Court suspends public tender execution due to contractor lacking mandatory professional recognition for sports court construction.

RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER

nr. 240.866 van 1 maart 2018

in de zaak A. 224.455/XII-8504

In zake: de NV SCHEERLINCK SPORT

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Philippe Van Wesemael kantoor houdend te 1050 Brussel Louizalaan 235

bij wie woonplaats wordt gekozen

tegen:

de GEMEENTE HERZELE

bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat An-Sophie Van Royen kantoor houdend te 9550 Herzele Provincieweg 448

bij wie woonplaats wordt gekozen

I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 6 februari 2018, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “het besluit d.d. 10 januari 2018 van het college van burgemeester en schepenen van de gemeente Herzele waarbij de overheidsopdracht voor werken met als voorwerp „aanleg tennisterreinen in gemalen baksteen‟ gegund wordt aan Sportsbuild”.

II. Verloop van de rechtspleging

2. De verwerende partij heeft een nota ingediend.

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 22 februari 2018, om 11.00 uur.

XII-8504-1/17

Staatsraad Johan Bovin heeft verslag uitgebracht.

Advocaat Philippe Van Wesemael, die verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaat Kristl Van de Velde, die loco advocaat An-Sophie Van Royen verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord.

Auditeur Thomas Maes heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

III. Feiten

3.1. De gemeente Herzele beslist op 20 december 2017 om een overheidsopdracht uit te schrijven voor de aanneming van werken voor de “[a]anleg tennisterreinen in gemalen baksteen”. De waarde van de opdracht wordt geraamd op 70.247,93 euro, btw niet inbegrepen of 85.000,00 euro, btw inbegrepen.

De gekozen gunningswijze is de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, blijkens het besluit van de gemeenteraad van 20 december 2017 op grond van “artikel 42, § 1, 1° a [van de wet van 17 juni 2016 „inzake overheidsopdrachten‟] (limiet van 135.000,00 euro excl. btw niet bereikt)”.

3.2. Het bijzonder bestek met referentienummer 2017/023 bepaalt betreffende de uitsluitingsgronden en de kwalitatieve selectiecriteria onder meer dat voor deze opdracht geen erkenning als aannemer van werken vereist is.

Het bestek bepaalt de volgende gunningscriteria:

“Volgende criteria zijn van toepassing bij de gunning van de opdracht:

XII-8504-2/17

Aan elk criterium werd een gewicht toegekend. Op basis van de afweging van al deze criteria rekening houdende met het gewicht dat er aan werd toegekend, zal de opdracht gegund worden aan de inschrijver die de economisch voordeligste offerte, vanuit het oogpunt van de aanbestedende overheid, heeft ingediend.”

3.3. Vier ondernemingen worden uitgenodigd om een offerte in te dienen.

3.4. Op 22 december 2017 worden de inschrijvingen geopend. Er blijken drie offertes te zijn ontvangen, met name van de nv Scheerlinck Sport (de verzoekende partij), de nv Lesuco en de eenmanszaak “Sportsbuild”.

3.5. Op 8 januari 2018 wordt een gunningsverslag opgesteld. De drie inschrijvers worden toegelaten tot de gunningsprocedure en geselecteerd. De drie offertes worden regelmatig bevonden. Vervolgens worden de offertes getoetst aan de gunningscriteria:

XII-8504-3/17

“

.”

Vervolgens komt het gunningsverslag tot de volgende finale rangschikking van de offertes:

“

.”

Er wordt dan ook voorgesteld om de opdracht te gunnen aan “Sportsbuild”, die volgens het gunningsverslag “de economisch meest voordelige

XII-8504-4/17

(rekening houdend met de beste prijs-kwaliteitsverhouding) offerte” heeft ingediend.

