Belgian administrative court dismisses urgent suspension request for public tender award decision due to substantive offer irregularity.

CONSEIL D'ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF.

LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ

A R R ÊT

no 240.708 du 12 février 2018

A.224.146/VI-21.155

En cause : 1. la société anonyme HULLBRIDGE ASSOCIATED, 2. la société anonyme M&M SITTY, ayant élu domicile chez Mes André DELVAUX, Julie BOCKOURT et Renaud SIMAR, avocats, rue Jules Cockx 8-10

1160 Bruxelles, contre :

la société coopérative à responsabilité limitée LA SAMBRIENNE, ayant élu domicile chez Mes Gauthier ERVYN et Elsa WAUTERS, avocats, avenue de la Toison d'Or 77

1060 Bruxelles.

I. Objet de la requête

Par une requête introduite le 3 janvier 2018, la société anonyme HULLBRIDGE ASSOCIATED et la société anonyme M&M SITTY sollicitent la suspension, selon la procédure d'extrême urgence, de l'exécution de "la décision du 9 octobre 2017 de la SCRL LA SAMBRIENNE, adoptée par son Conseil d'Administration, par laquelle l'offre des requérantes est écartée et par laquelle le marché relatif à la «rénovation énergétique de 2 immeubles à appartements (Pivert 2)»

(Csch IM 17001) est attribué à un autre soumissionnaire".

II. Procédure

Par une ordonnance du 4 janvier 2018, l'affaire a été fixée à l'audience du 25 janvier 2018 à 9 heures 30.

La note d'observations et le dossier administratif ont été déposés.

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Les droits visés à l'article 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948

déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'État ont été acquittés.

M. Imre KOVALOVSZKY, président de chambre, a exposé son rapport.

Me François VISEUR, avocat, comparaissant pour les parties requérantes, et Mes Gauthier ERVYN et Elsa WAUTERS, avocats, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations.

M. Denis DELVAX, premier auditeur au Conseil d'État, a été entendu en son avis conforme.

Il est fait application des dispositions relatives à l'emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d'État, coordonnées le 12 janvier 1973.

III. Faits

Les parties requérantes exposent comme suit les faits de la cause :

" 1. Le 20 mars 2017, la SCRL LA SAMBRIENNE publie au Bulletin des Adjudications un avis de marché relatif à un marché de travaux de «rénovation énergétique de 2 immeubles à appartements (Pivert 2)», lancé selon la procédure de l'appel d'offres ouvert.

Le cahier spécial des charges (IM 17001) précise :

● Quant aux critères d'attribution :

-E- Critères d'attribution Le marché sera attribué au soumissionnaire remplissant les conditions d'accès et les critères de sélection qualitative et dont l'offre aura été jugée la mieux-disant en fonction des critères suivants :

- Le prix (50 points)

Une cote A est attribuée à chaque offre.

Elle est calculée comme suit :

Pm = prix le plus bas Pi = prix de l'offre pour laquelle on calcule la note A = (Pm/Pi)*50

- Délai d'exécution (50 points) (350 jours de calendrier max)

Délai d'exécution raisonnable de rigueur.

Le délai raisonnablement le plus court sera calculé comme suit :

● Suppression du délai le plus court et le plus élevé remis par les soumissionnaires ● Moyenne sur les délais remis par les autres soumissionnaires (DM)

● Délai raisonnablement le plus court : 15 % 15 %

● L'entrepreneur qui aura remis le délai raisonnablement le plus court à l'intérieur des bornes obtient la cote maximale.

● La cote des autres délais est obtenue via une règle de trois.

● Les délais remis en dehors des bornes obtiennent une cote = à 0.

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● Quant au délai d'exécution :

-H- Délai d'exécution du marché 350 jours de calendrier max à dater du jour fixé pour le commencement des travaux.

(voir critère d'attribution)

POUR RAPPEL

Les jours calendriers comprennent les jours fériés, les intempéries, les dimanches et les samedis.

