Belgian court orders suspension of public tender award due to alleged unequal treatment of bidders.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER

nr. 240.979 van 8 maart 2018

in de zaak A. 224.487/XII-8507

In zake: de BVBA TOTAL WASTE SYSTEMS BELGIUM

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Koen Geelen en Wouter Moonen kantoor houdend te 3500 Hasselt Gouverneur Roppesingel 131

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

de OPDRACHTHOUDENDE VERENIGING DIGIPOLIS

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Annelies Verlinden en Matthias Stinissen kantoor houdend te 1050 Brussel Louizalaan 106

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 9 februari 2018, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “[d]e beslissing van 23 januari 2018 waarbij aan de [de bvba Total Waste Systems Belgium] werd meegedeeld dat de overheidsopdracht A000543

–Raamovereenkomst voor het uitrusten van systemen met vullingsensoren en bijhorende software wordt toegewezen aan inschrijver Eurobins BVBA „die overeenkomstig de gunningcriteria de meest voordelige regelmatige offerte heeft ingediend conform de voorwaarden van het bestek en de wet van 17 juni 2016

betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten‟”.

XII-8507-1/15

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota ingediend.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 1 maart 2018, om 11.00 uur.

Staatsraad Johan Bovin heeft verslag uitgebracht.

Advocaten Wouter Moonen en Thomas Christiaens, die verschijnen voor de verzoekende partij, en advocaten Annelies Verlinden en Matthias Stinissen, die verschijnen voor de verwerende partij, zijn gehoord.

Eerste auditeur Ann Eylenbosch heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit voor de aanneming van leveringen betreffende een “raamovereenkomst voor het uitrusten van systemen met vullingsensoren en bijhorende software”.

De beschrijving van de opdracht vermeldt:

“Digipolis zoekt, onder andere voor Stad Antwerpen, een partner die hen kan helpen met het leveren van sensoren en het uitlezen van de actuele vullingsgraad van (afval)systemen via deze sensoren.

Daarbij moet de leverancier de nodige software aanbieden om de actuele vulgraad op te volgen en de vulgraad-evolutie te voorspellen adhv historische meetgegevens, alsook om de lediging achteraf te kunnen uitvoeren. Dit heeft als doel een optimale lediging te realiseren rekening houdend met personeel, werktijd, voertuigen, gewicht, volume, verbruik, co² uitstoot, kosten, verkeerssituaties, …

XII-8507-2/15

Daarbij wensen we, in het kader van smart-cities, dat er een maximaal kan gebruikt worden van de kennis en producten van de leverancier door in optie een catalogus aan te bieden met een volledig gamma. Mogelijke toekomstige projecten kunnen mogelijk shoppen uit deze catalogus.”

De raamovereenkomst heeft een looptijd van 4 jaar en is jaarlijks opzegbaar.

De opdracht wordt gepubliceerd in het Bulletin der Aanbestedingen van 2 mei 2017.

De opdracht wordt gegund bij wijze van onderhandelings-

procedure met bekendmaking.

3.2. In het kader van de selectiefase ontvangt de verwerende partij op 7 juni 2017 vijf kandidaatstellingen. Na beoordeling van de kandidaatstellingen worden de volgende kandidaten voor deelname aan de plaatsingsprocedure uitgenodigd: de bvba Eurobins, de nv Spie, de nv Fit it en de bvba Total Waste Systems Belgium, dit is de verzoekende partij.

Op het vervolg van de plaatsingsprocedure is het bestek met referte A000543 van toepassing.

In het bestek omschrijft de verwerende partij de “functionele verwachtingen” waaraan de oplossingen van de inschrijvers dienen te voldoen, onder meer met betrekking tot de sensoren, de opvolging van de sensoren, vulgraad voorspelling, optimalisatie ophaalvolgorde, uitvoering ophaalronde –

centrale opvolging, apparatuur voor gebruik in ledigingsvoertuig, basisrapportering, rechten en gebruikers.

Wat de “ophaalvolgorde optimalisatie” bepaalt het bestek inzake “minimale rapportering” dat “de berekende geoptimaliseerde ophaalvolgordes moeten kunnen worden gerapporteerd, dit zowel visueel via een kaart als via een lijst.” Het bestek vermeldt vervolgens welke gegevens in verband met de op te halen containers “minimaal” in deze lijst moeten staan. “Daarnaast” moeten ook de “afvalverwerkingslocaties” mee in deze lijst opgesomd staan.

