Court annuls Flemish Energy Agency decision on wind farm support extension due to incorrect depreciation rate application.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VIIe KAMER

nr. 240.974 van 8 maart 2018

in de zaak A. 220.342/VII-39.801.

In zake : de NV VLAAMSE ECOLOGIE - ENERGIE - EN

MILIEUONDERNEMING (VLEEMO)

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Annelies Verlinden en Alec Van Vaerenbergh kantoor houdend te 1050 Brussel Louizalaan 106

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen :

het VLAAMSE GEWEST

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Damien Verhoeven en Amaury Verhoustraeten kantoor houdend te 1000 Brussel Keizerslaan 3

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van het beroep

1. Het beroep, ingesteld op 23 september 2016, strekt tot de nietigverklaring van de beslissing van het Vlaams Energieagentschap (hierna: VEA) van 26 juli 2016, waarbij met ingang van 1 oktober 2014 voor de productie-installatie, gelegen aan de Scheldelaan te 2040 Antwerpen, een verlenging van de steunperiode wordt toegekend voor een periode van vijf jaar met een specifieke bandingfactor van 0,0756.

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend.

VII-39.801-1/16

Auditeur Alexander Van Steenberge heeft een verslag opgesteld.

De verwerende partij heeft een verzoek tot voortzetting van het geding en een laatste memorie ingediend. De verzoekende partij heeft een laatste memorie ingediend.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2017.

Staatsraad Peter Sourbron heeft verslag uitgebracht.

Advocaten Annelies Verlinden en Alec Van Vaerenbergh, die verschijnen voor de verzoekende partij, en advocaat Amaury Verhoustraeten, die verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.

Auditeur Alexander Van Steenberge heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. De verzoekende partij exploiteert verscheidene windturbineparken, onder meer in het Antwerpse havengebied waar zij sinds oktober 2004 aan de Scheldelaan te 2040 Antwerpen twee windturbines met een totaal vermogen van 4 MW operationeel houdt.

3.2. Op 22 september 2004 dient zij een aanvraag in voor de toekenning van groenestroomcertificaten (hierna: GSC‟s) aan die

VII-39.801-2/16

productie-installaties.

3.3. Op 25 oktober 2004 keurt de Vlaamse Regulator van de Elektriciteits- en Gasmarkt (hierna: VREG) de aanvraag tot toekenning van GSC‟s goed. De eerste toekenning van GSC‟s gebeurt op basis van de elektriciteit die is opgewekt vanaf 1 oktober 2004.

3.4. De investeringen voor de productie-installatie worden initieel boekhoudkundig afgeschreven volgens een afschrijvingstermijn van tien jaar.

Naar aanleiding van een fiscale controle in 2011, ontstaat er tussen de FOD Financiën en de verzoekende partij discussie over de termijn waarin de investeringen voor de productie-installatie moeten worden afgeschreven. Op 25 januari 2012 komen de verzoekende partij en de FOD Financiën het volgende overeen:

“Na bespreking verklaart [Vleemo] zich onvoorwaardelijk akkoord met de hieronder uiteengezette wijzigingen aan de aangifte in de vennootschapsbelasting die als volgt worden bepaald: [...]

Wat betreft de herziening van de afschrijvingstermijn van de windmolens Zandvlietsluis I (turbine 1+2)

Rekening houdende met de aard van het activum en de economische levensduurte wordt de fiscale afschrijvingsduur bepaald op 15 jaar (in plaats van de boekhoudkundige termijn van 10 jaar).

fiscaal gevolg:

Afschrijvingsexcedent 153.947,92 euro + aanpassing belastbaarheid kapitaalsubsidie -13.163,33 euro”.

Als gevolg van deze akkoordverklaring wordt het fiscaal resultaat van de verzoekende partij voor het boekjaar 2011 gecorrigeerd. In dat boekjaar wordt het teveel afgeschreven gedeelte van de investeringen uit de vorige boekjaren éénmalig teruggenomen voor een bedrag van 967.083,58 euro, verminderd met de overeenstemmende investeringsaftrek van 27.423,61 euro, wat neerkomt op een saldo van 939.659,97 euro. In de belastingaangifte voor het aanslagjaar 2012 neemt de verzoekende partij dan ook als onzichtbare reserve het voormelde saldo op van 939.659,97 euro.

VII-39.801-3/16

De boekhoudkundige afschrijvingstermijn voor de windturbines Zandvlietsluis I wordt gewijzigd van 10 jaar naar 15 jaar.

