Belgian court annuls public tender award due to flawed evaluation of tenderer's price reduction offer.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

XIIe KAMER

nr. 241.719 van 7 juni 2018

in de zaak A. 221.919/XII-8354

In zake: de NV MACHIELS BUILDING SOLUTIONS

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Koen Geelen, Wouter Moonen en Thomas Christiaens kantoor houdend te 3500 Hasselt Gouverneur Roppesingel 131

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

de GEMEENTE KRAAINEM

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Gitte Laenen kantoor houdend te 2800 Mechelen Antwerpsesteenweg 16-18

bij wie woonplaats wordt gekozen

Tussenkomende partijen:

1. de NV PELLIKAAN BOUWBEDRIJF

2. de NV PELLIKAAN HOLDING BELGIË

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Piet Rotsaert kantoor houdend te 8700 Tielt Beernegemstraat 2

bij wie woonplaats wordt gekozen eveneens bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Luc Delacourt

I. Voorwerp van het beroep

1. Het beroep, ingesteld op 12 april 2017, strekt tot de nietigver-

klaring van “[h]et besluit van 14 februari 2017 van het college van burgemeester en schepenen van de gemeente Kraainem, waarbij de opdracht voor het ontwer-

XII-8354-1/17

pen en bouwen van een polyvalente zaal volgens de formule Design & Build, met besteknummer 2016/PAT, werd gegund aan de THV Pel[l]ikaan Bouwbedrijf”.

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend.

De tussenkomende partijen hebben een verzoekschrift tot tussenkomst ingediend. De tussenkomst is toegestaan bij beschikking van 20 juni 2017. De tussenkomende partijen hebben een memorie ingediend.

Auditeur Jonas Riemslagh heeft een verslag opgesteld.

De verzoekende partij, de verwerende partij en de tussenkomende partijen hebben een laatste memorie ingediend.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 29 mei 2018.

Staatsraad Pierre Barra heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Thomas Christiaens, die verschijnt voor de verzoekende partij, advocaat Tom Vanderreydt, die loco advocaat Gitte Laenen verschijnt voor de verwerende partij, en advocaat Piet Rotsaert, die verschijnt voor de tussenkomende partijen, zijn gehoord.

Auditeur Jonas Riemslagh heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

XII-8354-2/17

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. Op 8 maart 2016 keurt de verwerende partij het bestek goed voor een overheidsopdracht werken, namelijk “ontwerpen en bouwen van een polyvalente zaal volgens de formule Design & Build”.

De overheidsopdracht wordt geplaatst bij open offerteaanvraag en wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen van 8 en 18 maart 2016.

De gunningscriteria zijn:

- prijs - 30 punten;

- esthetisch uitzicht buitenzijde inclusief landscaping - 25 punten;

- concept binnenruimtes - 20 punten;

- ervaring en referenties inzake ontwerp en uitvoering van andere dergelijke projecten - 15 punten;

- voldoen aan BEN (Bijna Energie Neutraal) normen - 10 punten.

Over de keuze van de offerte wordt in het bestek vermeld:

“I.12 Keuze van de offerte De aanbestedende overheid kiest de meest voordelige (rekening houdende met de gunningscriteria) offerte.

Om er zeker van te zijn dat de weerhouden offerte de meest voordelige is en zo maximaal mogelijk tegemoet komt aan de wensen van de opdracht gevende overheid, kan de opdrachtgever beslissen om over te gaan tot een tweede fase waarbij via onderhandeling (met alle, 1 of enkele indieners)

de concepten en de wijze van uitvoering te verfijnen en dieper uit te werken.

Door de indiening van zijn offerte aanvaardt de inschrijver al de clausules van het bestek en verzaakt hij aan alle andere voorwaarden. Voor zover tijdens het onderzoek van de offerte door de aanbestedende overheid wordt vastgesteld dat er door de inschrijver voorwaarden zijn gevoegd

XII-8354-3/17

waardoor onduidelijk is of de inschrijver zonder voorbehoud akkoord gaat met de voorwaarden van het bestek, behoudt de aanbestedende overheid zich het recht voor om hetzij de offerte als substantieel onregelmatig af te wijzen hetzij verduidelijking te vragen aan de inschrijver.”