XII-8507-3/15

Wat de “ophaalvolgorde uitvoeren – centrale opvolging” betreft, schrijft het bestek ook als “minimale rapportering” voor dat “wat zichtbaar is tijdens de opvolging moet ook gerapporteerd kunnen worden. Wat is uitgevoerd/niet uitgevoerd van een opdracht? Welke extra opmerkingen/bij-

komende info zijn doorgekomen na melding van de chauffeur?”.

Het bestek informeert de inschrijvers ook dat een proefopstelling zal worden georganiseerd om “na te gaan of deze tegemoet komt aan de verwachtingen van Stad Antwerpen”; “De proefopstelling wordt beoordeeld op basis van de kwaliteit van de service waarbij gekeken wordt naar: montage, montagesnelheid, nakomen afspraken, betrouwbaarheid van de meetgegevens, performantie van de communicatie, gebruiksvriendelijkheid van de bekomen data en oplossing, gebruikersgemak, flexibiliteit van de oplossing en rapportage-

mogelijkheden. De vullingsgraad zal 3 weken beoordeeld worden bij de lediging op hun bruikbaarheid. Er zal in deze periode ook manueel gemeten worden ter vergelijking van de beoordeling van het bestek”.

Het bestek schrijft voorts voor dat de offertes van de inschrijvers op grond van de volgende gunningscriteria worden beoordeeld:

- prijs (35%);

- concept (40%);

- plan van aanpak (10%);

- SLA (15%).

De gunningscriteria worden nader toegelicht in het bestek, met vermelding van hun “subtopics”; ook de beoordelingsmethode van de gunnings-

criteria wordt in het bestek uiteengezet.

Wat het gunningscriterium “concept” betreft, wordt toegelicht dat de “beschikbaarheid, bruikbaarheid en kwaliteit van het voorstel” zal worden beoordeeld, en dit zowel met betrekking tot de hardware, software als de aangeboden “smart cities” producten en diensten. Wat de software betreft, worden de volgende zes “subtopics” vermeld: “design principes (API, microservices, e.d.)”, “architectuurplaatje (componentenmodel)”, “wireframes, Proof of Concept,

XII-8507-4/15

demo‟s”, “gebruiksgemak software”, “beschikbaarheid van de software” en “functionele werking van de software”.

3.3. De eerste offertes dienen uiterlijk op 25 augustus 2017 te worden ingediend.

Op 25 augustus 2017 ontvangt de verwerende partij de eerste offerte van de volgende inschrijvers: de bvba Eurobins en de verzoekende partij.

Na ontvangst van de eerste offertes bezorgt de verwerende partij aan de inschrijvers het document “Proefopstelling en onderhandelingen”, waarmee zij de inschrijvers informeert over de planning van de proefopstelling en de onderhandelingen. De testperiode waarin de proefopstelling kan plaatsvinden loopt van 18 september 2017 tot en met 29 oktober 2017.

3.4. De verwerende partij nodigt de beide inschrijvers uit voor onderhandelingen.

Een eerste onderhandelingsronde vindt plaats op 11 oktober 2017.

Op 13 oktober 2017 bezorgt de verwerende partij een verslag van de eerste onderhandelingsronde aan de beide inschrijvers, die beiden opmerkingen formuleren.

Een tweede onderhandelingsronde met de bvba Eurobins vindt plaats op 6 november 2017. Een tweede onderhandelingsronde met de verzoe-

kende partij vindt plaats op 8 november 2017. Opnieuw bezorgt de verwerende partij een verslag van de tweede onderhandelingsronde aan de beide inschrijvers, die beiden opnieuw opmerkingen formuleren.

3.5. De verwerende partij verzoekt de beide inschrijvers vervolgens om uiterlijk op 8 december 2017 een BAFO in te dienen.

XII-8507-5/15

De verzoekende partij en de bvba Eurobins dienen tijdig een BAFO in.

3.6. Op 23 januari 2018 wordt een gunningsverslag opgesteld.

De beide ingediende offertes worden daarin als regelmatig beschouwd en voor verdere onderhandeling in aanmerking genomen:

“De ingediende offertes van de geselecteerde inschrijvers werden inhoudelijk nagekeken op hun regelmatigheid met volgende resultaten.

Er werden geen relatieve en/of absolute onregelmatigheden vastgesteld in de ontvangen offertes.