3.5. Op 16 december 2014 dient de verzoekende partij op grond van artikel 7.1.1, § 1, vierde lid, van het decreet van 8 mei 2009 houdende algemene bepalingen betreffende het energiebeleid (hierna: Energiedecreet) een aanvraagdossier in voor de verlenging van de steunperiode voor haar productie-installatie.

3.6. Tijdens de administratieve procedure stelt het VEA dat bij de berekening van de bandingfactor wordt uitgegaan van een afschrijvingstermijn van tien jaar. De verzoekende partij stelt zich evenwel op het standpunt dat, ingevolge het akkoord met de FOD Financiën, een afschrijvingstermijn van vijftien jaar in aanmerking moet worden genomen.

3.7. Op 26 juli 2016 kent het VEA met ingang op 1 oktober 2014 een vijfjarige verlenging toe van de steunperiode voor de productie-installatie van de verzoekende partij en hanteert daarbij een specifieke bandingfactor van 0,0756, berekend op basis van een afschrijvingstermijn van tien jaar.

Dit is de thans bestreden beslissing die als volgt is gemotiveerd:

“Met betrekking tot de afschrijvingstermijnen liet de NV Vleemo weten (zowel tijdens het overleg van 19 januari 2016 als via mail d.d. 18 mei 2016) dat ingevolge een fiscale controle door de FOD Financiën de afschrijvingstermijn „retroactief‟ gewijzigd werd van 10 jaar naar 15 jaar. Om die reden werd in het boekjaar 2011 het teveel afgeschreven gedeelte uit de vorige boekjaren éénmalig teruggenomen (voor een bedrag van 967.083,58 EUR), zodat de afschrijvingstermijn op 15 jaar werd gebracht. Volgens de NV Vleemo moet, ingevolge deze „retroactieve‟ aanpassing, de afschrijvingstermijn derhalve worden geacht steeds 15 jaar te hebben bedragen.

Het VEA liet hierop weten dat in punt 1.3.1. van bijlage III/4 van het Energiebesluit van 19 november 2010, dat de wettelijke berekeningsmethodiek vastlegt voor installaties met een startdatum vóór 1 januari 2013, expliciet vermeld wordt dat de „oorspronkelijke‟ afschrijvingstermijn moet gebruikt worden. Het betrokken onderdeel bepaalde immers dat: „Het totale

VII-39.801-4/16

investeringsbedrag I wordt bepaald als: het investeringsbedrag van de niet-afgeschreven investeringen dat volgens het oorspronkelijk afschrijvingsritme van de betrokken installatie tijdens de voorliggende verlengingsperiode zal afgeschreven worden.‟ […, versie tekst vóór wijziging via het besluit van de Vlaamse Regering van 10 juli 2015 houdende wijziging van het Energiebesluit van 19 november 2010, wat betreft diverse bepalingen inzake energie, zie ook infra]. In de memorie van toelichting van het decreet van 13 juni 2012 houdende wijziging van het Energiedecreet van 8 mei 2009, wat betreft de milieuvriendelijke energieproductie, kan men eveneens lezen (op p. 7): „de bij aanvang gekozen afschrijvingsperiode voor de investering wordt gehanteerd‟ […]. Als dit toegepast wordt op het dossier WND-0032 Vleemo, dan betekent dit volgens het VEA dat een afschrijvingstermijn van 10 jaar wettelijk weerhouden moet worden voor de berekening van de specifieke bandingfactor i.h.k.v. de voorliggende aanvraag tot verlenging van de certificatensteun.

Volgens de NV Vleemo kan echter worden vastgesteld dat de oorspronkelijke afschrijvingstermijn van de windturbines in dit dossier 15 jaar bedraagt. Door het feit dat de afschrijvingstermijn met terugwerkende kracht werd gewijzigd, geldt volgens Vleemo dat deze afschrijvingstermijn boekhoudkundig en fiscaal steeds 15 jaar heeft bedragen. Derhalve kan volgens Vleemo niet worden aangenomen dat de oorspronkelijke afschrijvingstermijn 10 jaar zou bedragen. De interpretatie volgens Vleemo is een oorspronkelijke afschrijvingstermijn van 15 jaar (gelet op de retroactieve werking naar aanleiding van een fiscale controle). Daarbij geldt volgens de NV Vleemo dat de ratio legis voor het in aanmerking nemen van de oorspronkelijke afschrijvingstermijn is gelegen in het feit dat de wetgever wilde vermijden dat een exploitant van windturbines de afschrijvingstermijn vóór 1 januari 2013

nog zou aanpassen naar een langere afschrijvingstermijn met het oog op het verkrijgen van aanvullende groenestroomcertificaten wegens niet-afgeschreven investeringen. Dit is volgens hen geenszins het geval. De NV Vleemo stelt dat zij de afschrijvingstermijn van de windturbines enkel en alleen hebben gewijzigd naar aanleiding van een fiscale controle door de FOD Financiën. Zij stellen dat zij op geen enkele wijze de intentie hebben gehad om de afschrijvingstermijn te verlengen enkel en alleen met het oog op het verkrijgen van aanvullende groenestroomcertificaten.