2. Le 19 avril 2017, la SCRL LA SAMBRIENNE publie au Bulletin des Adjudications un avis rectificatif :

VI.4) AUTRES INFORMATIONS COMPLÉMENTAIRES (le cas échéant)

Le présent avis rectificatif n° 1 porte sur la précision suivante :

La visite mentionnée au Chapitre 1 point 01.01 Généralités Partie technique du Cahier Spécial des Charge n'est pas une visite de site rendue obligatoire au sens strict de la loi mais une visite vivement conseillée. Il y a lieu d'entendre par cette mention que le soumissionnaire doit se rendre sur place par lui-même afin d'évaluer l'ampleur des travaux à réaliser.

Le soumissionnaire devra également joindre à son offre une attestation de visite des lieux rédigée par ses soins.

Le présent avis rectificatif est lié à la publication belge n° BDA: 2017.508418.

3. Les requérantes déposent offre dans les délais requis (ouverture des offres le 2 mai 2017).

Six soumissionnaires ont remis offre.

4. Par décision du 9 octobre 2017, la SCRL LA SAMBRIENNE fait sien le rapport d'analyse des offres de son auteur de projet et décide d'écarter l'offre des requérantes, considérant celle-ci comme entachée d'une irrégularité substantielle :

«3.3. Régularité matérielle Conformément à l'article 95, al. 3-4 l'AR du 15/07/2011, il a été procédé à l'analyse de la régularité matérielle de l'offre.

La spécificité des produits (fiches techniques réclamées) est vérifiée.

Les soumissionnaires devaient joindre un délai d'exécution en jours de calendrier (critère d'attribution n° 2).

Documents/soumissionnaires Délai proposé Conformité des produits proposés en JC dans les fiches techniques

HULLBRIDGE (AM) Non joint En ordre

● HULLBRIDGE (AM)

Le second critère d'attribution du CSC est relatif au délai d'exécution et le CSC

impose que le soumissionnaire fixe dans son offre un délai d'exécution auquel il s'engage, lequel ne peut pas dépasser 350 jours calendrier.

Le soumissionnaire ne précise pas dans son offre de délai d'exécution mais renvoie vers un planning d'exécution des travaux. Ce planning mentionne un délai d'exécution de 176 jours. Il ressort de ce document que ce délai est un délai exprimé en jours ouvrables puisque le planning fait débuter les travaux au 31 juillet 2017 et se terminer le 20 avril 2018.

L'engagement du soumissionnaire à un délai d'exécution constitue un élément essentiel du marché, et ce d'autant plus que cet élément fait l'objet d'un critère d'attribution. Toute dérogation à un tel élément constitue une irrégularité substantielle imposant le rejet de l'offre.

Or, dès lors que le délai inclus dans le planning proposé par le soumissionnaire est établi en jours ouvrables, un tel délai ne peut être utilement comparé avec les délais

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des autres soumissionnaires exprimés en jours calendrier. Ce constat est, d'ailleurs, renforcé par le fait que la date de commencement des travaux n'est pas, à ce jour, déterminée, ce qui aura nécessairement un impact sur le «planning» proposé par HULLBRIDGE vu les éventuelles variations au niveau des week-end, jours fériés et autres jours non-ouvrés (intempéries, etc). Par ailleurs, dès lors que le délai de la soumission est formulé en jours ouvrables, le pouvoir adjudicateur n'a pas de certitude sur la longueur globale de ce délai, puisqu'il peut être prolongé par divers évènements prévisibles, mais actuellement indéterminés (w-e et jours fériés, congé), ou imprévisibles (intempéries, ...). Il n'est donc pas certains qu'il respecte le délai maximum fixé par le cahier spécial des charges.

Dans ces circonstances, l'irrégularité du délai proposé par le soumissionnaire affecte un élément essentiel du marché et rend notamment impossible la comparabilité de son offre avec celle des autres soumissionnaires. L'offre est entachée d'une irrégularité substantielle obligeant l'écartement de celle-ci».

Outre cette appréciation, la décision du 9 octobre 2017 indique également :

«● Attestation de visite des lieux rédigée par le soumissionnaire conformément à l'avis rectificatif n° 1.