De documenten m.b.t. de uitsluitingsgronden en kwalitatieve selectie werden niet meer opnieuw nagegaan bij de ontvangst van de offertes omdat deze reeds in de fase van de selectie werden onderzocht (cf.

Selectieverslag)

Van volgende inschrijvers werden de offertes als regelmatig beschouwd en voor verdere onderhandeling in aanmerking genomen.

- Eurobins BVBA

- TWS Belgium BVBA”

Het als bijlage gevoegde “beoordelingsverslag offerte en onder-

handelingen” bespreekt de toetsing van de ingediende offertes aan de gunnings-

criteria.

Wat de “functionele werking van de software” bij het gunningscriterium “concept” betreft, luidt de beoordeling voor de bvba Eurobins, respectievelijk de verzoekende partij:

“Eurobins:

[…]

• functionele werking van de software De tablet software demo toonde aan dat meldingen ten alle tijde aan elk gekend object toegevoegd kunnen worden (al dan niet met extra foto) (bij TWS kan dat enkel ingeval niet lediging). De tablet software demo had wel

XII-8507-6/15

enkele beperkingen omdat er geen GPS beschikbaar was (de demo was binnen een gebouw). De tablet software maakt gebruik van open map software. Gebruikers kunnen apart inloggen per tablet, verdeling van de routes gebeurd door de aangelogde gebruiker.

De centrale software houdt rekening met het feit dat een container niet boven een in te stellen percentage mag gaan. KISS principe.

Wachtmomenten zijn flexibel instelbaar. Er wordt rekening gehouden met links en rechts leegmaken van de containers bij het opmaken van de ophaalvolgorde. Houdt in de demo nog geen rekening met actuele verkeersdrukte - doch integratie met third party apps is heden reeds mogelijk. Herberekening en doorpushen van last minute containers is ten alle tijden mogelijk. Geeft aan hoeveel voertuigen en tijd je nodig gaat hebben op basis van forecast tijdens de planningsfase. In de omschreven routes missen we nog de stortlocaties en het start en eindpunt, dit is wel zichtbaar op de kaart. De routevolgorde is logisch te volgen. Er is [h] geen overzicht van hoe lang de berekende route gaat duren na de planningsfase.

Eurobins scoort voor functionele werking van de software goed en ontvangt 8 punten.

[…]

TWS Belgium

[…]

• functionele werking van de software De tablet software laat enkel toe dat meldingen gemaakt worden als er niet is geledigd (bij Eurobins kan ook indien er wel is geledigd). De demo heeft wel zijn beperkingen gehad (niet geslaagd via de tablet, enkel beperkt kunnen tonen, geen GPS beschikbaar voor demo (de demo was binnen een gebouw)).

De routeplanning op de tablet maakt gebruik van TOM TOM software.

Gebruikers kunnen niet apart inloggen per tablet, verdeling van de routes gebeurt op basis van de tablet - de gebruiker kan niet kiezen..

De centrale software houdt onvoldoende rekening met het feit dat een container nooit vol mag geraken. Ook het laten wachten van een vrachtwagen op locaties is onlogisch. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen links en rechts ledigen bij het opmaken van de ophaalroute. De software toont zich eerder sterk als route optimalisator, minder als planningstool. Houdt in de demo nog geen rekening met verkeersdrukte -

staat wel op de roadmap voor (einde) 2018.

Herberekening en doorpushen van last minute containers is niet mogelijk.

De forecast is gebaseerd op basis van tijd en voertuigen die je zelf moet aangeven. In de berekende route merken we op dat regelmatig vrij lege containers worden opgehaald.

TWS scoort matig op de functionele werking van de software en ontvangt hiervoor 4 punten.”

XII-8507-7/15

De bvba Eurobins Belgium wordt als eerste gerangschikt op grond van de volgende scores voor de vier gunningscriteria:

SAMENVATTENDE TABEL Weging Eurobins TWS Belgium

Prijs 35% 29,77% 35,00%

Concept 40% 33,33% 24,00%

Plan van aanpak 10% 8,00% 6,00%

SLA 15% 12,00% 9,00%

TOTAAL 100% 83,10% 74,00%

3.7. “Gelet op het bijgevoegde beoordelingsverslag”, beslist het E-directiecomité van de verwerende partij op 23 januari 2018 om de opdracht te gunnen aan de bvba Eurobins.

Dit is de bestreden beslissing.