3.6. Op 10 januari 2018 beslist het college van burgemeester en schepenen van de gemeente Herzele, verwijzend naar het gunningsverslag, om de opdracht te gunnen aan “Sportsbuild”, die wordt aangemerkt als “de economisch meest voordelige (rekening houdend met de gunningscriteria) bieder”, tegen het nagerekende bedrag van 70.897,53 euro, btw inbegrepen.

Dit is de bestreden beslissing.

3.7. Met een e-mailbericht van 22 januari 2018 geeft de verwerende partij kennis aan de verzoekende partij van de gunningsbeslissing van 10 januari 2018.

IV. Schorsingsvoorwaarden

4.1. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing.

4.2. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ van toepassing.

XII-8504-5/17

Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid.

Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.

Overeenkomstig artikel 31 gelden deze bepalingen ook voor opdrachten die de drempelbedragen voor Europese bekendmaking niet bereiken.

Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden.

V. Onderzoek van de middelen

A. Eerste middel

Standpunt van de partijen

5. De verzoekende partij voert in het verzoekschrift in het eerste middel de schending aan van “de artikelen 4, lid 1 en 81 §§1-2 van de Wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten […], van artikel 5, 9° van de Wet van 17 juni 2013 […], van de artikelen 2 en 3 van de Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen, en […] van het beginsel van de gelijkheid der inschrijvers, het transparantiebeginsel, het „patere legem quam ipse fecisti‟-beginsel, de materiële motiveringsplicht en het zorgvuldigheids-

en het redelijkheidsbeginsel als algemene beginselen van behoorlijk bestuur”.

XII-8504-6/17

Zij vat zelf het middel samen als volgt:

“Doordat, eerste onderdeel, de bestreden beslissing loutere stijlformules omvat voor de weging van de gunningscriteria „Technische waarde‟ en „Uitvoeringstermijn‟, Terwijl iedere gemotiveerde gunningsbeslissing de juridische en feitelijke overwegingen dient te vermelden die aan de beslissing ten gronde liggen en afdoende moet zijn teneinde belanghebbenden in staat te stellen terdege te oordelen of het zin heeft om zich tegen de beslissing te verweren, En doordat, tweede onderdeel, verwerende partij in de bestreden beslissing een beoordelingsmethode hanteert voor de beoordeling van de gunnings-

criteria „Technische waarde‟ en „Uitvoeringstermijn‟ die niet vooraf vast-

gesteld werd in het Bestek, en er evenmin aantoonbare redenen voorhanden zijn waaruit zou blijken dat het voor verwerende partij niet mogelijk was om de beoordelingsmethode vóór de opening van de offertes vast te stellen, Terwijl het transparantiebeginsel vereist dat een beoordelingsmethode vóór de opening van de offertes vastgesteld wordt om ieder risico op favoritisme uit te sluiten, Zodat de bestreden beslissing de in het middel aangehaalde bepalingen en beginselen van behoorlijk bestuur schendt.”

In de toelichting bij het middel doet de verzoekende partij gel-

den, wat het eerste middelonderdeel betreft, dat de motivering bij de beoordeling van de offertes in het licht van de gunningscriteria “technische waarde” en “uitvoeringstermijn” geen enkele inhoudelijke betekenis heeft. Er gebeurt geen daadwerkelijke beoordeling van de offertes. Het is onmogelijk om na te gaan of de inschrijver gelijk behandeld werden bij de beoordeling van de inhoudelijke kwaliteit van de offertes. De rechtmatigheid van de beoordeling kan niet worden geverifieerd.

Wat het tweede middelonderdeel betreft, wijst de verzoekende partij op het arrest TNS Dimarso van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 juli 2016, C-6/15, en het daaropvolgende arrest van de Raad van State van 23 november 2017, nr. 239.937.

In dat verband doet de verzoekende partij gelden:

“Enkel voor het eerste gunningscriterium wordt de regel van drie conform de vooraf bekend gemaakte beoordelingsmethode toegepast.

XII-8504-7/17

Op het tweede en derde gunningscriterium krijgt elke inschrijver evenwel dezelfde score zonder enige bijkomende motivering (zie eerste onderdeel)

en zonder dat duidelijk is welke beoordelingsmethode tegenpartij toegepast heeft om deze scores te bekomen.