Voorts is er de besteksbepaling I.7:

“Door het indienen van een offerte aanvaarden de inschrijvers onvoorwaardelijk de inhoud van het bestek en de bijhorende opdrachtdocumenten en de invulling van de gunningsprocedure zoals deze in het bestek beschreven is en aanvaarden zij zelf door de bepalingen ervan gebonden te zijn.

Indien een inschrijver in dat verband een bezwaar heeft, dient hij dat schriftelijk en per aangetekende post binnen zeven kalenderdagen na ontvangst van het bestek, bekend te maken aan de aanbestedende overheid met omschrijving van de reden.”

3.2. Er worden drie offertes ingediend.

3.3. Op 20 juni 2016 wordt een eerste gunningsverslag opgesteld.

Hierin worden de offertes als volgt beoordeeld:

XII-8354-4/17

3.4. De inschrijvers werden uitgenodigd om hun offerte toe te lichten aan het college van burgemeester en schepenen van de verwerende partij op 9 juni 2016. Vervolgens maakten de inschrijvers aan de verwerende partij bijkomende documenten over.

3.5. Rekening houdend met deze bijkomende documenten wordt op 24 november 2016 een aangepast gunningsverslag opgesteld:

3.6. Op 14 februari 2017 beslist de verwerende partij goedkeuring te hechten aan het verslag van nazicht, het integraal deel te laten uitmaken van de beslissing en de opdracht te gunnen aan de thv nv Pellikaan Bouwbedrijf –

nv Pellikaan Holding tegen het nagerekende inschrijvingsbedrag van 2.120.712,60 euro, btw inbegrepen.

Dit is de bestreden beslissing.

XII-8354-5/17

IV. Onderzoek van de middelen

A. Eerste middel

Standpunt van de partijen

4.1.1. De verzoekende partij voert in het verzoekschrift de schending aan van artikel 25 van de wet van 15 juni 2006 „betreffende overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, levering en diensten‟ (hierna: wet overheidsopdrachten 2006), van artikel 95 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 „betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten in de klassieke sectoren‟ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2011), van de artikelen 4, 5 en 29 van de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten‟, van de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 „betreffende de formele motivering van de bestuurshandelingen‟ en van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, namelijk het zorgvuldigheids-, het redelijkheids- en het materieelmotiveringsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.

Zij betoogt:

“Doordat de verwerende partij het aan de eerste en derde gerangschikte inschrijver heeft toegelaten om na indiening van de offerte en na onderling overleg de inhoud van de offerte en daarmee ook de offerteprijs aan te passen; de verwerende partij op basis van de aangepaste offertes een finale beoordeling en rangschikking heeft gemaakt;

Terwijl artikel 95 van het KB Plaatsing voorschrijft dat onvergelijkbare offertes als substantieel onregelmatig moeten worden geweerd en artikel 25 Wet Overheidsopdrachten voorschrijft dat een opdracht, gegund volgens de offerteaanvraag, toegewezen wordt aan de regelmatige inschrijver met de economisch meest voordelige offerte;

En terwijl artikel 4 en 5 juncto artikel 29 van de Wet Rechtsbescherming en artikel 2 en 3 van de Wet Formele Motivering voorschrijven dat de bestreden beslissing gesteund moet zijn op een afdoende motivering, die moet verantwoorden waarom de verwerende partij op deze manier meende te kunnen handelen;

En terwijl het zorgvuldigheidsbeginsel zich er tegen verzet dat de verwerende partij bij het onderzoek van de offertes aan twee van de drie

XII-8354-6/17

inschrijvers toelaat om hun prijzen aan te passen en op basis van dergelijke feitenvinding een besluit te nemen; terwijl het redelijkheids-

beginsel voorschrijft dat de verwerende partij in redelijkheid moet handelen; terwijl het materieel motiveringsbeginsel vereist dat de verwerende partij minstens afdoende motieven kan aanvoeren ter ondersteuning van haar besluit;

En terwijl het gelijkheidsbeginsel inzake overheidsopdrachten voorschrijft dat geen inschrijver bevoordeeld mag worden t.a.v. andere inschrijvers.”