3.8. Per aangetekend schrijven van 25 januari 2018 is de verzoe-

kende partij in kennis gesteld van de beslissing van het E-directiecomité van de verwerende partij om de opdracht niet aan haar te gunnen. Het gunningsverslag is gevoegd als bijlage.

IV. Schorsingsvoorwaarden

4.1. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing.

4.2. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ van

XII-8507-8/15

toepassing.

Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid.

Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden.

V. Onderzoek van de middelen

A. Eerste middel

Standpunt van de partijen

5. In een eerste middel voert de verzoekende partij de schending aan van artikel 5 van de wet van 15 juni 2006 „overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten‟ (hierna: de wet van 15 juni 2006)

en het gelijkheidsbeginsel, de schending van de motiveringsplicht “die volgt uit artikel 4 en 5 io. art. 29, § 1” van de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ en het motiveringsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk, alsook uit de schending van “andere beginselen van behoorlijk bestuur, met bepaald het gelijkheids-, zorgvuldigheids- en het redelijkheidsbeginsel en de schending van het algemeen rechtsbeginsel „patere legem quam ipse fecisti’”.

XII-8507-9/15

Zij acht deze bepalingen en beginselen geschonden:

“Doordat de verwerende partij vaststelt dat de gebruikte software van de gekozen inschrijver niet toelaat om de stortlocatie in de lijst weer te geven.

Terwijl de verwerende partij de offerte van de gekozen inschrijver niet beoordeelt op de verenigbaar[heid] van de minimale rapporteringseisen;

Terwijl het bestek als minimumeis stelt dat de inschrijvers de afval-

verwerkingslocatie kunnen visueel en per lijst moeten kunnen weergeven.

Terwijl de onverenigbaarheid van de offerte met een minimale besteksvoorwaarden leidt tot substantieel onregelmatigheid van de offerte.

En terwijl het gelijkheidsbeginsel vereist dat de toepassingsvoorwaarden van het bestek op gelijke wijze op alle inschrijvers worden toegepast;

En terwijl het zorgvuldigheidsbeginsel ertoe strekt dat een overheid haar besluitvorming laat voorafgaan door een zorgvuldige feitenvinding.”

De verzoekende partij licht toe dat blijkens het gunningsverslag de offerte van de gekozen inschrijver afbreuk doet aan de minimale voorwaarden van het bestek betreffende de rapporteringsvereisten. Het bestek stelt als minimale eis dat zowel visueel als via een lijst de rapportering mogelijk moet zijn van de afvalverwerkingslocaties “Wanneer de aanbestedende overheid aangeeft dat de „stortlocaties‟ enkel visueel kunnen worden weergegeven, geeft zij gelijktijdig te kennen dat de aangeboden software in gebreke blijft wat betreft de minimale rapporteringseis tot aanduiding van de afvalwerkingslocaties in de lijstvorming”.

Doordat de verwerende partij deze tekortkoming niet sanctioneert, doet zij afbreuk aan de verplichting om de gelijkheid der inschrijvers te waarborgen en miskent zij de systematiek van haar eigen bestek. Te dezen kan de aanduiding “minimale rapportering” door de inschrijvers redelijkerwijze enkel maar worden begrepen in die zin dat de rapporteringen minimaal de aangegeven informatie moet bevatten op straffe van onregelmatigheid van de inschrijving.

Indien het aan de inschrijvers wordt toegelaten een offerte in te dienen die afwijkt van de minimale voorwaarden van het bestek, moeten in ieder geval alle inschrijvers daar op gelijke en transparante wijze kennis van krijgen. In

XII-8507-10/15

casu is geen dergelijke kennisgeving gebeurd, zodat het bestek op strikte wijze moet worden toegepast.

De schending van de gelijkheid der inschrijvers staat volgens de verzoekende partij nog meer vast nu in de bestreden beslissing uitgerekend het miskennen van de minimale voorwaarden van het bestek niet ten nadele van de gekozen inschrijver wordt aangewend. “De aanbestedende overheid laat immers blijken dat de quotering voor het subgunningscriterium als goed wordt bevonden in de kennis dat er niet aan de minimale rapporteringseisen wordt voldaan.”

In de bestreden beslissing wordt er voorts ook geen enkele motivering geboden waarom deze afwijking ten aanzien van de minimumeisen van het bestek kan worden aanvaard.