Dat de zienswijze van het VEA echter wel degelijk de ratio legis van het Energiebesluit op dit vlak volgt, kan o.i. evenzeer afgeleid worden uit de wijziging van de bijlage III/4 van het Energiebesluit via besluit van de Vlaamse Regering van 10 juli 2015 houdende wijziging van het Energiebesluit van 19 november 2010, wat betreft diverse bepalingen inzake energie. In artikel 33

van dit besluit wordt de oude tekst onder punt 1.3.1 immers vervangen door volgende bepaling: „Het totale investeringsbedrag I wordt bepaald als: het investeringsbedrag van de niet-afgeschreven investeringen dat volgens het oorspronkelijk afschrijvingsritme van de betrokken installatie tijdens de voorliggende verlengingsperiode zal afgeschreven worden. [...] Indien de installatie in de loop van de vorige steunperiodes aan een nieuwe eigenaar werd overgedragen, geldt de bij aanvang gekozen afschrijvingsperiode en afschrijvingsmethodiek van de oorspronkelijke investeerder voor het bepalen

VII-39.801-5/16

van de waarde van de resterende niet-afgeschreven investeringen. Indien de bij aanvang gekozen afschrijvingsperiode en afschrijvingsmethodiek door de aanvrager van de verlenging niet meer kunnen aangetoond worden, wordt bij de berekening van de onrendabele top voor deze bijlage uitgegaan van bij aanvang gekozen afschrijvingstermijn van tien jaar.‟ Ook hier wordt opnieuw bevestigd dat het „investeringsbedrag van de niet-afgeschreven investeringen [wordt bepaald] volgens het oorspronkelijk afschrijvingsritme van de betrokken installatie‟. Bij overdracht wordt dit nóg verder geëxpliciteerd door de vermelding „de bij aanvang gekozen afschrijvingsperiode en afschrijvingsmethodiek van de oorspronkelijke investeerder voor het bepalen van de waarde van de resterende niet-afgeschreven investeringen [geldt]‟.

Analoog hieraan, betekent dit volgens het VEA dat aldus een oorspronkelijke (bij aanvang gekozen) afschrijvingstermijn van tien jaar moet genomen worden voor de berekening van de specifieke bandingfactor in dit dossier, eveneens conform hetgeen in de memorie van toelichting bij het Energiedecreet daartoe vermeld staat, i.e. „de bij aanvang gekozen afschrijvingsperiode voor de investering wordt gehanteerd‟ […].

Als alternatief voor de verrekening van de niet-afgeschreven investeringsgedeelten wordt door de NV Vleemo voorgesteld om het bedrag aan nog niet-afgeschreven investeringen als „uitzonderlijke (opex) kost‟ in aanmerking te nemen, doch gespreid over de duur van de verlenging van de steunperiode.

Dit druist echter in tegen zowel de bedoeling van de wetgever, als de wettelijke berekeningsmethodiek, vervat in de bijlage III/4 bij het Energiebesluit, dat dergelijke „uitzonderlijke (opex) kost‟ niet voorziet. Een afschrijving die in een bepaald jaar wordt verrekend, is immers niet gelijk te stellen met een operationele kost die in dat jaar moet worden betaald.

Het VEA kan dus niet akkoord gaan met de herrekening van de „bij aanvang gekozen (oorspronkelijke) afschrijvingstermijn‟ van tien naar vijftien jaar, voor berekening van een specifieke bandingfactor voor de verlenging van de certificatensteun, noch kan ze deze kosten als een „uitzonderlijke (opex)

kost‟ verrekenen”.

IV. Onderzoek van de middelen

Eerste middel

Standpunt van de partijen

4. Het eerste middel wordt afgeleid uit de schending van artikel 7.1.1, § 1, vierde lid, juncto artikel 7.1.4/1, § 4, tweede lid, van het Energiedecreet alsook van “het wettigheidsbeginsel, met toepassing van artikel 159 van de Grondwet”.