In de toelichting bij het middel klaagt de verzoekende partij aan dat de gekozen inschrijver en de bvba Beeuwaert-Construct elk een onregel-

matige offerte hebben ingediend en aldus onvergelijkbare offertes, onder meer omdat er een globale prijs moest worden gehanteerd; de eerste zou volgens de verzoekende partij meer dan wat het bestek vereist, hebben aangeboden – “een overdadige offerte”; de tweede zou minder dan wat het bestek vereist, hebben aangeboden. Daarop zou de verwerende partij onder de besteksbepaling van de onderhandelingen – I.12 – deze inschrijvers hebben toegelaten hun offerte substantieel te wijzigen; de eerste zou aldus een gewijzigde offerte hebben ingediend met een lagere prijs; de tweede zou een aangepaste offerte hebben ingediend met een hogere prijs. Conclusie is volgens de verzoekende partij dat haar offerte de enige regelmatige was. De verzoekende partij wijst er nog op dat ook zij door de verwerende partij werd gevraagd om preciseringen aan te brengen aan haar offerte doch dat zij geen wijziging heeft aangebracht aan haar oorspronkelijke offerte in tegenstelling tot de twee andere inschrijvers die hun offerte substantieel wijzigden.

4.1.2. De verwerende partij wijst er in de eerste plaats op dat ook de verzoekende partij de gelegenheid heeft gehad om een aangepaste offerte in te dienen, wat zij ook heeft gedaan, en dit niet louter met aanvullende of preciserende informatie. Met deze aanpassingen werd rekening gehouden bij de eindbeoordeling waardoor haar initiële puntenaantal werd verhoogd voor het vijfde gunningscriterium. De verzoekende partij had ook haar prijs mogen aanpassen wat zij echter niet deed. Hier merkt de verwerende partij op dat zelfs mochten de twee andere inschrijvers hun prijs niet hebben gewijzigd, de offerte van de verzoekende partij nog steeds derde zou zijn gerangschikt.

XII-8354-7/17

Voorts merkt de verwerende partij op dat de verzoekende partij geen belang heeft om op te werpen dat er niet mocht worden onderhandeld. In het bestek – sub I.12 – staat uitdrukkelijk vermeld dat er wel mocht worden onderhandeld; de verzoekende partij heeft zich hiermee akkoord verklaard door zonder meer een offerte in te dienen en heeft dus geen bezwaar ingediend vooraleer haar offerte in te dienen, zoals het bestek – I.7 en I.12 – voorschrijft.

Ook heeft de verzoekende partij volgens de verwerende partij geen belang omdat, zelfs zonder onderhandelingen, de opdracht niet aan de verzoekende partij zou zijn gegund zoals blijkt uit de tabel van het eerste gunningsverslag opgesteld op grond van de initieel ingediende offertes.

Ten slotte wijst de verwerende partij erop dat het middel ongegrond is. Zij betwist dat de offertes van de twee overige inschrijvers niet besteksconform zouden zijn. De verzoekende partij zou haar bewering niet concretiseren. Voorts benadrukt de verwerende partij dat het aan de inschrijvers zelf was om concreet invulling te geven aan de opdracht; in het bestek is de opdracht slechts summier omschreven zodat het “niet meer dan logisch” is “dat niet alle inschrijvers exact hetzelfde voorzagen in hun offerte”. Dit betekende, aldus de verwerende partij, niet dat de opgegeven prijzen onvergelijkbaar waren zodat de offertes van de twee overige inschrijvers niet dienden te worden geweerd wegens onvergelijkbaarheid, en dus is er hier geen sprake van een verboden regularisatie van onregelmatige offertes. De verzoekende partij heeft, zo vervolgt de verwerende partij, overigens geen bezwaar gemaakt tegen de besteksbepaling. Hierbij laat de verwerende partij nog gelden dat de betekenis van een onderhandelingsronde is dat de offertes mogen worden aangepast, inclusief de prijs, wat ook geldt ten aanzien van de verzoekende partij die hier niet werd gediscrimineerd.

4.1.3. De tussenkomende partijen voeren in hun toelichtende memorie in essentie een gelijkaardige argumentatie aan als die van de verwerende partij.