Documents/ Formulaire Métré Fiches techniques Attestation visite Soumissionnaires Engagement des lieux

HULLBRIDGE (AM) En ordre En ordre En ordre Non joint

A l'analyse, il appert que :

● Le soumissionnaire HULLBRIDGE (AM) stipule sur un document avoir pris connaissance de l'avis rectificatif n° 1 mais ne joint pas à son offre l'attestation de visite demandée dans cet avis rectificatif. Néanmoins, cette attestation ne lui sera pas réclamée étant donné que son offre est entachée d'une irrégularité substantielle (voir ci-dessous)».

Il s'agit de la décision attaquée.

Cette décision a été communiquée aux requérantes par email et courrier recommandé daté du 21 décembre 2017.

IV. Recevabilité

IV.1. Thèse de la partie adverse

La partie adverse conteste la recevabilité de la demande de suspension.

Elle fait valoir à ce propos ce qui suit :

" 12. La partie adverse conteste que la demande de suspension soit recevable.

En effet, le présent marché est un marché public dont la valeur d'attribution est très largement inférieure au seuil de publicité européenne. Seul un avis de marché belge a été publié […].

Ce marché est donc soumis aux dispositions du Chapitre 2 de la Loi du 17 juin

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2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, selon lequel le délai d'attente prévu par l'article 11 de la loi n'est pas applicable, sauf dans les exceptions prévues à l'article 30.

Or, l'article 30 de la loi stipule :

«L'article 11 est applicable aux marchés de travaux soumis à la publicité obligatoire au niveau belge dont le montant de l'offre à approuver hors taxe sur la valeur ajoutée excède la moitié du montant fixé par le Roi pour la publicité européenne.

L'autorité adjudicatrice peut rendre l'article 11, alinéa 1er, applicable aux marchés visés au présent chapitre et qui ne sont pas visés à l'alinéa 1er.

Une fois conclu, le marché ne peut être suspendu ou déclaré dépourvu d'effets par l'instance de recours, quelle qu'elle soit. »

En l'occurrence, le montant de l'offre approuvée, à savoir celle de DUCHENE, est inférieure à l'estimation initiale du marché (qui est de 2.288.250 HTVA). Elle est donc largement inférieure à la moitié du montant du seuil de publicité européenne (5.225.000 EUR HTVA/2 = 2.612.500 EUR HTVA).

Par ailleurs, les documents ne marché ne prévoient pas l'application de l'article 11

au marché.

13. Dans ces circonstances, le marché n'était pas soumis à un délai d'attente.

La partie adverse a donc notifié à DUCHENE, par courrier du 21 décembre 2017, l'attribution du marché […].

Le recours est donc irrecevable, à défaut de pouvoir permettre la suspension du contrat conclu.

Par ailleurs, quand bien même faudrait-il considérer que l'article 11 de la loi du 17/06/13 serait applicable pour l'une des causes visées à l'article 30 de la même loi, l'alinéa 3 de cet article 30 précise que si le marché a été conclu, il ne peut plus être suspendu par l'instance de recours, quelle qu'elle soit.

Le recours est irrecevable."

IV.2. Appréciation du Conseil d'État

L'article 15 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions ouvre un droit à former un recours en suspension d'extrême urgence contre toutes les décisions unilatérales d'attribution des marchés publics. Ni cet article, ni aucune autre disposition de la loi du 17 juin 2013 précitée ne font obstacle à ce qu'une décision d'attribution d'un marché soit entreprise en suspension, la seule procédure possible en ce cas étant celle de l'extrême urgence, alors même que le marché a déjà été conclu. Il appartient dès lors au Conseil d'État d'exercer la compétence qui lui a été attribuée par la loi du 17 juin 2013, sans qu'il y ait lieu de spéculer sur le sort qui sera réservé, suite à un arrêt qui prononcerait la suspension de l'exécution de la décision attributive du marché, au contrat passé entre le pouvoir adjudicateur et l'attributaire. En matière de marchés publics, refuser l'accès à une procédure en référé à des administrés sous prétexte que la décision attaquée aurait déjà été mise en œuvre poserait un problème d'effectivité du recours pour cette catégorie d'administrés et, partant, d'égalité entre les justiciables.