Pas in de bestreden beslissing blijkt dat de tegenpartij voor het derde gunningscriterium heeft geoordeeld dat een inschrijver de maximale score zou bekomen wanneer de werken konden worden uitgevoerd tegen 6 april 2018.

Voor het tweede gunningscriterium is bovendien nog steeds niet duidelijk op welke manier de gekozen inschrijver deze score bekwam - blijkbaar leidt een „correcte‟ uitvoering tot de maximale score.

Bijgevolg was in werkelijkheid het criterium „Prijs‟ determinerend voor de gunning van de Opdracht.

Uit geen enkel stuk blijkt dat de beoordelingsmethodiek voor het tweede of het derde gunningscriterium reeds vastgesteld werd vóór de opening van de offertes. De stukken van het dossier lijken zelfs eerder te wijzen op het tegendeel, nu het Bestek ook geen enkele verduidelijking bevat wat dit betreft.

Evenmin zijn er aantoonbare redenen voorhanden waaruit blijkt dat het voor de tegenpartij niet mogelijk was om de beoordelingsmethode vast te stellen vóór de opening van de offertes.”

6. In haar nota doet de verwerende partij het volgende gelden in repliek op de beide onderdelen van het eerste middel:

“3. De kandidaat inschrijvers werden uitgenodigd om een uitvoerings-

termijn op te geven, samen met een voortel van aanvangsdatum. Beide gegevens waren nodig om te kunnen bepalen of de terreinen beschikbaar zouden zijn op 6 april 2018.

Op die datum dienen de terreinen beschikbaar te zijn zodat de tennisclub hun reguliere competitiewedstrijden zou kunnen afwerken. […]

Alle inschrijvers hebben een uitvoeringstermijn opgegeven die voldeed aan de voorwaarde om de datum van 6 april 2018 te halen. Meer nog, de firma, aan wie de opdracht werd toevertrouwd, heeft een uitvoeringstermijn opgegeven van 10 werkdagen, terwijl de verzoekster een uitvoerings-

termijn van ongeveer 30 werkdagen vermeldt op de inschrijving, (er wordt wel genoteerd dat de datum van 6 april 2018 zou gehaald worden).

[…]

Omdat de doelstelling van het gunningcriteria (zijnde het uitvoeren van de werkzaamheden voor de datum van 6 april 2018) werd bereikt, binnen de termijnen opgenomen in de verschillende inschrijvingen, is een verdere motivering waarom alle inschrijvers het maximum aantal punten hebben gekregen niet nodig.

Indien verweerster toch een score op basis van de vermelde uitvoerings-

termijnen had gegeven en gemotiveerd, dan was het totale scoreverschil […] tussen de toegewezen firma en verzoekster nog groter geweest.

XII-8504-8/17

[…]

4. Een zelfde redenering kan worden doorgetrokken naar het gunnings-

criteria “technische uitvoering”. Alle firma‟s hebben de samenvattende opmetingen ingevuld en op basis van dit gegeven werd geoordeeld dat de technische uitvoering bij de verschillende inschrijvers correct zou worden uitgevoerd. Deze beoordeling werd door ingenieur [B.], hoofd van de gemeentelijke technische dienst, bevestigd.

Een afzonderlijke motivering over telkens dezelfde uitvoering is eigenlijk voor iedere inschrijver dezelfde motivering uitschrijven zonder wezenlijk verschillen in de puntentoekenning. Iets wat door te stellen dat de inschrijvers een correcte technische uitvoering voorzien eigenlijk is gebeurd, waardoor de inschrijvers op dat vlak allemaal de maximumscore hebben gekregen.”

Beoordeling

7. Overeenkomstig artikel 4, eerste lid, van de wet van 17 juni 2016

„inzake overheidsopdrachten‟ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016) behandelen de aanbesteders de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen zij op een transparante en proportionele wijze.