XII-8354-8/17

4.1.4. In haar memorie van wederantwoord merkt de verzoekende partij nog op dat de besteksbepaling inzake het onderhandelingen – I.12 – niet de mogelijkheid biedt tot “verregaande onderhandelingen” “die aanleiding kunnen geven tot het wijzigen van de offerte en daarmee de offerteprijs, zodat een nieuwe offerte wordt opgemaakt”. Zij benadrukt dat de aanbestedende overheid gekozen heeft voor de offerteaanvraagprocedure zodat wanneer in het bestek sprake is van onderhandelingen dit een beperkte draagwijdte moet hebben, en al helemaal geen aanleiding mag geven tot prijswijzigingen. De verzoekende partij meent dat zij dergelijke interpretatie van de verwerende partij niet kon vermoeden zodat zij dan ook geen voorafgaand bezwaar moest indienen.

Ten gronde wijst de verzoekende partij er nogmaals op dat de initiële offertes van de twee overige inschrijvers onregelmatig zijn en dat daaraan op grond van de besteksbepaling inzake de onderhandelingen, niet meer mocht worden geremedieerd.

4.1.5. In haar laatste memorie wijst de verwerende partij erop dat de interpretatie die in het auditoraatsverslag en door de verzoekende partij wordt gegeven aan de besteksbepaling inzake onderhandelingen, te eng is; wijzigingen aan de initiële offertes worden precies mogelijk gemaakt door deze besteks-

bepaling met het oog op het afstemmen ervan op de wensen van de aanbeste-

dende overheid. “Onderhandelen over een voorstel zonder dat dit voorstel nog zou kunnen worden gewijzigd, is compleet onzinnig.” In die zin gaat de exceptie van onontvankelijkheid van het middel, namelijk dat de verzoekende partij ten onrechte heeft nagelaten bijtijds bezwaar tegen de besteksbepaling die in de onderhandelingen voorziet, te maken, wel degelijk op.

Ook de middelexceptie dat de verzoekende partij geen belang heeft bij haar kritiek omdat ook zonder onderhandelingen zij de opdracht niet in de wacht had gesleept zoals blijkt uit het eerste gunningsverslag, gaat op. Door de onderhandelingen is de offerte van de verzoekende partij met een plaats vooruit geschoven zodat deze onderhandelingen haar niet hebben kunnen benadelen. Ook

XII-8354-9/17

merkt zij op dat de verzoekende partij geen belang heeft bij haar kritiek dat zij ongelijk is behandeld doordat enkel de twee overige inschrijvers hun prijs zouden hebben kunnen wijzigen; zelfs al zouden de prijzen niet zijn veranderd, dan nog zou de offerte van de verzoekende partij niet in nuttige orde worden gerangschikt.

Ten gronde benadrukt de verwerende partij dat een offerte “verfijnen” bijvoorbeeld inhoudt dat wat overbodige elementen worden geschrapt, zoals dit het geval is bij de gekozen inschrijver. Ook de verzoekende partij heeft haar offerte verfijnd wat de BEN normen betreft.

4.1.6. De tussenkomende partijen voeren in hun laatste memorie in essentie een gelijkaardige argumentatie aan als die van de verwerende partij

4.1.7. De verzoekende partij legt er in haar laatste memorie de nadruk op dat de verwerende partij de offerteaanvraagprocedure heeft vooropgesteld en niet de onderhandelingsprocedure.

Beoordeling

4.2.1. De verzoekende partij voert in essentie aan dat “de verwerende partij aan de eerste en de derde gerangschikte inschrijver heeft toegelaten om na indiening van de offerte en na onderling overleg de inhoud van de offerte en daarmee ook de offerteprijs aan te passen” en dat op grond van de aangepaste offertes een finale beoordeling en rangschikking werd opgemaakt.

Zij argumenteert voorts dat als gevolg van deze onder-

handelingen aan deze overige inschrijvers de mogelijkheid werd geboden om een initieel onregelmatige offerte recht te zetten.

4.2.2. De verwerende partij heeft de opdracht geplaatst bij open offerteaanvraag zoals met zoveel woorden blijkt uit de beslissing van 8 maart 2016 van haar college.