VII-39.801-6/16

De verzoekende partij adstrueert het middel als volgt:

“Doordat, de artikelen 7.1.1 §1, vierde lid en 7.1.4/1 §4, tweede lid van het Energiedecreet bepalen dat de specifieke bandingfactor (mede) moet worden berekend op basis van het (werkelijke) bedrag van de oorspronkelijke investeringen die op het ogenblik van het verstrijken van de oorspronkelijke steunperiode nog niet zijn afgeschreven, maar artikel 1.3.1 van Bijlage III/4 van het Energiebesluit daarentegen bepaalt dat de specifieke bandingfactor moet worden berekend op basis van een (fictief) bedrag dat op het gegeven ogenblik niet afgeschreven zou zijn onder toepassing van het oorspronkelijk (en mogelijk niet meer in voege zijnde) afschrijvingsritme van de productie-installatie; dat artikel 1.3.1 van Bijlage III/4 van het Energiebesluit aldus geen correcte omzetting betreft van artikel 7.1.1, §1, vierde lid van het Energiedecreet en aldus strijdig is met een hogere rechtsnorm;

En doordat, verwerende partij haar beslissing van 26 juli 2016 met betrekking tot de berekening van de specifieke bandingfactor heeft gesteund op het onwettige artikel 1.3.1 van Bijlage III/4 van het Energiebesluit en de beslissing van verwerende partij dus niet is gesteund op een deugdelijke rechtsgrond;

Terwijl, krachtens het wettigheidsbeginsel een administratieve overheid, zoals verwerende partij, slechts beslissingen kan nemen voor zover deze overeenstemmen met de geldende wettelijke bepalingen en het wettigheidsbeginsel vereist dat lagere rechtsnormen overeenstemmen met hogere rechtsnormen;

En terwijl, de bestreden beslissing van verwerende partij tot stand is gekomen op basis van een onwettige bepaling van het Energiebesluit en op grond van artikel 159 van de Grondwet buiten toepassing moet worden verklaard”.

5. De verwerende partij antwoordt dat de Vlaamse regering op grond van de artikelen 7.1.1, § 1 en 7.1.4/1, § 4, van het Energiedecreet over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt om de berekeningsmethodiek van de onrendabele top en de specifieke bandingfactor te bepalen gelet op het technisch karakter van de materie en dat het Grondwettelijk Hof die ruime beoordelingsvrijheid heeft bevestigd in zijn arrest nr. 8/2014 van 23 januari 2014.

Voorts stelt zij dat artikel 7.1.1, § 1, noch artikel 7.1.4/1, § 4, van het Energiedecreet opleggen dat de bandingfactor moet worden berekend op basis van een welbepaalde afschrijvingsperiode, dat de in artikel 7.1.4/1, § 4, van het Energiedecreet vermelde parameters niet bepalend zijn voor de berekeningsmethodiek, dat bij die methodiek ook andere parameters in acht mogen

VII-39.801-7/16

worden genomen, dat artikel 7.1.4/1, § 4, tweede lid, van het Energiedecreet een afwijking bevat wat betreft de investeringskosten maar geen betrekking heeft op het afschrijvingsritme, dat de parlementaire voorbereiding van het Energiedecreet uitdrukkelijk bevestigt dat bij de verlenging van de steunperiode op basis van een specifieke bandingfactor het oorspronkelijke afschrijvingsritme wordt gehanteerd en dat de decreetgever immers heeft willen vermijden dat exploitanten, als reactie op de aangekondigde eindigheid van het steunmechanisme, het afschrijvingsritme van hun productie-installatie vóór 1 januari 2013 nog zouden aanpassen om de niet-afgeschreven investeringen te verhogen en zodoende meer GSC‟s te verkrijgen tijdens de verlengingsperiode. Het Grondwettelijk Hof, zo vervolgt de verwerende partij, heeft het gebruik van het oorspronkelijke afschrijvingsritme ook impliciet gevalideerd in verschillende overwegingen van arrest nr. 8/2014 door te oordelen dat een afschrijvingstermijn de gebruiksduur van een productie-installatie op waarschijnlijke en benaderende wijze mag weerspiegelen en er gevolgen mogen worden verbonden aan de afschrijvingstermijn die de exploitanten van productie-installaties hebben gekozen vóór de inwerkingtreding van de bepalingen die de eindigheid van de steun hebben ingevoerd. De verwerende partij beklemtoont tot slot dat de berekening van de specifieke bandingfactor losstaat van de afschrijvingstermijnen die in het kader van andere wetgevingen worden gehanteerd. Inzonderheid heeft de fiscale afschrijvingstermijn, ook indien deze retroactief gewijzigd wordt, geen uitstaans met de afschrijvingstermijn zoals bedoeld in het Energiedecreet en het besluit van de Vlaamse regering van 19 november 2010 houdende algemene bepalingen over het energiebeleid (hierna: Energiebesluit).