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Ni l'article 15 de la loi du 17 juin 2013, ni son article 24, qui vise la compétence du Conseil d'État lorsque l'autorité adjudicatrice est une autorité administrative, ne font de distinction selon que le contrat serait ou non conclu. Il convient également d'avoir égard aux articles 31 et 33 de la loi qui rendent les dispositions concernant les recours applicables aux marchés sous les seuils européens et de s'en référer à la définition du terme "marché" telle qu'elle figure à l'article 2, 1°, de la loi.

Quant à l'article 30, § 2, de la loi du 17 juin 2013 qui prévoit qu'"une fois conclu, le marché ou la concession ne peut être suspendu ou déclaré dépourvu d'effets par l'instance de recours, quelle qu'elle soit", il s'agit d'une disposition qui concerne la conclusion du marché, laquelle relève de la compétence des cours et des tribunaux, mais qui ne s'oppose pas à ce que le Conseil d'État ordonne la suspension de l'exécution d'une décision unilatérale d'attribution prise par les autorités adjudicatrices, comme en l'espèce, même lorsque le marché est conclu.

La demande de suspension est recevable.

V. Premier moyen

V.1. Thèse des parties requérantes

Le premier moyen est pris "de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution, de l'article 5 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marches publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, de l'article 95 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, de l'erreur manifeste d'appréciation, du principe patere legem quam ipse fecisti, des dispositions du cahier spécial des charges, des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marches de travaux, de fournitures et de services, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, des principes généraux du droit administratif et plus particulièrement, du principe de minutie".

Les parties requérantes reprochent à l'acte attaqué de considérer que leur offre est entachée d'une irrégularité substantielle en ce qu'elle ne ferait état que d'un délai exprimé en jours ouvrables, ce qui rendrait impossible la comparaison entre cette offre et celle des autres soumissionnaires.

Elles font valoir à cet égard notamment ce qui suit:

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" A. Le cahier spécial des charges ne requiert pas que les offres mentionnent un délai en «jours calendrier» :

9. Le cahier spécial des charges précise, en son cadre E «Critères d'attribution», ainsi que dans son cadre H «Délai d'exécution du marché», que le délai d'exécution proposé par les soumissionnaires dans leur offre doit être de 350 jours de calendrier maximum.

Il n'indique toutefois pas que le délai doit nécessairement être indiqué en jours de calendrier.

B. L'offre des requérantes permettait en tout état de cause de définir le délai offert en jours calendrier :

10. Le document joint à l'offre des requérantes, intitulé «Critères d'attribution», renvoie au planning joint à l'offre.

Ce planning indique :

Hullbridge N° i Mode Nom de la tâche Durée Début Fin Tâche 1 […] La Sambrienne : rénovation 176 jours Lun Ven énergétique de deux immeubles 31-07-17 20-04-18

à appartements

Le délai en jours de calendrier est donc indiqué : du 31.07.17 au 20.04.18, soit 263 jours de calendrier.

L'offre est dès lors parfaitement comparable aux offres des autres soumissionnaires visant un délai d'exécution en jours de calendrier.

C. Le fait que la date de commencement des travaux ne soit pas déterminée vaut de la même manière pour tous les soumissionnaires :

11. Tous les soumissionnaires se trouvent dans une situation identique et ont estimé un délai d'exécution sans avoir connaissance de la date réelle de début des travaux.

Un délai exprimé en jours de calendrier inclut les week-ends, les jours fériés, ainsi qu'un quota de jours d'intempéries.

À défaut pour le pouvoir adjudicateur d'indiquer la date de commencement des travaux, chaque soumissionnaire ne peut procéder que par le biais d'une estimation de ces différents éléments à inclure dans le délai.

C'est ce qu'ont fait les requérantes en établissant le planning joint à leur offre, proposant un délai d'exécution de 263 jours de calendrier.

C'est nécessairement ainsi qu'ont également procédé les autres soumissionnaires.

Les offres sont dès lors tout à fait comparables.

