du rapport du pharmacien-inspecteur qui fait état de l'amélioration de la répartition géographique des officines, sans plus évoquer les problèmes de disponibilité et de pérennité du lieu d'implantation visé dont il fait état et qui ressortent des pièces du dossier, doit être considéré comme constituant une motivation insuffisante et inadéquate.

La partie adverse ayant autorisé le transfert d'une officine vers un lieu d'implantation dont il n'est pas établi que la demanderesse de transfert pourra disposer en raison de projets d'aménagement de la voirie adjacente et sans que la motivation de l'acte attaqué ne fasse apparaître les raisons pour lesquelles il a été considéré que la disponibilité du lieu d'installation ne posait pas problème, et ce, malgré l'avis défavorable du pharmacien-inspecteur ainsi que les mesures d'instruction complémentaires ordonnées, le moyen est fondé.

V. Autres moyens

Les autres moyens, s'ils étaient fondés, ne pourraient mener à une annulation plus étendue de l’acte attaqué. Il n'y a dès lors pas lieu de les examiner.

VI. Indemnité de procédure

Dans sa requête introductive d'instance et son mémoire en réplique, la requérante demande qu'une indemnité de procédure de 700 euros lui soit accordée.

La partie adverse n'a fait état d'aucun élément dont le Conseil d'État pourrait tenir compte pour réduire le montant de l'indemnité sollicitée. Il y a lieu, en conséquence, de faire droit à la demande d'indemnité de procédure de la requérante.

PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D'ÉTAT DÉCIDE :

Article 1er.

Est annulée la décision de la ministre des Affaires sociales et de la Santé publique du 22 février 2016 accordant à la S.C.R.L. MULTIPHARMA l'autorisation

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de transférer l'officine pharmaceutique ouverte au public, sise Grand Rue, 27 à 7170

Manage, vers la Grand Rue, 101-103 dans la même commune.

Article 2.

Une indemnité de procédure de 700 euros est accordée à la partie requérante, à charge de la partie adverse.

Les autres dépens, liquidés à la somme de 500 euros, sont également mis à charge de la partie adverse, à concurrence de 200 euros, et à charge des parties intervenantes, à concurrence de 150 euros chacune.

Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre, le quatorze juin deux mille dix-huit par :

MM. Imre KOVALOVSZKY, président de chambre, David DE ROY, conseiller d'État, me M Nathalie VAN LAER, conseiller d'État, M. Vincent DURIEUX, greffier.

Le Greffier, Le Président,

Vincent DURIEUX. Imre KOVALOVSZKY.

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Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.241.792