6. In haar memorie van wederantwoord dupliceert de verzoekende partij dat artikel 7.1.4/1, § 4, van het Energiedecreet niet slaat op het investeringsbedrag waarmee rekening moet worden gehouden bij de vaststelling van de beoordelingsmethodiek, maar wel degelijk de berekeningsbasis vaststelt voor de specifieke bandingfactor, dat bijgevolg op basis van de gehanteerde afschrijvingsperiode moet worden vastgesteld welk gedeelte van de oorspronkelijke investeringen nog niet is afgeschreven, dat artikel 7.1.4/1, § 4,

VII-39.801-8/16

eerste lid, 2°, van het Energiedecreet volledig in lijn ligt met artikel 7.1.1, § 1, vierde lid, van hetzelfde decreet, zodat het niet opgaat dat de Vlaamse regering een vrije keuze had over de afschrijvingsperiode - de werkelijke of de oorspronkelijke -

die in aanmerking moet worden genomen als berekeningsbasis voor de bandingfactor en dat in lijn met artikel 7.1.1, § 1, vierde lid, van het Energiedecreet de Vlaamse regering enkel rekening mocht houden met de werkelijke afschrijvingsperiode. Volgens de verzoekende partij doet de verwijzing in de parlementaire voorbereiding naar de “bij aanvang gekozen afschrijvingsperiode”

daaraan geen afbreuk omdat deze niet kan primeren op de duidelijke tekst van het decreet. Ook preciseert zij dat het Grondwettelijk Hof zich op geen enkele wijze heeft uitgesproken over de vraag of de berekening van de bandingfactor overeenkomstig de bepalingen van het Energiebesluit al dan niet in strijd is met de artikelen 7.1.1, § 1, vierde lid, en 7.1.4/1, § 4, van het Energiedecreet. De verzoekende partij concludeert dat zowel de fiscale als de boekhoudkundige afschrijvingstermijn steeds vijftien jaar bedroegen, zodat de verwerende partij bij de berekening van de specifieke bandingfactor enkel rekening kon houden met een afschrijvingstermijn van vijftien jaar in plaats van tien jaar.

7. In haar laatste memorie voegt de verwerende partij nog toe dat nergens steun kan worden gevonden voor de interpretatie dat het Energiedecreet het gebruik van de werkelijke afschrijvingsperiode voorschrijft, dat het Energiedecreet net zomin als een oorspronkelijke ook geen werkelijke afschrijvingstermijn oplegt voor de berekening van de specifieke bandingfactor, dat het derhalve behoort tot de ruime beoordelingsbevoegdheid van de Vlaamse regering om de berekeningsmethodiek van de onrendabele top en de specifieke bandingfactor vast te stellen, dat in de memorie van toelichting bij het voorstel van decreet houdende wijziging van het Energiedecreet van 8 mei 2009, wat betreft de milieuvriendelijke energieproductie, dat later het decreet van 13 juli 2012 is geworden (Parl. St., Vl. Parl., 2011-2012, nr. 1639/1, p.7), bij artikel 7.1.1, § 1, vierde lid, van het Energiedecreet wordt gesteld dat “de bij aanvang gekozen afschrijvingsperiode voor de investering [wordt] gehanteerd” en dat door naar de oorspronkelijke afschrijvingsperiode te verwijzen de decreetgever heeft willen

VII-39.801-9/16

vermijden dat “exploitanten (zoals Vleemo) tijdens de steunperiode het afschrijvingsritme van hun productie-installatie zouden kunnen aanpassen om meer GSC‟s te verkrijgen tijdens de verlengingsperiode”. De verwerende partij beklemtoont dat de fiscale afschrijvingstermijn geen relevantie heeft voor de berekening van de specifieke bandingfactor en in dit verband wijst zij erop dat het Hof van Beroep te Brussel “al meermaals [heeft] geoordeeld, mutatis mutandis, dat een energieregulator die een bevoegdheid uitvoert in de gereguleerde sectoriële regelgeving, geenszins gebonden is om de afschrijvingsperiode te hanteren die op boekhoudkundig vlak aan de marktspelers wordt opgelegd”. Zij brengt in herinnering dat het te dezen gaat over de toekenning van een subsidie, zijnde een gunstmaatregel die een bepaalde afschrijvingsperiode slechts als maatstaf gebruikt voor het toekennen van een voordeel. Volgens de verwerende partij zou de gelijkstelling met de fiscale afschrijvingstermijn impliceren dat de fiscus onrechtstreeks de specifieke bandingfactor bepaalt, wat in strijd is met het Energiedecreet dat deze bevoegdheid uitsluitend opdraagt aan de Vlaamse regering.