6. De verwerende partij antwoordt dat de rapportagemogelijkheden van de oplossing niet als minimumvereisten in het bestek zijn aangekondigd en al helemaal niet wat de opsomming van de afvalverwerkingslocaties in de lijst betreft. “Het bestek schrijft inderdaad voor dat de ophaalvolgordes moeten kunnen worden gerapporteerd, doch dit kadert in de algemene omschrijving van de opdracht. De rapportagemogelijkheden zijn in het bestek namelijk beschreven onder de titel „Functionele verwachtingen‟ en behoren dan ook louter tot de technische omschrijving van de opdracht teneinde de inschrijvers in staat te stellen een oplossing voor te stellen die zo veel als mogelijk tegemoet komt aan de wensen van verwerende partij”.

De opsomming van de afvalwerkingslocaties in de lijst is door het bestek niet voorgeschreven op straffe van onregelmatigheid van de offerte.

Bovendien is artikel 95 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 „plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren‟ (hierna: koninklijk besluit plaatsing)

niet van toepassing. Bijgevolg gold er geen verplichting voor de verwerende partij om de offerte onregelmatig te verklaren.

De beoordeling van de rapportagemogelijkheden kaderde enkel in de beoordeling van de gunningscriteria. Uit het gunningsverslag blijkt dat de vaststelling dat “in de omschreven routes we nog de stortlocaties en het start en

XII-8507-11/15

eindpunt [missen], dit is wel zichtbaar op de kaart” als een eerder negatief element in de beoordeling en de puntentoekenning is meegenomen.

In ieder geval beantwoordde de door de gekozen inschrijver voorgestelde oplossing aan de functionele verwachtingen van de verwerende partij wat de rapportagemogelijkheden betreft. De gekozen inschrijver bevestigde aan de verwerende partij in het kader van de tweede onderhandelingsronde dat vanaf 1 april 2018 – ogenblik van de effectieve aanvang van de opdracht – de afvalver-

werkingslocaties in de rapporten zullen worden weergegeven.

Beoordeling

7. De onderhandelingsprocedure wordt gekenmerkt door een zekere mate van flexibiliteit. Ze is evenwel niet onbeperkt en wordt in elk geval begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en door de regels die de aanbestedende overheid in haar bestek heeft bepaald. Het feit dat artikel 95 van het koninklijk besluit plaatsing niet van toepassing is, betekent dus niet dat inschrijvers niet aan de verplichting zouden moeten voldoen om een offerte in te dienen overeenkomstig de bepalingen van het bestek.

8. Onder de titel “ophaalvolgorde optimalisatie” bepaalt het bestek:

“Minimale rapportering De berekende geoptimaliseerde ophaalvolgordes moeten gerapporteerd kunnen worden. Dit zowel visueel via een kaart als via een lijst. In deze lijst moeten minimaal volgende gegevens staan in verband met de op te halen containers: […]

Daarnaast moeten ook de pauzes en de afvalverwerkingslocaties mee in deze lijst opgesomd staan. Dit telkens aangevuld met de nodige adresinformatie, volume, gewicht en geplande-uur-vermeldingen.”

9. Het gunningsverslag bespreekt de functionele werking van de software aangeboden door de gekozen inschrijver als volgt:

“• functionele werking van de software

XII-8507-12/15

De tablet software demo toonde aan dat meldingen ten alle tijde aan elk gekend object toegevoegd kunnen worden (al dan niet met extra foto) (bij TWS kan dat enkel ingeval niet lediging). De tablet software demo had wel enkele beperkingen omdat er geen GPS beschikbaar was (de demo was binnen een gebouw). De tablet software maakt gebruik van open map software. Gebruikers kunnen apart inloggen per tablet, verdeling van de routes gebeurd door de aangelogde gebruiker.

De centrale software houdt rekening met het feit dat een container niet boven een in te stellen percentage mag gaan. KISS principe.

Wachtmomenten zijn flexibel instelbaar. Er wordt rekening gehouden met links en rechts leegmaken van de containers bij het opmaken van de ophaalvolgorde. Houdt in de demo nog geen rekening met actuele verkeersdrukte - doch integratie met third party apps is heden reeds mogelijk. Herberekening en doorpushen van last minute containers is ten alle tijden mogelijk. Geeft aan hoeveel voertuigen en tijd je nodig gaat hebben op basis van forecast tijdens de planningsfase. In de omschreven routes missen we nog de stortlocaties en het start en eindpunt, dit is wel zichtbaar op de kaart. De routevolgorde is logisch te volgen. Er is [h] geen overzicht van hoe lang de berekende route gaat duren na de planningsfase.