XII-8354-10/17

Overeenkomstig artikel 25 van de wet overheidsopdrachten 2006 dient in dat geval de opdracht “te worden gegund aan de inschrijver die de regelmatige offerte heeft ingediend die de economisch voordeligste is vanuit het oogpunt van de aanbestedende overheid, rekening houdende met de gunningscriteria”.

Overeenkomstig artikel 96, § 4, van het koninklijk besluit plaatsing 2011 kan de aanbestedende overheid bij een aanbesteding en een offerteaanvraag aan de inschrijver vragen om binnen de door haar bepaalde termijn de draagwijdte van zijn offerte te verduidelijken of aan te vullen, zonder deze echter te wijzigen.

In het Verslag aan de Koning bij dit koninklijk besluit wordt ervoor gewaarschuwd dat deze mogelijkheid niet mag leiden tot misbruiken, noch tot gevolg mag hebben dat de ingediende offertes worden gewijzigd; de contacten met de inschrijvers mogen immers geen onderhandelingen met de inschrijvers meebrengen aangezien deze in het kader van de aanbesteding en offerteaanvraag verboden zijn.

De onderhandelingsprocedure is in de wet overheidsopdrachten 2006 opgevat als een uitzonderingsprocedure die enkel mag worden toegepast in de gevallen opgesomd in artikel 26, §§ 1 en 2, van deze wet.

4.2.3. Te dezen staat vast – de verwerende partij geeft het met zoveel woorden toe – dat de twee overige inschrijvers hun offerte substantieel hebben gewijzigd, onder meer door de prijs aan te passen.

Dat de verzoekende partij haar offerte ook heeft gewijzigd, onder meer inzake energieprestatie en binnenklimaat en dit na punctuele vragen van de verwerende partij zelf, blijkt uit het administratief dossier doch de verwerende partij laat hier na afdoende aan te tonen dat de verzoekende partij te

XII-8354-11/17

dezen haar offerte substantieel zou hebben gewijzigd of hebben kunnen wijzigen zoals de twee overige inschrijvers hebben gedaan en hebben kunnen doen.

4.2.4. De verwerende partij beroept zich ter verschoning van haar handelwijze op de besteksbepaling inzake onderhandelingen – I.12 – die luidt:

“Om er zeker van te zijn dat de weerhouden offerte de meest voordelige is en zo maximaal mogelijk tegemoet komt aan de wensen van de opdracht gevende overheid, kan de opdrachtgever beslissen om over te gaan tot een tweede fase waarbij via onderhandeling (met alle, 1 of enkele indieners)

de concepten en de wijze van uitvoering te verfijnen en dieper uit te werken.”

Aangenomen de door de verwerende partij gekozen gunnings-

wijze van de offerteaanvraag, kan de door haar gevolgde handelwijze die doorge-

dreven onderhandelingen omvat, niet worden aanvaard. De besteksbepaling begrepen in het gekozen gunningskader, dient restrictief te worden opgevat.

“[D]e concepten en de wijze van uitvoering […] verfijnen en dieper uit[…]werken” kan hier niet worden opgerekt tot de toepassing van een vol-

waardige onderhandelingsprocedure waarbij onder meer de prijs wordt gewijzigd.

4.2.5. De excepties van de verwerende partij inzake het gebrek aan belang van de verzoekende partij bij dit middel, worden niet aanvaard om de volgende redenen.

In de mate dat de verwerende partij aanvoert dat de verzoekende partij bij haar kritiek geen belang heeft omdat zij zelf onder meer een nieuwe prijs had mogen bieden, wordt opgemerkt, zoals sub 4.2.3. al aangegeven, dat de verwerende partij niet afdoende aantoont dat de verzoekende partij deze – niet toegelaten – mogelijkheid om substantiële wijzigingen aan te brengen, zou hebben aangeboden gekregen.