8. De verzoekende partij laat in haar laatste memorie nog gelden dat de “enige juridisch mogelijke lezing” van de artikelen 7.1.1, § 1, vierde lid, en 7.1.4/1, § 4, tweede lid, van het Energiedecreet impliceert dat “een systeem moet worden opgezet door de Vlaamse Regering die het resterende investeringsbedrag (en zodoende de bandingfactor) berekent op basis van een „werkelijke‟ afschrijvingstermijn aansluitend bij de normale geschatte economische levensduur”, dat de beweerde ruime beoordelingsbevoegdheid van de Vlaamse regering geen vrijgeleide inhoudt om contra legem te handelen, dat het feit dat “het Energiedecreet inderdaad geen welbepaalde afschrijvingstermijn oplegt […] geen afbreuk [doet] aan de vaststelling dat uit de artikelen 7.1.1 § 1, vierde lid en 7.1.4/1

§ 4, tweede lid van het Energiedecreet wel degelijk volgt dat enkel rekening kan worden gehouden met een werkelijke, op realistische basis geschoeide afschrijvingsperiode”, dat de memorie van toelichting bij het Energiedecreet niet kan primeren op de duidelijke tekst van het decreet, dat bovendien de doelstelling, zoals omschreven in de parlementaire voorbereiding, wordt bereikt door “aan te

VII-39.801-10/16

nemen dat de loutere verwijzing naar „afschrijvingstermijn‟ verwijst naar een werkelijke termijn die niet exorbitant is in het licht van de in te schatten levensduur”, dat de bewering dat zij de afschrijvingstermijn frauduleus zou hebben aangepast om aanspraak te kunnen maken op meer GSC‟s feitelijke grondslag mist aangezien “de aanpassing van de afschrijvingstermijn het gevolg is van een beslissing van de FOD Financiën, volledig onafhankelijk van de gewijzigde regeling betreffende de steunperiode” en tot slot dat het door de verwerende partij aangehaalde arrest van het hof van beroep te Brussel de stelling onderschrijft dat “wanneer een verwijzing naar afschrijvingstermijn in de energiewetgeving is opgenomen, dat een economisch realistische afschrijvingstermijn moet zijn, en niet per se de afschrijvingstermijn zoals die in de boekhouding staat […] noch de afschrijvingstermijn zoals deze initieel gekozen werd”.

Beoordeling

9. Voor productie-installaties met startdatum vóór 1 januari 2013

worden in beginsel GSC‟s toegekend voor een periode van tien jaar (artikel 7.1.1, § 1, tweede lid, van het Energiedecreet). Onder bepaalde voorwaarden kunnen de producenten van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen bij het VEA een verlenging van de steunperiode aanvragen. In dit verband bepaalt artikel 7.1.1, § 1, vierde lid, van het Energiedecreet:

“In afwijking van het tweede en derde lid, krijgt een productie-installatie met startdatum voor 1 januari 2013 aanvullend een aantal groenestroomcertificaten gedurende de periode van vijf jaar na het verstrijken van de periode, vermeld in het tweede en derde lid, op basis van een bandingfactor die berekend is voor het deel van de oorspronkelijke investering of van eventuele extra investeringen in de installatie, dat op het moment van het verstrijken van de periode, vermeld in het tweede en derde lid, nog niet is afgeschreven. Ook indien er geen oorspronkelijke investering of extra investeringen zijn die nog niet zijn afgeschreven, wordt een bandingfactor berekend. Daarbij worden dan geen investeringskosten in rekening gebracht. […]”.

Het aantal GSC‟s voor de betrokken productie-installatie wordt vastgesteld aan de hand van een berekening van de “onrendabele top” - dit is

VII-39.801-11/16

volgens artikel 1.1.3, 95°, van het Energiedecreet “het productieafhankelijk gedeelte van de inkomsten dat nodig is om de netto contante waarde van een investering op nul te doen uitkomen en die berekend wordt aan de hand van een cashflowberekening” - en een “bandingfactor” - dit is de “onrendabele top gedeeld door de bandingdeler” (artikel 1.1.3, 13°/2, van het Energiedecreet) waarbij de “bandingdeler” gelijk is aan “97 euro per groenestroomcertificaat […]”

(artikel 1.1.3, 13°/1, a), van hetzelfde decreet.