D. En conséquence, aucune irrégularité, substantielle ou non, n'entache l'offre des requérantes".

V.2. Appréciation du Conseil d'État

La décision attaquée déclare irrégulière l'offre des requérantes et, partant, l'écarte pour les motifs suivants:

" Le second critère d'attribution du CSC est relatif au délai d'exécution et le CSC

impose que le soumissionnaire fixe dans son offre un délai d'exécution auquel il s'engage, lequel ne peut pas dépasser 350 jours calendrier.

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Le soumissionnaire ne précise pas dans son offre le délai d'exécution mais renvoie vers un planning d'exécution des travaux. Ce planning mentionne un délai d'exécution de 176 jours. Il ressort de ce document que ce délai est un délai exprimé en jours ouvrables puisque le planning fait débuter les travaux au 31 juillet 2017 et se terminer le 20 avril 2018.

L'engagement du soumissionnaire à un délai d'exécution constitue un élément essentiel du marché, et ce d'autant plus que cet élément fait l'objet d'un critère d'attribution. Toute dérogation à un tel élément constitue une irrégularité substantielle imposant le rejet de l'offre.

Or, dès lors que le délai inclus dans le planning proposé par le soumissionnaire est établi en jours ouvrables, un tel délai ne peut être utilement comparé avec les délais des autres soumissionnaires exprimés en jours calendrier. Ce constat est, d'ailleurs, renforcé par le fait que la date de commencement des travaux n'est pas, à ce jour, déterminée, ce qui aura nécessairement un impact sur le «planning» proposé par HULLBRIDGE vu les éventuelles variations au niveau des week-end, jours fériés et autres jours non ouvrés (intempéries, etc). Par ailleurs, dès lors que le délai de la soumission est formulé en jours ouvrables, le pouvoir adjudicateur n'a pas de certitude sur la longueur globale de ce délai, puisqu'il peut être prolongé par divers évènements prévisibles, mais actuellement indéterminés (w-e et jours fériés„

congés), ou imprévisibles (intempéries, ...). Il n'est donc pas certain qu'il respecte le délai maximum fixé par le cahier spécial des charges.

Dans ces circonstances, l'irrégularité du délai proposé par le soumissionnaire affecte un élément essentiel du marché et rend notamment impossible la comparabilité de son offre avec celle des autres soumissionnaires. L'offre est entachée d'une irrégularité substantielle obligeant l'écartement de celle-ci".

Aux termes de l'article 95, § 3, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, applicable en la présente espèce :

" Sur le plan matériel, l'offre est affectée d'une irrégularité substantielle lorsqu'elle ne respecte pas les dispositions du présent arrêté ou des documents du marché concernant notamment les prix, les délais, les spécifications techniques, dans la mesure où ces dispositions sont essentielles, ou en cas de prix anormal au sens des articles 21 et 99".

Au sens de la disposition précitée, sont essentielles les dispositions des documents du marché expressément présentées comme telles ou celles qui le sont par nature, parce que leur méconnaissance éventuelle aura pour effet de porter atteinte à l'égalité de traitement entre les soumissionnaires, d'affecter la comparabilité des offres ou de modifier le classement de celles-ci. Pour écarter une offre qu'il considère être affectée d'une irrégularité substantielle, le pouvoir adjudicateur doit constater que cette offre déroge à une ou plusieurs prescriptions contenues dans les documents du marché et que ces prescriptions auxquelles il est ainsi dérogé revêtent un caractère essentiel.

Le cahier spécial des charges prévoit deux critères d'attribution : le prix et le délai d'exécution proposé par le soumissionnaire. Chacun de ces critères est pondéré à concurrence de 50 points.

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S'agissant du délai d'exécution, le point E du cahier spécial des charges énonce ce qui suit :

"

- E - Critères d'attribution Le marché sera attribué au soumissionnaire remplissant les conditions d'accès et les critères de sélection qualitative et dont l'offre aura été jugée la mieux-disant en fonction des critères suivants :

- Le prix (50 points)

Une cote A est attribuée à chaque offre.

Elle est calculée comme suit :

Pm = prix le plus bas Pi = prix de l'offre pour laquelle on calcule la note A = (Pm/Pi)*50

- Délai d'exécution (50 points) (350 jours de calendrier max)

Délai d'exécution raisonnable de rigueur.