Krachtens artikel 81, § 1, van de wet overheidsopdrachten 2016

gunt de aanbestedende overheid de overheidsopdracht aan de economisch meest voordelige offerte. Overeenkomstig artikel 81, § 2, eerste lid, 3°, van de wet overheidsopdrachten 2016 wordt de economisch meest voordelige offerte uit het oogpunt van de aanbestedende overheid vastgesteld, rekening houdend met de beste prijs-kwaliteitsverhouding die bepaald wordt op grond van de prijs of de kosten alsook criteria waaronder kwalitatieve, milieu- en/of sociale aspecten, die verband houden met het voorwerp van de betrokken opdracht.

8. Overeenkomstig artikel 5, 9°, van de wet van 17 juni 2013

„betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheids-

opdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ dient de gemotiveerde beslissing onder meer de juridische en feitelijke motieven, waaronder de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte, te bevatten.

XII-8504-9/17

9. Wat het eerste middelonderdeel betreft, lijkt, zoals blijkt uit de beoordeling van de offertes aan de hand van de gunningscriteria in het gunnings-

verslag zoals hiervoor onder randnummer 3.5 weergegeven, met de verzoekende partij reeds op het eerste gezicht te moeten worden vastgesteld dat er voor het tweede en het derde gunningscriterium geen daadwerkelijke inhoudelijke beoordeling en vergelijking van de offertes heeft plaatsgevonden. De verwerende partij blijkt deze gunningscriteria de facto te hebben geneutraliseerd door aan alle offertes zonder meer de maximumscore toe te kennen, gesteund op de nietszeggende motivering “Correcte technische uitvoering” dan wel “Uitvoeringstermijn laat toe om de werken uit te voeren tegen 6 april 2018”.

De vaststelling dat de inschrijvers in hun offertes voorzien in een correcte technische uitvoering en dat zij de vooropgestelde uitvoeringstermijn respecteren, behoort op het eerste gezicht tot het regelmatigheidsonderzoek van de offertes, doch niet tot de daaropvolgende stap van de toetsing van de offertes aan de gunningscriteria.

Een toetsing van de offertes aan de gunningscriteria veronder-

stelt dat een afdoende vergelijking van de offertes plaatsvindt, waarbij het aange-

bodene wordt getoetst aan de verwachtingen van de overheid, met vermelding en vergelijking van de respectieve sterke en zwakke punten van elk van de ingediende offertes. De aanbestedende overheid dient bij de beoordeling van de offertes precies elke offerte te vergelijken met elk van de andere offertes en tot een rangschikking te komen tussen de offertes rekening houdend met de voor- en nadelen van elke offerte ten opzichte van en in verhouding tot elk van de andere offertes. Niets van dit alles blijkt te dezen te zijn gebeurd.

Met de gebrekkige en niet geheel ter zake doende motivering die door de verwerende partij in de nota naar voren wordt geschoven mag, gelet op het post factum-karakter ervan, geen rekening worden gehouden. In de mate dat het betoog van de verwerende partij mag worden begrepen als zou zij de relevantie van de door haarzelf in het bestek gekozen gunningscriteria in twijfel trekken, mag erop worden gewezen dat de verwerende partij gelet op het patere legem-beginsel niet zomaar kan beslissen om twee gunningscriteria te neutraliseren. Indien zij de gunning van de opdracht, zoals zij blijkt te hebben gedaan, enkel van de prijs

XII-8504-10/17

afhankelijk wenste te maken, had zij de prijs als enig gunningscriterium in het bestek moeten inschrijven.

Het eerste middelonderdeel is ernstig.

10. Wat het tweede middelonderdeel betreft, dient te worden vastgesteld dat niet blijkt dat de verwerende partij voor het tweede en het derde gunningscriterium vóór opening van de offertes een beoordelingsmethode heeft vastgesteld om de offertes inhoudelijk te vergelijken en te beoordelen. Zoals hiervoor reeds aangegeven kan met de post factum in de nota aangegeven wijze van beoordeling, zo deze al aanvaardbaar zou zijn als beoordelingsmethode, geen rekening worden gehouden.