In zoverre de verwerende partij dan weer opmerkt dat de verzoekende partij nagelaten heeft bij haar bijtijds bezwaar in te dienen tegen de

XII-8354-12/17

besteksbepaling inzake onderhandelingen – I.12 – daar waar het bestek dit voorschrijft – I.7 en I.12 – wordt zij evenmin bijgevallen. De interpretatie die de verwerende partij aan deze onderhandelingsbepaling geeft is niet verenigbaar met een meer voor de hand liggende toepassing ervan begrepen in het kader van de gunningsprocedure van de offerteaanvraag – zoals sub 4.2.4. aangenomen – zodat het hier niet om een aperte, zichtbare en voor de hand liggende interpretatie is die de verwerende partij voorstaat en waartegen de verzoekende partij volgens haar bezwaar had moeten maken, voorwaarde om de besteksbepaling – I.7 en I.12 –

van toepassing te achten. Overigens mag worden opgemerkt dat de stelling dat een besteksbepaling die erin voorziet dat het indienen van een offerte of het niet indienen van een bezwaar, een inschrijver ertoe verplicht zich in elk geval neer te leggen bij om het even welke al dan niet duidelijke besteksonwettigheid, niet zonder meer kan worden bijgevallen, laat staan dat de Raad van State zich hierdoor in alle omstandigheden gebonden acht.

Ook merkt de verwerende partij op dat de verzoekende partij geen belang heeft bij haar kritiek dat er “echte” onderhandelingen werden gevoerd, omdat haar offerte, zelfs zonder die onderhandelingen, niet de best gerangschikte zou zijn. Uit het gunningsverslag dat leidde tot de bestreden beslissing, valt echter af te leiden dat de verwerende partij slechts tot de gunning wenst over te gaan na de door haar gevoerde onderhandelingen, zodat de verwerende partij nu niet aannemelijk kan betogen dat zij geen onderhandelingen op de wijze dat ze plaatsgrepen, zou hebben gevoerd.

Daar waar de verwerende partij ten slotte opmerkt dat de verzoekende partij geen belang heeft omdat haar offerte nog altijd niet als beste kan worden gerangschikt mochten de prijzen na de onderhandelingen ongewijzigd zijn gebleven, dient ook dit bezwaar te worden verworpen. De verwerende partij maakt hier niet aannemelijk dat er abstractie kan worden gemaakt van de prijswijzigingen bij de concreet gevoerde onderhandelingen.

XII-8354-13/17

4.2.6. De conclusie is dan ook dat de verzoekende partij met reden aanvoert dat de verwerende partij ten onrechte onderhandelingen heeft gevoerd die hebben kunnen leiden tot wezenlijke wijzigingen aan offertes.

4.2.7. In de mate dat de verzoekende partij voorts aanvoert dat de verwerende partij ten onrechte de initiële offertes van de twee overige inschrijvers niet onregelmatig heeft verklaard, wordt haar kritiek niet aanvaard.

In het auditoraatsverslag dat besluit tot de ongegrondheid van dit middelonderdeel, wordt hierover het volgende opgemerkt:

“[…] Wat de tussenkomende partijen betreft ging het volgens [de verzoekende partij] om een „overdadige offerte‟ waarin overbodige elementen vervat zaten, terwijl de derde gerangschikte inschrijver niet zou hebben voldaan aan de besteksbepalingen.

De verwerende partij heeft in haar memorie van antwoord toegelicht welke wijzigingen de andere inschrijvers na de onder-

handelingen aan hun offertes hebben aangebracht en op welke wijze dat een impact had op de beoordeling in het gunningsverslag van 24 november 2016.

De verzoekende partij heeft in haar memorie van weder-

antwoord niet aangetoond op welke wijze er door de onderhandelingen met de andere inschrijvers „onregelmatigheden‟ werden rechtgezet of op welke wijze „de offerte van de gekozen inschrijver zou worden herwerkt om inpasbaar te zijn met het bestek‟, bijvoorbeeld door te verwijzen naar concrete bepalingen van het bestek waaraan de oorspronkelijke offertes niet voldeden en waaraan in de onderhandelingsfase werd tegemoetgekomen.

Het loutere feit dat er werd onderhandeld toont alvast niet aan dat de oorspronkelijke offertes onregelmatig waren, aangezien de verwerende partij de onderhandelingen mogelijk voerde om een economisch meer voordelige offerte te bekomen in het licht van de gunningscriteria, zonder dat hiermee een onregelmatigheid moest worden geregulariseerd.