Le délai raisonnablement le plus court sera calculé comme suit :

● Suppression du délai le plus court et le plus élevé remis par les soumissionnaires ● Moyenne sur les délais remis par les autres soumissionnaires (DM)

● Délai raisonnablement le plus court : 15 % 15 %

● L'entrepreneur qui aura remis le délai raisonnablement le plus court à l'intérieur des bornes obtient la cote maximale.

● La cote des autres délais est obtenue via une règle de trois.

● Les délais remis en dehors des bornes obtiennent une cote = à 0.

".

Le point H, quant à lui, comporte les énonciations suivantes :

"

-H- Délai d'exécution du marché 350 jours de calendrier max à dater du jour fixé pour le commencement des travaux.

(voir critère d'attribution)

POUR RAPPEL

Les jours calendriers comprennent les jours fériés, les intempéries, les dimanches et les samedis.

".

En énonçant que le délai d'exécution ne peut excéder "350 jours de calendrier" et en précisant, au point H, que "les jours calendrier comprennent les jours fériés, les intempéries, les dimanches et les samedis", le cahier spécial des charges indique que ce délai, qui constitue un des deux critères d'attribution du marché, doit être exprimé en jours calendrier. Contrairement à ce qu'a soutenu à l'audience le conseil des requérantes, il n'existe donc aucune imprécision à cet égard dans le cahier spécial des charges.

S'agissant de ce critère d'attribution, l'offre des requérantes renvoie au planning, joint à celle-ci. Selon ce planning, des travaux débutant le lundi 31 juillet 2017 s'achèveraient le vendredi 20 avril 2018, soit, ainsi que l'indique expressément ce document, une durée de 176 jours, qui sont donc des jours ouvrables. Vainement les parties requérantes soutiennent-elles que, ce faisant, elles ont nécessairement indiqué un délai en jours de calendrier. S'il est exact que la période allant du 31 juillet 2017 au 20 avril 2018 comporte 263 jours de calendrier (en ne comptant pas le premier jour), une période contenant le même nombre de jours ouvrables mais

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débutant à une autre date ne comportera pas nécessairement le même nombre de jours calendrier, le nombre de samedis, dimanches et jours fériés pouvant être différent selon la date à laquelle les travaux débutent. En outre, il n'apparaît pas dans l'offre des requérantes que celles-ci se seraient engagées à respecter un délai de 263 jours calendrier, quel que soit le nombre de samedis, de dimanches, de jours fériés et de jours d'intempéries. La seule durée mentionnée dans l'offre et sur laquelle portait donc l'engagement des requérantes était exprimée en jours ouvrables. La partie adverse n'était donc pas en mesure de déterminer le nombre de jours calendrier sur lequel portait l'engagement des requérantes.

Il résulte des considérations qui précèdent qu'en n'indiquant pas un délai exprimé en nombre de jours calendrier, l'offre des requérantes méconnaît les dispositions du cahier spécial des charges contenues dans les points E et H.

Un délai d'exécution exprimé en jours ouvrables ne se convertit pas sans difficulté en un délai d'exécution en jours calendrier. Ainsi que le souligne la motivation de l'acte attaqué, le délai inclus dans le planning proposé par le soumissionnaire, établi en jours ouvrables, ne peut être utilement comparé avec les délais des autres soumissionnaires, lesquels sont exprimés en jours calendrier. Partant, c'est à juste titre que la partie adverse a considéré comme substantielle l'irrégularité en cause, laquelle concerne un critère d'attribution et est de nature à affecter la comparabilité des offres.

C'est en vain que les requérantes se prévalent de ce que la date de commencement des travaux n'est déterminée pour personne, de sorte que tous les soumissionnaires se seraient trouvés, selon elles, dans une situation identique leur imposant d'estimer un délai d'exécution sans avoir connaissance de la date réelle des travaux, qui n'a pas été communiquée par le pouvoir adjudicateur. Dès lors qu'il résulte du cahier spécial des charges que le délai d'exécution devait être indiqué en jours calendrier, il incombait aux soumissionnaires d'assumer la charge du risque lié à l'incertitude relative au nombre de samedis, dimanches et jours fériés inclus dans la période d'exécution des travaux, et surtout au nombre de jours d'intempéries que comptera cette période. La circonstance que les soumissionnaires ignoraient la date à laquelle les travaux devaient commencer ne les empêchait en tout cas pas de s'engager sur un délai d'exécution déterminé en jours calendrier.