Ook het tweede middelonderdeel is ernstig.

11. Het eerste middel is in zijn beide middelonderdelen ernstig.

B. Tweede middel

Standpunt van de partijen

12. De verzoekende partij voert in het verzoekschrift in het tweede middel de schending aan van “artikel 70 §1 van het Koninklijk Besluit van 18 april 2017 plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren, […] van de artikelen 2, 1° en 3 van de Wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken, […] van de artikelen 2 en 4 van het Koninklijk besluit van 26 september 1991 tot vaststelling van bepaalde toepassingsmaatregelen van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken, […] van de artikelen 2 en 3 van de Formele Motiveringsplicht, en […] van de materiële motiveringsplicht en het zorgvuldigheidsbeginsel als algemene beginselen van behoorlijk bestuur”.

XII-8504-11/17

Zij vat het middel zelf als volgt samen:

“Doordat het Bestek bepaalt dat voor de uitvoering van de Opdracht geen erkenning vereist is als aannemer voor werken, En doordat de bestreden beslissing niet motiveert of nagaat of Sportsbuild voldoet aan artikel 3 van de Wet Erkenning, Terwijl de waarde van de Opdracht de drempels uit het KB Erkenning overschrijdt en de Wet Erkenning en artikel 70 §1 van het KB Plaatsing van toepassing zijn, en verwerende partij bijgevolg had moeten nagaan in de bestreden beslissing of Sportsbuild voldoet aan artikel 3 van de Wet Erkenning, En terwijl blijkt dat Sportsbuild niet voldoet aan artikel 3 van de Wet Erkenning, Zodat de bestreden beslissing de in het middel aangehaalde bepalingen en beginselen van behoorlijk bestuur schendt.”

In de toelichting bij het middel wijst de verzoekende partij erop dat de opdracht volgens haar ingedeeld had moeten worden in de erkennings-

ondercategorie G4 “Speciale bekledingen voor sportvelden”, zodra het drempel-

bedrag voor erkenning 50.000 euro, btw niet inbegrepen, bedraagt. De opdracht werd geraamd op 70.247,93 euro, btw niet inbegrepen, zodat een erkenning had moeten worden vereist en de aanbestedende overheid had moeten nagaan of de gekozen inschrijver over de vereiste erkenning kon beschikken. Uit de databank van de FOD Economie blijkt dat de gekozen inschrijver niet over een erkenning als aannemer beschikt. De verzoekende partij kan niet zelf verifiëren of de gekozen inschrijver onder toepassing valt van artikel 3, eerste lid, 2°, van de wet van 20 maart 1991 „houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken‟ (hierna: de wet van 20 maart 1991). Uit de bestreden beslissing blijkt niet dat de verwerende partij dit heeft onderzocht. Volgens de verzoekende partij wijst alles er dus op dat de opdracht werd gegund aan een inschrijver die niet over de vereiste erkenning beschikt, noch voldoet aan de voorwaarden om erkend te kunnen worden.

13. In haar nota doet de verwerende partij het volgende gelden in repliek op het tweede middel:

“De overheid die de opdracht geeft, raamt eerst de uitvoeringskosten, stelt een bestek op en bepaalt daarin welke erkenning de aannemer moet hebben.

XII-8504-12/17

De betrokken werken werden, bij de opmaak van het bestek, beschouwd als zijn[de] werken binnen de categorie G - Grondwerken.

De raming van de opdracht bedraagt 70.247,93 euro zoals blijkt uit het raadsbesluit van 20 december 2017 […]

Voor werken van een categorie lager dan 75.000 EUR is geen erkenning vereist (Wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken […].

In het bijzonder bestek werd terecht geen erkenning vereist.”