10. Artikel 7.1.4/1, § 1, vierde lid, van het Energiedecreet geeft aan de Vlaamse regering de volgende machtiging:

“De onrendabele toppen worden ook berekend voor lopende projecten voor de periode dat ze certificaten kunnen ontvangen op grond van artikel 7.1.1, § 1, vierde en vijfde lid, en § 2 of § 3 of artikel 7.1.2, § 2 of § 3, volgens een methodiek die de Vlaamse regering vastlegt, als vermeld in § 4”.

Paragraaf 4 van voormelde bepaling luidt:

“De Vlaamse Regering bepaalt de methodiek voor de berekening van de onrendabele top en houdt daarbij minstens rekening met de volgende parameters:

1° de geraamde investeringskosten in het geval van nieuwe projecten, de investeringskosten gebruikt bij de bepaling van de oorspronkelijke onrendabele top voor lopende projecten tijdens de afschrijvingsperiode, en de vervangingsinvesteringskosten voor lopende projecten na de afschrijvingsperiode;

2° de afschrijvingsperiode;

3° de brandstofkosten;

4° de elektriciteitsprijs.

In afwijking van het eerste lid, 1°, wordt voor installaties voor de productie van groene stroom met startdatum voor 1 januari 2013 ook rekening gehouden met het nog niet afgeschreven gedeelte van de oorspronkelijke investeringskosten of van latere extra investeringen, voor zover die voldoen aan de voorwaarden, vermeld in artikel 7.1.1, § 1, vierde lid.

[…]”.

11. Artikel 6.2/1.8 van het Energiebesluit bepaalt dat het VEA in het kader van haar berekening van de onrendabele toppen en bandingfactoren voor groenestroomprojecten met startdatum voor 1 januari 2013 de

VII-39.801-12/16

berekeningsmethodiek en de parameters gebruikt “zoals bepaald in bijlage III/4”.

Bijlage III/4 “Berekeningswijze onrendabele top voor groenestroomprojecten met startdatum voor 1 januari 2013” geeft de methodologie weer waarmee de onrendabele top wordt berekend, rekening houdend met de niet-afgeschreven investeringen van groenestroomprojecten met startdatum voor 1 januari 2013.

Sinds het besluit van de Vlaamse regering van 10 juli 2015

houdende wijziging van het Energiebesluit luidt punt 1.3.1 van bijlage III/4 als volgt:

“1.3.1 Investering Het totale investeringsbedrag I wordt bepaald als: het investeringsbedrag van de niet-afgeschreven investeringen dat volgens het oorspronkelijk afschrijvingsritme van de betrokken installatie tijdens de voorliggende verlengingsperiode zal afgeschreven worden. Hierbij wordt desgevallend alle toegekende investeringssteun, anders dan deze vermeld in 1.3.3, in mindering gebracht.

Hierbij is:

I = Ki x U

met:

Ki De speciefieke investeringskost per vermogenseenheid [€/kWe]

U Het elektrisch vermogen van de installatie [kWe]

Indien de installatie in de loop van de vorige steunperiodes aan een nieuwe eigenaar werd overgedragen, geldt de bij aanvang gekozen afschrijvingsperiode en afschrijvingsmethodiek van de oorspronkelijke investeerder voor het bepalen van de waarde van de resterende niet-afgeschreven investeringen. Indien de bij aanvang gekozen afschrijvingsperiode en afschrijvingsmethodiek door de aanvrager van de verlenging niet meer kunnen aangetoond worden, wordt bij de berekening van de onrendabele top voor deze bijlage uitgegaan van bij aanvang gekozen afschrijvingstermijn van tien jaar”.

Bij het nemen van de thans bestreden beslissing heeft het VEA

met toepassing van punt 1.3.1 van bijlage III/4 bij de berekening van de bandingfactor van de windturbines van de verzoekende partij het oorspronkelijk afschrijvingsritme van tien jaar in aanmerking genomen.

VII-39.801-13/16

12. In zoverre de artikelen 7.1.1, § 1, vierde lid, en 7.1.4/1, § 4, tweede lid, van het Energiedecreet voorschrijven dat de bandingfactor wordt berekend op basis van het nog niet afgeschreven gedeelte van de oorspronkelijke investering of extra investeringen in productie-installaties met startdatum voor 1 januari 2013, dient te worden uitgegaan van een boekhoudkundige afschrijvingstermijn die overeenstemt met de waarschijnlijke nuttigheids- of gebruiksduur van de installatie. In de mate punt 1.3.1 van bijlage III/4 bij het Energiebesluit, dat genomen is ter uitvoering van het Energiedecreet, enkel “het oorspronkelijk afschrijvingsritme van de betrokken installatie” in aanmerking neemt en niet het nog niet afgeschreven gedeelte van de oorspronkelijke investering of van latere extra investeringen, geeft het een beperkende draagwijdte aan voornoemde bepalingen van het Energiedecreet.