Le premier moyen n'est pas sérieux.

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VI. Second moyen

VI.1. Thèse des parties requérantes

Le second moyen est pris "de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution, de l'article 5 de la loi du 15 juin 2006 [précitée], de l'article 95 de l'arrête royal du 15 juillet 2011 [précité], de l'erreur manifeste d'appréciation, du principe patere legem quam ipse fecisti, des dispositions de l'avis rectificatif du 19 avril 2017, des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 [précitée], des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 [précitée], des principes généraux du droit administratif et plus particulièrement, du principe de minutie".

Les requérantes font valoir que la décision attaquée indique qu'elles n'ont pas joint à leur offre l'attestation de visite requise par l'avis rectificatif, alors que :

- l'avis rectificatif précise que cette attestation n'est pas obligatoire ;

- et que l'attestation de visite était jointe à leur offre.

VI.2. Appréciation du Conseil d'État

Le rapport d'analyse des offres, qui, selon les termes de la décision attaquée, en fait partie intégrante, indique ce qui suit :

" Le soumissionnaire HULLBRIDGE (AM) stipule sur un document avoir pris connaissance de l'avis rectificatif n° 1 mais ne joint pas à son offre l'attestation de visite demandée dans cet avis rectificatif. Néanmoins, cette attestation ne lui sera pas réclamée étant donné que son offre est entachée d'une irrégularité substantielle".

Il s'ensuit que la décision attaquée est exclusivement fondée sur l'irrégularité relative au délai d'exécution mentionné dans l'offre des requérantes et non sur le constat de l'absence d'attestation de visite, constat que la partie adverse reconnaît être erroné.

En tout état de cause, dès lors qu'il résulte de l'examen du premier moyen que l'offre des requérantes était affectée d'une irrégularité substantielle, la partie adverse était tenue de l'écarter, en application de l'article 95, § 4, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.

Le second moyen n'est pas sérieux.

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VII. Indemnité de procédure et dépens

La partie adverse demande la condamnation des parties requérantes au paiement d'une indemnité de procédure liquidée au montant de base de 700 euros.

Les parties requérantes n’ont fait état d’aucun élément dont le Conseil d’État pourrait tenir compte pour réduire le montant de l’indemnité de procédure sollicitée.

Il y a dès lors lieu de faire droit à cette demande.

Le rejet de la demande de suspension justifie également que les autres dépens soient laissés aux parties requérantes.

VIII. Confidentialité

Les requérantes déposent à titre confidentiel leur offre (pièce 6 de leur dossier).

La partie adverse dépose, quant à elle, à titre confidentiel les offres des différents soumissionnaires, ainsi que la décision d’attribution sur laquelle n’ont pas été occultés les prix et délais offerts par les soumissionnaires sélectionnés et réguliers (pièces B1 à B7 du dossier administratif).

Dès lors que la divulgation de ces pièces n'est, à ce stade, pas nécessaire à la solution du litige, il y a lieu d'en maintenir provisoirement la confidentialité.

PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D'ÉTAT DÉCIDE :

Article 1er.

La demande de suspension d'extrême urgence est rejetée.

Article 2.

La pièce 6 du dossier de pièces des parties requérantes et les pièces B1 à B7 du dossier administratif demeureront, à ce stade de la procédure, confidentielles.

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Article 3.

L'exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée.

Article 4.

Une indemnité de procédure de 700 euros est accordée à la partie adverse, à charge des parties requérantes, à concurrence de 350 euros chacune.

Les autres dépens, liquidés à la somme de 400 euros, sont mis à charge des parties requérantes, à concurrence de 200 euros chacune.

Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre siégeant en référé, le douze février deux mille dix-huit par :

MM. Imre KOVALOVSZKY, président de chambre, Vincent DURIEUX, greffier.

Le Greffier, Le Président,

Vincent DURIEUX. Imre KOVALOVSZKY.

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Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.240.708