Eurobins scoort voor functionele werking van de software goed en ontvangt 8 punten.”

10. Indien het bestek een onregelmatigheid niet zelf als substantieel aanmerkt, in het bijzonder in het kader van een onderhandelingsprocedure, is het aan de aanbestedende overheid om te oordelen, rekening houdend onder meer met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel, of de offerte, behept met een onregelmatigheid al dan niet wordt geweerd om die reden.

Een voorschrift waarvan de niet-naleving de verbreking van de gelijke behandeling tussen de inschrijvers meebrengt, lijkt in de regel een substantieel voorschrift uit te maken. Afwijkingen van substantiële besteks-

voorschriften hebben in beginsel de substantiële onregelmatigheid van de betrokken offerte tot gevolg en perken de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende overheid in.

11. Op het eerste gezicht lijkt de kwalificatie van het betrokken besteksvoorschrift als “minimale rapportering” te wijzen op het essentieel karakter van dat voorschrift. Er anders over oordelen, lijkt aan deze kwalificatie ieder nut te ontnemen. De repliek van de verwerende partij dat de opname van de rapportagemogelijkheden onder de titel “Functionele verwachtingen” de inschrijvers enkel in staat wil stellen een oplossing aan te bieden die “zo veel als

XII-8507-13/15

mogelijk” tegemoet komt aan de wensen van de verwerende partij, lijkt haaks te staan op de libellering en de uitdrukkelijke kwalificatie van de opgesomde rapportagemogelijkheden als minimaal.

Bovendien moet de aanbestedende overheid ten allen tijde waken over de gelijke behandeling der inschrijvers. De opvatting van de verzoekende partij dat een regelmatige oplossing minstens de door de betrokken besteksbepaling opgesomde elementen kan rapporteren, is, gelet op de omschrijving door het bestek, op het eerste gezicht aannemelijk en voorspelbaar.

Zo ook de verwachting van de verzoekende partij dat regelmatige en onregel-

matige offertes niet worden vergeleken. Vanuit een zorgvuldigheidsplicht en gelijkheidsplicht leek de aanbestedende overheid die “minimaal” blijkbaar veeleer interpreteert als “zo veel als mogelijk tegemoet komen aan” er dan ook toe gehouden mededeling te doen aan alle inschrijvers dat de rapporteringsmogelijk-

heden zonder invloed zijn op de regelmatigheid van de offerte, hetgeen niet is gebeurd.

Minstens lijkt de aanbestedende overheid er te dezen niet mee te mogen volstaan zonder meer de regelmatigheid van de offertes vast te stellen en de rapporteringsmogelijkheden enkel af te toetsen aan de gunningscriteria zodat ook een schending van de formelemotiveringsplicht lijkt voor te liggen. Met argu-

menten die geen neerslag hebben gekregen in de gunningsbeslissing vermag geen rekening te worden gehouden. De toezegging door de gekozen inschrijver in de tweede onderhandelingsronde om per 1 april 2018 te voorzien in de rapportering van de stortlocaties, geldt derhalve a posteriori en kan niet in aanmerking worden genomen.

Voorts vermag de Raad van State niet vooruit te lopen op de beoordeling na herevaluatie van de –eerst ter terechtzitting aangevoerde–

beweerde onvolkomenheden in de offerte van de verzoekende partij.

XII-8507-14/15

VI. Besluit

12. Het eerste middel is ernstig en kan de schorsing van de tenuitvoerlegging van de gunningsbeslissing verantwoorden.

Het is passend, gelet op de hierna ingewilligde vordering tot schorsing en het daaropvolgende nog noodzakelijke procedureverloop, de kosten, de gevorderde rechtsplegingsvergoeding inbegrepen, in beraad te houden.

BESLISSING

De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de beslissing van 23 januari 2018 van het E-Directiecomité van de opdrachthoudende vereniging Digipolis om de overheidsopdracht “A000543 Raamovereenkomst voor het uitrusten van systemen met vullingsensoren en bijkomende software” te gunnen aan de bvba Eurobins.

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 8 maart 2018, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:

Johan Bovin, kamervoorzitter, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Silja Doms, griffier.

De griffier De voorzitter

Silja Doms Johan Bovin

XII-8507-15/15

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.240.979