Artikel 7.1.1, § 1, van het Energiedecreet draagt aan de Vlaamse regering niet de bevoegdheid op om een afschrijvingstermijn vast te stellen die afwijkt van de normale boekhoudkundige regels. Uit het feit dat artikel 7.1.4/1, § 4, van het Energiedecreet geen welbepaalde afschrijvingsperiode vooropstelt en aan de Vlaamse regering opdraagt om de “methodiek” voor de berekening van de onrendabele top te bepalen op grond van een aantal niet-limitatief opgesomde parameters, volgt niet dat de Vlaamse regering, ook al heeft de desbetreffende aangelegenheid een overwegend technisch karakter, de in het decreet voorgeschreven parameter met betrekking tot de afschrijvingsperiode in beperkende zin mocht definiëren.

Artikel 7.1.4/1, § 4, eerste lid, 1°, en tweede lid, van het Energiedecreet zijn dermate nauw verbonden dat de praktische invulling van de in het tweede lid vermelde zinsnede “nog niet afgeschreven gedeelte van de oorspronkelijke investeringskosten”, op determinerende wijze bepaald wordt door het in het eerste lid gehanteerde afschrijvingsritme van de investeringskosten.

13. Waar in de memorie van toelichting bij het voorstel van decreet houdende wijziging van het Energiedecreet van 8 mei 2009, wat betreft de

VII-39.801-14/16

milieuvriendelijke energieproductie (Parl. St., Vl. Parl., 2011-2012, nr. 1639/1, p. 7), wordt opgemerkt dat de “bij aanvang gekozen afschrijvingsperiode voor de investering” gehanteerd moet worden voor een “steunniveau bepaald op basis van een OT-berekening die rekening houdt met de oorspronkelijke investeringen of extra investeringen die nog niet zijn afgeschreven”, geldt de vaststelling dat deze bewoordingen geen steun vinden in de bindende tekst van het Energiedecreet.

14. Het Grondwettelijk Hof heeft niet in tegenovergestelde zin geoordeeld in zijn arrest nr. 8/2014 van 23 januari 2014 door aan te nemen dat er gevolgen verbonden mogen worden aan de afschrijvingstermijn die de exploitanten van productie-installaties hebben gekozen vóór de inwerkingtreding van de bepalingen die de eindigheid van de steun invoeren. Evenmin kan aangenomen worden dat de te dezen geldende afschrijvingstermijn van de installaties over een termijn van vijftien jaar, geen uitstaans zou hebben met een termijn die overeenstemt met de waarschijnlijke nuttigheids- of gebruiksduur van de installaties.

15. Om voormelde redenen moet punt 1.3.1 van bijlage III/4 bij het Energiebesluit met toepassing van artikel 159 van de Grondwet buiten toepassing worden gelaten, in zoverre bij de berekening van de verlengde steun overeenkomstig artikel 7.1.1, § 1, vierde lid, van het Energiedecreet, uitgegaan moet worden van het oorspronkelijk afschrijvingsritme van de betrokken installatie.

Het eerste middel is gegrond.

VII-39.801-15/16

BESLISSING

1. De Raad van State vernietigt de beslissing van het Vlaams Energieagentschap van 26 juli 2016, waarbij met ingang van 1 oktober 2014

voor de productie-installatie, gelegen aan de Scheldelaan te 2040 Antwerpen, een verlenging van de steunperiode wordt toegekend voor een periode van vijf jaar met een specifieke bandingfactor van 0,0756.

2. Dit arrest dient bij uittreksel te worden bekendgemaakt op dezelfde wijze als de vernietigde beslissing.

3. De verwerende partij wordt verwezen in de kosten van het beroep tot nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 200 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro verschuldigd aan de verzoekende partij.

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van acht maart tweeduizend achttien, door de Raad van State, VIIe kamer, samengesteld uit:

Eric Brewaeys, kamervoorzitter, Pierre Lefranc, staatsraad, Peter Sourbron, staatsraad, bijgestaan door Elisabeth Impens, griffier.

De griffier De voorzitter

Elisabeth Impens Eric Brewaeys

VII-39.801-16/16

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.240.974