Ook de vaststelling dat de oorspronkelijke offerte van de tussenkomende partijen „overdadig‟ was en elementen bevatte die niet in het bestek werden gevraagd, moet worden opgemerkt dat zulks niet zonder meer de onregelmatigheid van de offerte impliceert. De verzoekende partij toont immers niet aan dat de offerte daardoor

XII-8354-14/17

onvergelijkbaar zou worden: de overtollige elementen zullen in beginsel geen invloed kunnen hebben bij de beoordeling van de gunningscriteria, terwijl de kostprijs die daarmee gepaard gaat wel ten volle in aanmerking moet worden genomen, hetgeen in het nadeel van de betrokken inschrijver zal spelen.”

De verzoekende partij voert in haar laatste memorie hiertegen geen concreet verweer en beperkt zich tot het volgende:

“De verzoekende partij wenst nog te bevestigen dat zij volhardt in het middel in zoverre het gericht is op de vaststelling dat de eerste offertes van de eerste en derde gerangschikte inschrijver onregelmatig waren wegens onvergelijkbaar. De verzoekende partij gaat op dit punt in tegen het Auditoraatsverslag.”

In die omstandigheden valt de Raad het terechte standpunt in het auditoraatsverslag dat het middelonderdeel niet gegrond is, bij.

4.2.8. Het middel is in de aangegeven mate gegrond en verantwoordt de vernietiging van de bestreden beslissing.

B. Tweede middel

5.1. De verzoekende partij voert de schending aan van “de artikelen 4, 5 en 29 van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer bepaald het zorgvuldigheids-, het redelijkheids- en het materieel motive-

ringsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel in het overheidsopdrachtencontentieux dat volgt uit de artikelen 10 en 11 van de Grondwet”.

XII-8354-15/17

De verzoekende partij meent dat deze bepalingen en beginselen zijn geschonden:

“Doordat de verwerende partij een gunstige beoordeling maakt bij de beoordeling van de gunningscriteria van de gekozen inschrijver en zich hierbij o.a. steunt op elementen die als toevoeging op het bestek in de initiële offerte waren opgenomen, terwijl de verwerende partij aan de gekozen inschrijver zou hebben toegelaten zijn prijs te verlagen door een aantal initieel aangeboden, maar in het bestek niet gevraagde elementen te laten wegvallen.

Terwijl de verwerende partij op grond van art. 4 ,5 en 29 van de Wet Rechtsbescherming een gemotiveerde gunningsbeslissing moet opstellen en de materiële motiveringsplicht de verwerende partij verplicht om haar besluit te steunen op pertinente en draagkrachtige (dus afdoende)

motieven;

En terwijl de zorgvuldigheidsplicht voorschrijft dat de verwerende partij haar besluitvorming steunt op een zorgvuldige feitenvinding;

En terwijl het gelijkheidsbeginsel zich ertegen verzet dat inschrijvers op een ongelijke wijze worden behandeld en vergeleken.”

5.2. Aangezien dit middel niet kan leiden tot een ruimere vernietiging van de bestreden beslissing dan het geval bij de nietigverklaring op grond van het eerste middel, dient het niet nader te worden onderzocht.

BESLISSING

1. De Raad van State vernietigt de beslissing van het college van burgemeester en schepenen van de gemeente Kraainem van 14 februari 2017

waarbij de opdracht voor het ontwerpen en bouwen van een polyvalente zaal volgens de formule Design & Build wordt gegund aan de thv nv Pellikaan Bouwbedrijf – nv Pellikaan Holding.

2. De verwerende partij wordt verwezen in de kosten van het beroep tot nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 200 euro en een rechtsplegings-

vergoeding van 700 euro.

De tussenkomende partijen worden verwezen in de kosten van de tussenkomst, begroot op 300 euro, elk voor de helft.

XII-8354-16/17

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 7 juni 2018, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:

Dierk Verbiest, kamervoorzitter, Johan Bovin, staatsraad, Pierre Barra, staatsraad, bijgestaan door Silja Doms, griffier.

De griffier De voorzitter

Silja Doms Dierk Verbiest

XII-8354-17/17

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.241.719