Beoordeling

14. Artikel 70, § 1, eerste lid, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 „plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke actoren‟ luidt als volgt:

“Wanneer bij een opdracht voor werken, de werken die er het voorwerp van uitmaken overeenkomstig artikel 3, eerste lid, van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken, slechts mogen worden uitgevoerd door ondernemers die ofwel hiertoe erkend zijn, ofwel aan de voorwaarden ertoe voldoen of nog het bewijs geleverd hebben van het feit dat ze voldoen aan de voorwaarden voor de erkenning bepaald door of krachtens de voormelde wet, vermelden de aankondiging van de opdracht of, bij gebrek daaraan, de opdracht-

documenten welke erkenning vereist is in overeenstemming met de eerder aangehaalde wet en haar uitvoeringsbesluiten.”

15. Overeenkomstig artikel 2, 1°, van de wet van 20 maart 1991 is deze wet van toepassing op overheidsopdrachten voor werken zoals bepaald in artikel 2, 18°, van de wet overheidsopdrachten 2016, die geplaatst worden door de aanbestedende overheden en de overheidsbedrijven zoals bepaald in artikel 2, 1°, en 2°, van diezelfde wet van 17 juni 2016.

Krachtens artikel 3, eerste lid, van de wet van 20 maart 1991

mogen overheidsopdrachten voor werken waarvan de geraamde waarde een bij koninklijk besluit vastgesteld bedrag overschrijden, slechts worden uitgevoerd door ondernemers, zowel publiek- als privaatrechtelijke, die op het moment van de sluiting van de opdracht of van de concessieovereenkomst (1°) hetzij te dien einde erkend zijn; (2°) hetzij het bewijs geleverd hebben dat zij de voorwaarden opgelegd door of krachtens deze wet vervullen.

XII-8504-13/17

Artikel 2 van het koninklijk besluit van 26 september 1991 „tot vaststelling van bepaalde toepassingsmaatregelen van de wet van 20 maart 1991

houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken‟ (hierna: koninklijk besluit erkenning aannemers) bepaalt het bedrag bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de wet van 20 maart 1991 op 75.000 euro, btw niet inbegrepen, voor de in categorieën ingedeelde werken en op 50.000 euro, btw niet inbegrepen, voor de in ondercategorieën ingedeelde werken.

Het door de verzoekende partij eveneens ingeroepen artikel 4

van het koninklijk besluit erkenning aannemers bepaalt de categorieën en ondercategorieën waarin de werken worden ingedeeld met het oog op de erkenning. Deze bepaling machtigt de bevoegde minister om de categorieën en ondercategorieën nader te bepalen.

16. De administratieve bepalingen van het bestek omschrijven het voorwerp van de opdracht als “Aanleg tennisterreinen in gemalen baksteen”. De technische bepalingen verduidelijken dat de opdracht bestaat uit “de aanleg van twee tennisterreinen in het verlengde van de bestaande tennisterreinen. Hiervoor dient het beachvolleybalveld en een petanqueveld te worden opgebroken en afgevoerd”. Vervolgens wordt overheen twee bladzijden meer in detail uiteengezet welke prestaties van de inschrijver worden verwacht, het betreft onder meer afbraakwerken, grondwerken, de opbouw, belijning, uitrusting en afsluiting van het tennisterrein.

Het standpunt van de verwerende partij in de nota dat de voorliggende opdracht dient te worden aangemerkt als behorend tot de erkennings-

categorie G “Algemene aannemingen van grondwerken” kan op het eerste gezicht niet worden bijgevallen.

Artikel 2 van het ministerieel besluit van 27 september 1991 „tot nadere bepaling van de indeling van de werken volgens hun aard in categorieën en ondercategorieën met betrekking tot de erkenning van de aannemers‟ omschrijft de categorie G “Algemene aannemingen van grondwerken” immers als volgt:

“G. Algemene aannemingen van grondwerken.

XII-8504-14/17

De complexe opdrachten, omvattend alle werken met het oog op de wijziging van het bodemreliëf, zoals uitgravings-, ophogings- en nivelleringswerken, het uitgraven van de bedding van een weg, van een spoorweg, van bekkens en sleuven, met inbegrip van de hydraulische grondwerken.”

Ditzelfde artikel 2 omschrijft de ondercategorie G4 “Speciale bekledingen voor sportvelden” daarentegen als volgt:

“G. 4. Speciale bekledingen voor sportvelden.

De beschermings- en bekledingslagen voor sportvelden, ondermeer in kunstgras of baksteenpoeder, het aanleggen van tennisvelden en atletiekpistes, met uitzondering van deze ondergebracht in de categorie C.”

De laatstgenoemde verwijzing naar categorie C betreft de in die categorie ondergebrachte opdrachten voor “[d]e bouw van sportpleinen en atletiekpistes in beton”, hypothese die hier niet aan de orde is.

17. Reeds op het eerste gezicht dient te worden vastgesteld dat de voorliggende opdracht niet het uitvoeren van een algemene aanneming van bodemwerken lijkt te betreffen, maar wel degelijk het meer gespecialiseerde werk van het aanleggen van tennisvelden. Aldus lijkt de verwerende partij op het eerste gezicht de opdracht in de verkeerde erkenningscategorie te hebben ingedeeld. De opdracht lijkt, zoals de verzoekende partij doet gelden, prima facie te moeten worden aangemerkt als een opdracht in de ondercategorie G4.

Voor een in een ondercategorie ingedeeld werk ligt de drempel-

waarde voor het vereisen van een erkenning overeenkomstig artikel 2 van het koninklijk besluit erkenning aannemers op 50.000 euro, btw niet inbegrepen.

De voorliggende opdracht werd door de verwerende partij geraamd op 70.247,93 euro, btw niet inbegrepen. De opdracht werd gegund voor een bedrag van 58.593 euro, btw niet inbegrepen. De waarde van de opdracht overstijgt aldus in elk geval voornoemd drempelbedrag. Bijgevolg had de verwerende partij, zo lijkt het, te dezen wel degelijk een erkenning moeten vereisen van de inschrijvers, minstens had zij moeten nagaan of de gekozen inschrijver voldeed aan artikel 3, eerste lid, 2°, van de wet van 20 maart 1991.

XII-8504-15/17

Noch uit de bestreden beslissing of het gunningsverslag, noch uit enig ander stuk van het administratief dossier blijkt dat zulks te dezen zou zijn gebeurd. Er blijkt, zoals de verzoekende partij terecht opwerpt, niet dat de gekozen inschrijver over enige erkenning beschikt.

Met de verzoekende partij dient dan ook te worden vastgesteld dat de voorliggende opdracht op het eerste gezicht werd gegund aan een inschrijver die niet over de vereiste erkenning beschikt. De bestreden beslissing lijkt dan ook de in dit middel ingeroepen bepalingen te miskennen.

18. Ook het tweede middel is ernstig.

VI. Besluit

19. Beide middelen zijn ernstig gebleken. De bestreden beslissing dient dan ook in haar ten uitvoerlegging te worden geschorst.

Het is passend, gelet op de hierna ingewilligde vordering tot schorsing en het daaropvolgende nog noodzakelijke procedureverloop, de kosten, de gevorderde rechtsplegingsvergoedingen inbegrepen, in beraad te houden.

BESLISSING

De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid van het besluit van het college van burgemeester en schepenen van de gemeente Herzele van 10 januari 2018 waarbij de opdracht “Aanleg tennisterreinen in gemalen baksteen” wordt gegund aan Sportsbuild.

XII-8504-16/17

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 1 maart 2018, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit:

Johan Bovin, staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Greta Scheveneels, griffier.

De griffier De voorzitter

Greta Scheveneels Johan Bovin

XII-8504-17/17

PDF document ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.240.866